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Archivo por meses: enero 2009

LAS VACACIONES RETRIBUIDAS, UN DERECHO PERDURABLE

El derecho a disfrutar de un periodo vacacional remunerado fue uno de los logros sociales del último siglo que más calidad de vida puede haber aportado a los trabajadores de los más diversos sectores empresariales, e incluso, ahora, de los profesionales tradicionalmente considerados como liberales.

No obstante, su disfrute y regulación jurídica nunca ha estado exenta de puntos de fricción entre el trabajador y el empresario, y lagunas oscuras en cuanto a su compatibilidad con otros estados laborales.

El pasado día 20 de Enero, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a petición de sendos tribunales británico y alemán, dictó Sentencia en la que interpreta la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Concretamente, los referidos tribunales cuestionaban la posibilidad de que el trabajador exigiera la retribución de sus vacaciones, no disfrutadas, al encontrarse dentro de un periodo de baja laboral.

El Tribunal ha recordado que lo atinente al derecho de las vacaciones anuales retribuidas es una competencia de los estados miembros de la unión, que son quienes deben establecer cuales son los requisitos para el ejercicio y aplicación del mentado derecho.

La Directiva comunitaria da amplio margen a cada ordenamiento para la regulación de las vacaciones, si bien establece unos límites en las restricciones a lo que denomina las modalidades de prórroga de las vacaciones no disfrutadas durante la anualidad, no pudiendo supeditarse el derecho a su remuneración, al hecho de haber trabajado efectivamente durante el periodo en que se generan.

La conclusión a la que llega el Tribunal Europeo es que el derecho a las vacaciones retribuidas no debe extinguirse al finalizar el periodo de devengo de las mismos y el de prórroga fijado por el derecho nacional, siempre y cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del referido periodo, y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Por otra parte, y en lo que atañe al derecho a obtener, al finalizar la relación laboral, una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas que el trabajador no ha podido disfrutar, el Tribunal de Justicia declara que la compensación económica deberá calcularse de tal modo que el referido trabajador ocupe una situación comparable a aquélla en la que se habría encontrado si hubiera ejercitado el mencionado derecho durante su relación laboral. De ello se sigue que la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas, resulta asimismo determinante para el cálculo de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al finalizar la relación laboral.

Con ello, el Tribunal interpreta la normativa europea, en el sentido de proteger el derecho a las vacaciones retribuidas del trabajador, incluyendo todos los profesionales laborales, pero siempre dentro de supuestos en que se haya visto imposibilitado su disfrute, y no permitiendo (siendo esta competencia estatal) que el propio trabajador pueda especular con las mismas, de cara a obtener una rentabilidad superior en momentos futuros.
Publicado en Redacción Médica el Jueves, 29 de enero de 2009. Número 934. Año V.


EL CONTAGIO MASIVO DE HEPATITIS C : AHORA EN EL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo revisará en una sesión a puerta cerrada que se celebrará el próximo día 17 de febrero, la condena a 1.933 años de prisión impuesta al anestesista Juan Maeso Vélez por el contagio del virus de la hepatitis C, en el mal llamado Caso Maeso, a 275 pacientes intervenidos quirúrgicamente en el hospital público valenciano de La Fe y la Casa de Salud, propiedad de las Hermanas de la caridad de Santa Ana de la misma ciudad, entre los años 1988 y 1998.

La sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia consideró probado en mayo de 2007 que Maeso usaba para sí los fármacos anestésicos antes de emplearlos a los pacientes, y fijó un total de 20.374.065 euros en indemnizaciones para los perjudicados, con responsabilidad civil directa de las compañías aseguradoras y subsidiarias de Urotecno, (3 afectados), Hospital Casa de Salud (150 afectados) y la Conselleria de Sanidad de la Generalitat, absolviendo a las Compañías de asistencia sanitaria Sanitas, Asisa y Adeslas entre otras.

El tribunal –que le consideró autor de 275 delitos de lesiones penados con siete años de cárcel por cada uno de ellos y otros cuatro de homicidio imprudente, con dos años de cárcel cada uno, en ambos casos sin circunstancias modificativas de la responsabilidad– le impuso indemnizaciones que oscilaron según las circunstancias personales de cada uno de ellos entre los 49.065 € y los 120.000 € (80 por ciento de los afectados recibirá una indemnización entre 60.000 y 75.000 € por todos los conceptos derivados de los daños y perjuicios sufridos por el contagio de la HC). Las citadas cantidades fueron en cualquier caso sensiblemente inferiores a las solicitadas por el Ministerio Fiscal que en su escrito de Conclusiones Definitivas exigía un mínimo de 120.000 € por afectado.

La decisión de la Audiencia Provincial declaraba además su inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por 1.941 años.

El primer contagio que la sala atribuyó a Maeso se remonta al 15 de diciembre de 1988, una niña de cinco años, y el último al 27 de enero de 1998, a una paciente de 51 años que había sufrido una rotura de cadera y que fue intervenida en el Hospital de la Casa de la Salud, dejando de trabajar en La Fé el 20 de febrero, donde ejercía de Jefe de Servicio de Anestesia y Reanimación del Maternal, tras una reunión con sus superiores.

Los magistrados alcanzaron su decisión ya que consideraron que existe “abundante y concluyente prueba indiciaria o circunstancial de que el acusado” fue el causante del contagio y subraya que esta afirmación lo evidencia “el estudio de los casos de aquellos afectados que es claro que necesariamente tuvieron que infectarse del virus de la hepatitis C en determinadas intervenciones quirúrgicas”, entre los que citaba 46.

La sala destacaba que los pacientes afectados fueron intervenidos por distintos cirujanos; con distinto material quirúrgico –en algunos supuestos sin que se tuviera que dar contacto con sangre en el propio procedimiento quirúrgico– con o necesidad de transfusión de sangre e incluso en distintas sedes quirúrgicas como en el caso del Hospital Casa de Salud, locales de Urotecno o La Fe.

En todos los casos, subrayaba el tribunal, “lo único que comparten es la figura del anestesista”, lo que evidencia que “tuvo que ser éste la causa del contagio”. Añadía, en este sentido, que se une el hecho de que la prueba pericial microbiológica practicada determinó que “efectivamente el procesado es portador del virus de la hepatitis C y, además, del mismo e infrecuente genotipo (1a) que el presentado por los contagiados”.

Dos afectados, tres responsables civiles y el propio Juan Maeso recurrieron la sentencia en el Supremo por no estar de acuerdo. Entre los responsables civiles están las aseguradoras, además de las Hermanas de la Caridad de Santa Ana en representación del Hospital Casa de la Salud.

A partir del 17 de febrero quedará visto para Sentencia quien, en uso del derecho a la última palabra reafirmó su vocación por la Medicina, expresando su preocupación y entera dedicación a lo largo de toda su vida profesional por lo enfermos. «Ni he sido drogadicto, ni lo soy, ni lo seré» afirmó defendiendo su inocencia y lamentando los «insultos, vejaciones e intimidaciones» que ha tenido que soportar durante el juicio. Criticando finalmente la falta de apoyo y cobertura de algunas aseguradoras, «a las que puntualmente aboné mis primas para tener su defensa…».

Así culminará un complicado e histórico proceso para el Derecho Sanitario, proceso, en el que la defensa del procesado el Jurista Francisco Davó, también puso su colofón sobre Maeso: “Lo único que se ha demostrado es su brillante trayectoria, su indiscutible competencia, su experiencia, su prestigio profesional y la cantidad de vidas que ha salvado”, instando al tribunal a que “ se haga justicia mediante la correcta aplicación del Derecho” y libre al procesado de la “carga social” que soporta desde hace nueve años tras su imputación “para eludir otros responsabilidades en aquellos momentos políticas”.

Ahora la última palabra la puede tener el Tribunal Supremo.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 27 de enero de 2009. Número 932. Año V.


AGRESIONES SANITARIAS: PROTECCIÓN DEL FUNCIONARIO, PERO TAMBIÉN DE LA FUNCIÓN

Recientemente se ha conocido que de la Fiscalía General del Estado ha emitido un nuevo dictamen en relación con las agresiones que sufren diariamente los médicos en el desempeño de sus funciones.

Como ya publicamos en Ecos y Comentarios (15/01/08), la Fiscalía había emitido informe en el sentido de dar instrucciones al objeto de que, en todas las denuncias que se interpusiesen por estos hechos, se presentara acusación por un supuesto delito de atentado contra la autoridad, siempre y cuando se tratase de un médico de los servicios médicos de salud.

Este informe, que unificaba los criterios de las diferentes fiscalías provinciales y de las comunidades autónomas, vio finalmente su reflejo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2007, que sentó las bases para consolidar una doctrina judicial a este respecto, siempre y cuando el facultativo se hallase en el ejercicio de sus funciones, y que fue el motivo de nuestro referido artículo.
Ahora el nuevo informe de la Fiscalía, si bien mantiene aquella instrucción, como no podía ser de otra forma, matiza su posicionamiento en el sentido de determinar que tan solo acusarán por delito de atentado en aquellos supuestos en que el agredido sea funcionario del sistema nacional de salud, pero no a aquellos que prestan servicios públicos dentro de los centros concertados existentes en todo el territorio estatal.

El Informe de la Fiscalía justifica su postura en base a la literalidad del propio artículo 550 de nuestro Código Penal, que recoge que la persona atacada deberá ser funcionario público.

Bien es cierto que la Fiscalía debe velar por el cumplimiento específico de la Ley, pero no es menos cierto que la Ley permite ser interpretada en relación con la realidad social de cada momento y con claros criterios de política criminal, que deberán expresarse a través del legislador, pero también a través de las interpretaciones que por medio de instrucciones da el Ministerio Fiscal.

Si, como efectivamente parece recoger el dictamen de la fiscalía “el núcleo del delito de atentado está constituido por el ataque a la función pública que encarna el sujeto pasivo [en este caso, el médico] y cuyo respeto es necesario para la convivencia en una sociedad democrática”, parece lógico pensar que aquellos facultativos que prestan servicios correspondientes al sistema nacional de salud, a través de centros concertados están ejerciendo una función pública.

El dejar sin la protección adicional que supone la calificación de las agresiones sufridas como delito de atentado, al cada vez más numeroso colectivo de médicos que desde los centros concertados atienden a los servicios públicos, no parece la mejor manera de proteger el bien jurídico que subyace a la hora de establecer este delito, y que como hemos indicado, no es otro que el ejercicio de una función, o servicio público.

Por otra parte, supone una clara desigualdad, en cuanto a protección jurídica, de aquellos profesionales, que si bien tienen una situación profesional diferentes, ejercen, sin duda, la misma prestación pública, y que, a la vista de la evolución de las políticas sociales son, y serán, cada día más numerosos.

En este sentido, no sería descabellado que la Fiscalía General de Estado, instase de los tribunales de justicia, que otorgase a todos estos médicos la protección que ya están dispensando a los funcionarios, dado que existe un interés de gran importancia cual es la protección de la prestación sanitaria pública, cualquiera que sea el modo en que esta se articule.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 20 de enero de 2009. Número 927. Año V

¿SE PUEDEN BORRAR DATOS DE LA HISTORIA CLÍNICA?

La historia clínica electrónica es un hecho en nuestra sociedad, tanto en el ámbito público como en el privado, con una tendencia clara a la unicidad de la misma, lo que conllevará una reducción de costes considerable y mejorará la asistencia sanitaria debido a que se dispondrá del historial clínico completo de los pacientes, facilitándose el reconocimiento y diagnóstico de los mismos.

Precisamente por esta tendencia a la historia clínica única, cada vez es más frecuente que haya pacientes que solicitan que ciertos episodios de su historial clínico sean suprimidos. Sin embargo, con carácter general, los profesionales sanitarios se oponen a la cancelación de los datos de las historias de los pacientes ya que el principal objetivo de la conservación de la documentación es poder disponer de la información para futuras consultas con la finalidad de prestar la mejor asistencia sanitaria posible, considerando que cualquier dato puede ser relevante ante posible complicaciones futuras en la salud de los pacientes.

¿Qué dice la normativa sobre este asunto? Dado que se trata de datos de carácter personal referidos a una persona física, se debe acudir a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su normativa de desarrollo, que manifiesta que los interesados disponen del derecho de cancelación de sus datos, por el que se entiende que el responsable del fichero deberá proceder a suprimir o bloquear los datos del interesado, siempre que este derecho se haya ejercitado mediante el procedimiento establecido en la normativa. Sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que se establece en la normativa que los datos de carácter personal deberán ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o en las relaciones contractuales establecidas entre las partes.

La Ley básica 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece que los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que se trata de una normativa básica, por lo que las comunidades autónomas pueden regular plazos superiores de conservación, así Cataluña establece un periodo de conservación de 20 años desde el fallecimiento del paciente y en algunas comunidades se dispone un periodo mínimo de conservación de cinco años estableciendo una serie de documentos que se deberán conservar indefinidamente.

Por tanto, ante la petición de un paciente de cancelación de los datos referidos a un episodio determinado, se debe, de conformidad con la normativa, denegar la solicitud del ejercicio del derecho de cancelación, ya que existe una obligación legal de conservación de la documentación clínica durante al menos cinco años desde el alta del proceso asistencial. No obstante, hay que tener en cuenta que toda solicitud de cancelación de datos debe ser atendida y por tanto, se debe contestar a estas peticiones explicando los motivos de la denegación del derecho.

Llegados a este punto, hay que recordar las obligaciones que corresponden a los centros sanitarios y a los profesionales sanitarios. Estos últimos están sometidos a secreto profesional, pero todo el personal que tenga acceso a las historias clínicas está obligado al deber de secreto, por lo que es recomendable que firmen una cláusula de confidencialidad.

Asimismo, los centros de salud tienen que garantizar que cumplen con las medidas de seguridad establecidas en la normativa, de manera que no se produzcan pérdidas, modificaciones o accesos no autorizados a los datos contenidos en las historias clínicas, garantizando de este modo la confidencialidad de la información de la que estos centros disponen.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 15 de enero de 2009. Número 924. Año V.


LA EFICACIA DE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS

Las instrucciones previas constituyen una manifestación de la autonomía del paciente y se enmarcan dentro del ámbito de actuación del consentimiento informado. De esta manera, una visión simplista de la situación tendería a sustituir el consentimiento informado por las instrucciones previas, cuando existan y se cumplan los presupuestos de aplicación, otorgándole la misma eficacia. En este planteamiento subyacería la consideración de que si el paciente tiene claro lo que desea en relación con su tratamiento o cuidados médicos puede manifestarlo en el acto o a posteriori, en este último caso en previsión de no poder hacerlo más adelante.

Pero no puede establecerse una equivalencia absoluta entre la declaración en el momento y la vertida a posteriori, y ello porque la información previa necesaria para adoptar la decisión sobre el tratamiento es mucho más precisa y completa cuando debe decidirse en el momento; no siempre pueden preveerse con detalle lo que más adelante ocurrirá; la voluntad del paciente podría variar si conociera alguna de las nuevas circunstancias que concurren; y, además el estado de la ciencia médica y las técnicas de cuidados y tratamientos evolucionan rápidamente, de modo que éstos pueden no ser iguales cuando se otorgó el documento que cuando debe aplicarse.

Todo lo anterior plantea el problema del grado de vinculación de estas instrucciones previas, si deben ser aplicadas directamente por los médicos como si se tratara de una disposición testamentaria, o si, simplemente, deben ser tenidas en consideración como apunta el artículo 9 del Convenio de Oviedo.

La mayoría de la doctrina opta por la segunda de las posturas descritas en el párrafo anterior, al entender que estas instrucciones deben ser tomadas en consideración por los médicos a la vista de la identidad de circunstancias concurrentes y previstas en el documento, la actuación solicitada – que no sea contraria al ordenamiento jurídico ni a la lex artis – y la evolución de la ciencia médica en la relación de los cuidados y tratamientos médicos excluidos o solicitados. Esta valoración del médico permitirá conocer la voluntad del paciente y en qué medida debe ser tenida en cuenta para determinar el cuidado o tratamiento médico.

En última instancia, para verificar la eficacia de unas instrucciones previas habrá que atender a los dos límites que impone al respecto el artículo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre: que no vulnere el ordenamiento jurídico y que no vulnere la lex artis, hallándose entrelazados ambos extremos, puesto que será la lex artis la que determinará en muchos casos la legalidad de lo solicitado por el paciente.

En lo que atañe al límite de las instrucciones previas consistente en la correspondencia de las instrucciones previas con el supuesto de hecho que las motivó, es de destacar que las instrucciones previas, están necesariamente relacionadas con la previsión de que unas situaciones de enfermedad o deficiencia que, o bien requieren de los cuidados médicos o tratamientos solicitados o excluidos, o bien justifican un tratamiento extraordinario paliativo del dolor.

De este modo, para que puedan aplicarse las instrucciones previas debe cumplirse el supuesto de hecho previsto por el otorgante, lo que exigirá un ejercicio de interpretación. El empleo de términos genéricos para describir estas situaciones facilita la aplicación extensiva de las instrucciones, pero aumenta las dudas acerca de la voluntad del otorgante a la vista de las circunstancias concurrentes. Cuanto mayor sea la generalidad de los términos empleados para describir la situación de enfermedad , mayor será el ámbito de valoración del médico en la consideración de las instrucciones recibidas.

En sentido contrario, una previsión muy precisa de las situaciones de hecho que dan lugar a la aplicación de las instrucciones previas, si bien presenta la ventaja de reforzar la voluntad del otorgante, al mismo tiempo origina situaciones de perplejidad del profesional sanitario, pues podrá haber situaciones análogas a las previstas que no lo hayan sido y respecto de las cuales surge la duda acerca de la voluntad del otorgante. En estos casos habrá que valorar la relación de semejanza o analogía que se presenta entre la situación prevista y la imprevista, para juzgar si respecto de esta última, alcanza también las previsiones contenidas en las instrucciones previas.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 13 de enero de 2009. Número 922. Año V.


AVAL AL MODELO ESPAÑOL DE FARMACIA

El modelo español de oficinas de farmacia ha sido objeto de debate en múltiples foros, entre ellos el último Congreso Nacional de Derecho Sanitario, en donde, entre otras cuestiones, se planteó la viabilidad de nuestro modelo frente a la normativa comunitaria que establece la libertad de establecimiento.

Ahora, ese modelo ha recibido un claro apoyo por parte del Abogado General de la Unión Europea en el informe emitido a raíz del proceso iniciado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por parte la Comisión Europea frente a la regulación farmacéutica existente en Italia.

Tanto en Italia como en España, se reserva el derecho a explotar una farmacia exclusivamente a quienes están en posesión de un título de farmacéutico e inscritos en el correspondiente colegio profesional, regulación que a criterio del ejecutivo comunitario, supone una injustificada restricción a la libertad de establecimiento que no encuentra amparo en ninguna otra norma comunitaria.

Las alegaciones realizadas por parte de la República Italiana, a la que se adhirieron Grecia, Francia, Letonia, Austria y naturalmente España (países todos ellos frente a los que la Comisión tiene abiertos expedientes informativos), hacían hincapié tanto en el ámbito competencial nacional como en la existencia de un interés general preponderante.

En primer lugar, y como señala el Informe del Abogado General es la propia Unión Europea, la que por medio de la Directiva 2005/36, recoge que la distribución geográfica de farmacias y el monopolio de dispensación de medicamentos deben seguir siendo competencia de los estados miembros, sin que la referida Directiva altere las disposiciones normativas de los diferentes países.

En eses sentido, el establecimiento del modelo que debe regir el sistema farmacéutico de cada Estado es competencia propia del país, respetando eso si los principios comunitarios, como es el de libre establecimiento.

No obstante, en el presente supuesto, la regulación de la explotación de oficinas de farmacia, a parte de la libertad de establecimiento nos encontramos con otro objetivo que debe ser asumido como prioritario y que no es otro que el de la protección de la salud pública.

Según el Informe del Abogado General de la Unión Europea, que hace propios los planteamientos de los diferentes Estados opuestos a la iniciativa de la Comisión, la restricción de la explotación farmacéutica a profesionales titulados en farmacia garantiza que la dispensación de medicamentos se haga de forma controlada y racionalizada, garantizando como prioridad el abastecimiento regular y adecuado de medicamentos a la población sobre las consideraciones económicas, consideraciones que primarían en el caso de encontrarnos ante farmacias pertenecientes a grupos societarios o inversores.

La contratación de un farmacéutico que se haga cargo de la dispensación de medicamentos en aquellas oficinas de farmacia pertenecientes a sociedades cuyos miembros no sean titulados y colegiados, y según el Abogado General, no garantizaría que se anteponga el interés económico al sanitario en esas eventuales, al estar sometido jerárquicamente a las instrucciones de su empleador.

En definitiva, el Informe viene a estipular que las restricciones legales planteadas por la legislación italiana no suponen merma de los principios comunitarios en tanto que las mismas cumplen tres requisitos básicos: no existe elemento discriminatorio alguno pues se aplica a todas las entidades que deseen abrir una oficina de farmacia, existe un interés general preponderante cual es la protección de la salud, y la medida en cuestión es adecuada para la obtención de ese fin.

Asimismo, el Informe avala también las normativas existentes que impiden la participación en las oficinas de farmacia de aquellas empresas dedicadas a la fabricación o distribución de medicamentos, al entender que éstas pueden ejercer una influencia real sobre la gestión diaria de las farmacias, afectando igualmente al interés general antes citado.

Con este Informe, que no es vinculante para el Tribunal, pero que suele ser tenido en cuenta, las políticas nacionales, como la española, reguladoras del sector farmacéutico que reservan la explotación a los profesionales, reciben un importante respaldo de cara a los diferentes expedientes abiertos por la Comisión que podrían verse modificados, sino definitivamente archivados.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 8 de Enero de 2009. Número 919 Año V.