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Archivo por meses: diciembre 2009

¿SE PUEDE SER AUTÓNOMO DEPENDIENTE EN EL SECTOR SANITARIO?

Un autónomo dependiente es aquel empresario cuyos ingresos dependen por lo menos en un 75 por ciento de un sólo cliente, es decir, que la mayor parte de sus ganancias están supeditadas a uno solo de sus usuarios. Pero este es sólo una de sus principales características y requisitos. Además, este tipo de empresarios no pueden tener otros empleados a su cargo ni subcontratar parte de su actividad a terceros. Tampoco podrá desarrollar su labor de forma conjunta e indiferenciada con los trabajadores de su cliente principal, es decir, ocupar un puesto igual que el de cualquier asalariado de la empresa, y debe disponer de su propia infraestructura productiva y material.

Todas estas disposiciones que definen al autónomo dependiente sirven también como contraposición de los llamados falsos autónomos. Estos no son más que aquellos trabajadores que, siendo autónomos, realizan su labor como un asalariado más de la compañía.
¿Puede ser aplicable esta figura al sector sanitario?, Con carácter general la respuesta es básicamente negativa, dados los requisitos que de forma simultánea deberá reunir el trabajador autónomo dependiente:

1. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros.
2. No ejecutar su actividad de forma indiferenciada con los trabajadores que presten servicios mediante un contrato laboral por cuenta del cliente.
3. Disponer de infraestructura productiva y material propia, necesaria para el ejercicio de la actividad e independiente de la de su cliente.
4. Realizar la actividad con criterios organizativos propios.
5. Recibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, asumiendo “el riesgo y ventura de aquélla”.
6. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11. 3 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, los titulares de establecimientos o locales y de despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión con otros en régimen societario, no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes.

El colectivo, pues, al que se dirige esta figura del autónomo dependiente, por lo requisitos que anteriormente hemos citado no se encuentra en el sector sanitario. Mientras que el trabajador autónomo presta sus servicios profesionales a varios particulares o empresas, los trabajadores autónomos económicamente dependientes llevan a cabo su actividad para un reducido número de compañías, o una única, en la mayoría de las ocasiones. Es decir, que realizan su actividad en condiciones muy similares a un asalariado.

Encontrándose básicamente en un colectivo muy concreto, de unas 250.000 personas, principalmente agentes comerciales, transportistas y agentes de seguros. Por ejemplo, los transportistas propietarios de un vehículo provisto de autorización administrativa para realizar la actividad, el contrato de agencia mercantil, el “teletrabajo” o el colaborador en el sector de los medios de comunicación.

Las partes del contrato –profesional sanitario y entidad sanitaria o aseguradora- gozan de libertad para elegir la fórmula jurídica a través de la que han de instrumentar la prestación de servicios profesionales; bien entendido que la fórmula contractual elegida ha de ser acorde con la verdadera naturaleza que tenga el vínculo jurídico contraído, pues lo contrario significaría utilizar un tipo contractual cuando menos erróneo y acaso fraudulento.

Así lo tienen establecido los tribunales de Justicia en una reiterada y dilatada doctrina jurisprudencial ocupada en distinguir entre contrato de trabajo y figuras afines, la naturaleza del vínculo debatido no depende de la denominación que le hayan dado las partes sino de su efectivo contenido obligacional (SsTS de 21.6.1990, Ar. 5501; 21.6.1996, Ar. 5324; 29.12.1999, Ar. 2000, 1427; 7.11.2007, Ar. 299; 27.11.2007, RJ 2007/9343), lo que significa que prima en todo caso la realidad de la contratación sobre el distinto nomen juris que hubieran podido adoptar los contratantes (STS 23.10.1989, Ar. 7310). En consecuencia, la simulación de un contrato de arrendamiento de servicios u obras y de una aparente pero falsa figura de trabajador autónomo en este caso dependiente, tiene como consecuencia la nulidad del contrato simulado y la efectividad del contrato laboral disimulado.

Publicado en Redacción Médica el Martes 22 de diciembre de 2009. Número 1137. Año VI.

JUBILARSE EN MADRID

La decisión del Consejero de Sanidad Juan José Güemes de retirar mediante Resolución de 10 de Diciembre, la Resolución dictada el pasado 24 de noviembre, sobre los criterios que regirían en la sanidad regional en materia de jubilación, ha tranquilizado todo un sector sanitario, en estos momentos esencial para nuestra sanidad, que veía con inseguridad la pretendida conciliación de la prolongación del trabajo de los Médicos que “estuvieran capacitados” con el correcto dimensionamiento de las plantillas.

La decisión ha sido valorada muy positivamente, dado el cambio sustancial que suponía la nueva regulación, en cuanto a los requisitos para la concesión de la referida prolongación, que se concretaban en que ya no se diferenciaban los requisitos según el supuesto en el que se pueda ubicar el personal estatutario afectado sino que se concretaba en uno imprescindible, que no es otro que reunir la capacidad funcional necesaria física y psíquica, que debería ser evaluada por la Unidad Centralizada de Evaluación.

Las diferencias que introducía la derogada regulación, no se reducían a que efectivamente estuvieran acreditadas las necesidades de la organización y a confirmar por parte del solicitante una actividad eficiente dentro de sus servicios o centros de salud, sino que había otros aspectos a destacar como eran:

1.-La permanencia en el servicio activo no suponía la continuación en el mismo destino en el que estaba el solicitante antes de cumplir los sesenta y cinco años.
2.-La autorización de permanencia en el servicio activo se concedería sin distinción de supuestos por un año, debiendo solicitar nueva prórroga con dos meses de antelación a la finalización del período inicial de autorización.

3.-En la retirada resolución se disponía expresamente, y sin distinguir supuesto, que para la concesión de las sucesivas prórrogas tenía que quedar acreditado que se mantenían los requisitos exigidos para su autorización y que las necesidades asistenciales y de organización que dieron lugar a su concesión permanecían inalterables.

A diferencia con la Resolución de 24 de noviembre de 2004, que expresamente contemplaba que el interesado podía poner fin a la prolongación de la permanencia en el servicio activo, así como el plazo y modelo en el que hacerlo, ni en la derogada resolución ni en sus instrucciones estaba contemplado de forma expresa.

Especial mención, merece la contradictoria regulación establecida en el apartado cuarto del Acuerdo de 12 de noviembre de Mesa Sectorial, sobre regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en servicio activo del personal estatutario, y en el apartado quinto de la Resolución de 13 de noviembre de 2009 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud por la que se establecen las instrucciones para el procedimiento de prolongación de permanencia en servicio activo.

En el apartado cuarto del Acuerdo de 12 de noviembre de Mesa Sectorial, sobre regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en servicio activo del personal estatutario, dispone que el personal que tenga sesenta y cinco años o más de sesenta y cinco años y permanezca en activo en virtud de autorización de prolongación podrá solicitar la prorroga hasta el 31 de diciembre de 2009.

En el apartado quinto de la Resolución de 13 de noviembre de 2009 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio madrileño de Salud por la que se establecen las instrucciones para el procedimiento de prolongación de permanencia en servicio activo, dispone que el personal que tenga sesenta y cinco años o más de sesenta y cinco años y permanezca en activo en virtud de autorización de prolongación deberá solicitar la prorroga hasta el 31 de diciembre de 2009.
En definitiva y al margen de mas valoraciones rectificar es de sabios.

Publicado en Redacción Médica el jueves 17 de diciembre de 2009. Número 1134. Año VI.


LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LA NUEVA LEY DEL ABORTO

La futura Ley del Aborto regulará por primera vez de forma explícita el derecho de los profesionales sanitarios a objetar, mediante la creación de un registro de objetores de conciencia. En él se podrán inscribir, de forma individual, por escrito y por adelantado, los “profesionales sanitarios que tienen relación directa con la interrupción voluntaria del embarazo”, como médicos y enfermeras, que quieran comunicar su rechazo a practicar un aborto por razones morales.

Esta previsión era lógica al igual que en la mayor parte de todas las declaraciones normativas existentes sobre el aborto en las que se establecen referencias a la objeción de conciencia aunque lamentablemente aparece incompleta, compartiendo la afirmación del Dr. Máximo González Jurado, Presidente de la Enfermería española cuando dice que “es imprescindible determinar de forma esclarecedora que la objeción corresponde a todo el proceso y no solo al acto quirúrgico.», dado que «En el caso de la interrupción voluntaria del embarazo, el derecho de los profesionales a participar va más allá de la intervención quirúrgica que tiene lugar en el quirófano, al comprender todo el proceso necesario para llevar cabo la intervención. Por ejemplo, incluiría la administración de determinados fármacos para provocar el aborto”.

A nivel internacional encontramos entre otras la Declaración de Oslo sobre el aborto terapéutico, de la XXIV Asamblea Médica mundial de 1979, rectificada por la XXXV Asamblea Médica Mundial de 1983, que en su punto 5 señala que “si un médico estima que sus convicciones no le permiten aconsejar o practicar un aborto, él puede retirarse siempre que garantice que un colega cualificado continuará dando asistencia médica”. También los Principios Europeos de Ética Médica, aprobados por la Conferencia Internacional de Órdenes Médicas celebrada en París en 1987, declaran conforme a la ética médica la conducta de negarse a intervenir en el proceso de reproducción o en el caso de interrupción del embarazo, invitando a los interesados a solicitar el consejo de otros compañeros (art. 18).

Por su parte, numerosas leyes permisivas de la interrupción del embarazo van acompañadas en muchos países del reconocimiento del derecho del personal sanitario a objetar su realización, lo cual es congruente con las distintas declaraciones internacionales y con los códigos deontológicos que reconocen este derecho.

Así la ley francesa de 17 de enero de 1975 establece que “ningún médico o auxiliar sanitario está obligado a cooperar o ejercitar un aborto”; la legislación alemana de reforma del código penal de 18 de mayo de 1976, dispone que “nadie puede ser obligado a cooperar en una interrupción de embarazo”; la ley holandesa de 1 de noviembre de 1984 señala que “ningún personal del servicio sanitario puede ser discriminado por su negativa a la realización de prácticas abortivas” y la ley italiana de 22 de mayo de 1978 hace notar que “el personal sanitario y el que ejerce actividades auxiliares no vendrá obligado a las intervenciones para la interrupción del embarazo cuando planteen objeción de conciencia con declaración preventiva”.

En nuestro País el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictámenes Preceptivos para la Práctica Legal de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, actualmente vigente, en su artículo 9, reconoce implícitamente el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios ante el aborto al disponer que “la no realización de la práctica del aborto habrá de ser comunicada a la interesada con carácter inmediato al objeto de que pueda con el tiempo suficiente acudir a otro facultativo”. Norma ésta que constituiría el desarrollo reglamentario de la futura Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, en lo que no se oponga a la misma, al menos con carácter provisional y hasta que el mismo fuera derogado por otro posterior que lo sustituyera.

Igualmente el artículo 18 de la Guía de Ética Médica Europea y el art. 26 del Código de Ética y Deontología de la Organización Médica Colegial de España, repite casi literalmente, “Es conforme a la ética que el médico, en razón de sus convicciones personales, se niegue a intervenir en procesos de reproducción o en casos de interrupción de la gestación o abortos”. Art. 26.I que:”1. El médico tiene el derecho a negarse por razones de conciencia… a interrumpir un embarazo. Informará sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó. Respetará siempre la libertad de las personas interesadas de buscar la opinión de otros médicos. Y debe considerar que el personal que con él colabora tiene sus propios derechos y deberes. 2. El médico podrá comunicar al Colegio de Médicos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes, especialmente si dicha condición le produce conflictos de tipo administrativo o en su ejercicio profesional. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria”.

Por su parte el Código Deontológico de la Organización Colegial de Enfermería aprobado por Resolución número 32/89 en su art. 22. Establece que “De conformidad con el artículo 16.1 de la Constitución Española, la enfermería tiene, en el ejercicio de su profesión, el derecho a la objeción de conciencia que deberá ser debidamente explicitado ante cada caso concreto. El Colegio General y los Colegios velarán para que ninguna/o enfermera/o pueda sufrir discriminación o perjuicio a causa del uso de ese derecho”.

Publicado en Redacción Médica el martes 15 de diciembre de 2009. Número 1132. Año VI.


EL LABERINTO JURÍDICO DE AMINATU HAIDAR

Los tratamientos sanitarios obligatorios, categoría ésta en la que cabría encuadrar la alimentación a través de sonda naso – gástrica, constituyen una excepción al principio del consentimiento que se establece en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, tanto de manera positiva – es decir, la necesidad de recabarlo – como negativa – esto es el derecho a negarse a un tratamiento.

Esta excepción al consentimiento está prevista normativamente para dos supuestos, como son aquellos casos en los que se pone en riesgo la salud pública, la salud de terceros (artículo 2 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y artículo 9.2. a) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre), que, por razones obvias, no resulta de aplicación al caso de la huelga de hambre.

Y, el segundo de los supuestos en que los profesionales sanitarios están habilitados legalmente para prescindir del consentimiento del paciente a la hora de llevar a cabo un determinado tratamiento es el contemplado en el artículo 9.2.b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, es decir cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Históricamente, han tenido lugar tratamientos sanitarios obligatorios prescindiendo del consentimiento y de la negativa al tratamiento en dos casos paradigmáticos: la huelga de hambre en la cárcel y la negativa de los Testigos de Jehová a recibir transfusiones sanguíneas. En la actualidad se imponen también tratamientos médicos obligatorios en el caso de los trastornos alimentarios (anorexia y bulimia).

Pero no puede olvidarse al respecto que, junto con la validez jurídica de un tratamiento sanitario obligatorio, hay que tener en cuenta el problema de la eficacia de tal tipo de medidas, esto es, si resulta oportuna o no (además de legal) e igualmente, la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad en el tratamiento (especialmente en el “quantum” de la medida adoptada) para que la actuación sea legal.

En el caso de huelga de hambre en la cárcel, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de enfrentarse a dicha problemática en distintas resoluciones, siendo la primera de ellas la Sentencia 120/1990, de 27 de junio; resolución ésta en la que, partiendo de la premisa de que entre los presos e Instituciones Penitenciarias existía una relación de especial sujeción, se declaró que resultaba lícita la alimentación forzada, si bien sólo se podía acudir a ella cuando estuviera en peligro la vida – no bastaba el riesgo para la salud – del interno, debiendo practicarse asimismo esa alimentación del modo que menos afectara a la dignidad del recluso, es decir: se debía proporcionar la alimentación siempre por vía parenteral y nunca por vía bucal o naso – gástrica.

En el caso de los Testigos de Jehová que rechazan las transfusiones sanguíneas como único remedio conocido por la ciencia médica para atajar la enfermedad, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio, otorgó el amparo a los padres del menor fallecido como consecuencia de la negativa a la transfusión, al haberse vulnerado el derecho a la libertad religiosa de los padres, y anulando, en consecuencia, la condena que les había impuesto a los mismos la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por homicidio imprudente.

En los dos casos comentados, existen dos importantes diferencias con la situación fáctica que rodea a Aminatu Haidar: la primera de ellas estriba en que, en éste último caso no existe una relación de especial sujeción entre ella y cualquier autoridad administrativa, similar a la de Instituciones Penitenciarias y los reclusos y, la segunda de ellas, consiste en que, a diferencia del caso relativo a los Testigos de Jehová, no se ha acudido por la Sra. Haidar a los servicios sanitarios demandando un determinado tratamiento que, al no poder ser practicado por los profesionales sanitarios de una determinada forma, se rechaza por aquélla.

En efecto, el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, respecto al derecho a la asistencia sanitaria, no impone a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma ninguna relación de especial sujeción, limitándose a señalar que los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles, así como, los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica.

Pero es que, además, aunque se entendiera que resulta necesaria la prestación del tratamiento sanitario obligatorio por concurrir “una enfermedad grave o un accidente, cualquiera que sea su causa”, por lo que debería prestársele la asistencia sanitaria hasta la situación de alta médica, conforme a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no puede olvidarse que el artículo 21 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula el alta del paciente señalando que, en caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá al paciente o usuario la firma del alta voluntaria. Y, en tal caso, obviamente, la firma del alta voluntaria por el paciente pondría fin a la prestación de la asistencia sanitaria y de la alimentación forzosa.

Ha de considerarse, por último, la eficacia de las instrucciones previas en la materia que se está examinando, esto es, otorgar un documento de voluntades anticipadas para que, llegado el caso de que la persona que se mantiene en situación de huelga de hambre no mantiene la consciencia, tenga que observarse por los profesionales sanitarios lo dispuesto en dicho documento que, básicamente, consiste en la negativa de la persona a recibir alimentación.

El artículo 11.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, declara que no serán aplicadas las instrucciones previas que resulten contrarias al ordenamiento jurídico o a la “lex artis”. Y, desde esta perspectiva, surgen dudas razonables acerca de si una voluntad anticipada en los términos expresados anteriormente, resulta conforme o no con la “lex artis ad hoc” para el caso de la huelga de hambre.

Pero una eventual ineficacia de unas instrucciones previas otorgadas por resultar contrarias a la “lex artis”, no resolvería la cuestión pues existen dudas fundadas de que, ante la inexistencia de relación de especial sujeción, de un lado, y en base a la posibilidad de solicitar el alta voluntaria, de otro, pueda aplicársele a la persona afectada por la huelga de hambre un tratamiento obligatorio.

Por lo tanto solo quedará la posibilidad por parte del Ejecutivo de instar ante el órgano jurisdiccional competente la declaración de la necesidad del tratamiento obligatorio, previa Resolución o Acuerdo motivado y justificativo del mismo.

Dicha Resolución podrá ser ratificada o rechazada por el órgano judicial, ponderando las circunstancias concretas del caso y especialmente si concurre o no, un estado de necesidad entre dos bienes en conflicto en el que deba prevalecer el de la vida, estado este del que pueda inferirse que puede ser lícita la alimentación forzada como remedio último al riesgo para la vida – y no simplemente para la salud – en la forma en que menos quede afectada la dignidad de la persona y todo ello, obviamente, siempre y cuando exista algún título jurídico que establezca entre el Gobierno ( o cualquier autoridad administrativa) y la persona que se declara en huelga de hambre, alguna relación de especial sujeción de la que resulte la obligación de hacer, que quiere llevar a cabo el Gobierno.

Publicado en diario El Mundo el sábado 12 de diciembre de 2009.

LA GRABACIÓN DE LOS PONENTES EN CONGRESOS

Desde hace un tiempo viene siendo habitual que los organizadores de Congresos o eventos graben las intervenciones con las que sus invitados participen y si bien hasta ahora el destino de estas grabaciones era la edición y publicación de un CD, recientemente se ha observado que estas intervenciones se cuelgan en las páginas web de los organizadores o incluso se realiza una retransmisión on line de las mismas.

Esta práctica, cuya finalidad no es otra que la promoción del Congreso o de los siguientes eventos, tiene implicaciones jurídicas que se deberían tener en cuenta y que a menudo se olvidan. Al publicar en Internet una conferencia se está dando a conocer un trabajo realizado por una persona, por lo que entran en juego derechos como la protección de datos y los derivados de la propiedad intelectual.

La imagen es un dato de carácter personal en tanto que permite identificar a una persona física y así lo establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de desarrollo. Por tanto, la grabación de imágenes queda sometida a la aplicación de la normativa de protección de datos, siempre que estas grabaciones se registren de un modo organizado, constituyéndose un fichero que deberá registrarse en la Agencia Española de Protección de Datos.

En estos casos, habrá que informar a todos los participantes de que sus datos -su imagen, vinculada a su nombre y profesión- van a ser grabados y publicados en un CD, en una página web o retransmitidos on-line, a lo que el interesado deberá dar su consentimiento.

La LOPD dispone, asimismo, que se le deberá informar, entre otros aspectos, de las consecuencias de la obtención de los datos o de su negativa a suministrarlos, que entendemos que en estos casos podría conllevar la denegación de su participación como ponente, por lo que será importante entregarle esta documentación con suficiente anticipación.

Por otro lado, habrá que tener en cuenta que en ocasiones hay Congresos, como pueden ser los de Medicina que conllevan la realización de intervenciones a pacientes, en este caso, también deberán ser informados y sus datos quedarán afectados por la normativa de protección de datos.

Como decíamos, esta práctica también afecta a los derechos derivados de la propiedad intelectual puesto que es una creación del autor cuyos derechos le corresponden y tendrá que ser él mismo quien autorice su difusión pública a través de Internet, y aún así se debe tener en cuenta que aunque el autor/ ponente haya autorizado esta difusión a través de Internet, no supone una renuncia a los derechos de explotación que le corresponden.

En consecuencia recomendamos que con carácter previo a la celebración del Congreso se tengan en cuenta estos aspectos y se prepare un documento al efecto que recoja los aspectos comentados.

Publicado en Redacción Médica el jueves 10 de diciembre de 2009. Número 1129. Año VI.


LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO

Diciembre era y es, la fecha límite, para el proceso de trasposición de la Directiva 2006/123 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, también conocida como Directiva Bolkenstein, o de Liberalización de Servicios, y lógicamente tras la aprobación de los dos proyectos de ley, llamados “Ley paraguas” (que normativiza las criterios básicos de liberalización de la Directiva) y “Ley omnibus” (que modifica en detalle hasta 47 textos legales, incluida la Ley de Sociedades Profesionales), llega ahora el tercer pilar normativo , publicado en el BOE, el pasado día 24 de noviembre la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que como esperábamos sigue el objetivo Gubernamental de la consecución de dos propósitos de singular relevancia: que la operación no se limita a acoger en nuestro ordenamiento jurídico las exigencias del Derecho comunitario europeo, sino que se aprovecha la ocasión para acometer una reforma estructural del sector lo que sin duda, va a suponer una importante reordenación del mismo. La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, supone la incorporación de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico español, una Directiva clave en el refuerzo de la filosofía europea, ya desde el origen de la CEE. Se trata de una trasposición compleja y multidisciplinar, por la que se impulsará la creación de empresas, la competencia y la internacionalización de las pequeñas y medianas empresas españolas en el sector servicios, que representa el 66 por 100 del PIB y del empleo en España. Como señala la propia Exposición de Motivos de la Ley.

El artículo 2 de la Ley señala que la misma se aplica a los servicios que se realizan a cambio de una contraprestación económica y que son ofrecidos o prestados en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro. Sin embargo, el apartado segundo párrafo f) de dicho artículo excluye, entre otros servicios, del ámbito de aplicación de la misma a los “servicios sanitarios, incluidos los servicios farmacéuticos, realizados o no en establecimientos sanitarios e independientemente de su modo de organización y de financiación a escala estatal y de su carácter público o privado, prestados por profesionales de la salud a sus pacientes, con objeto de evaluar, mantener o restaurar su estado de salud, cuando estas actividades estén reservadas a profesiones sanitarias reguladas”.

No obstante dicha exclusión, la Ley contiene algunas referencias al ámbito sanitario, entre las que cabe destacar las previsiones relativas a la ventanilla única, contenidas en el artículo 18 de la Ley, según el cual los prestadores de servicios podrán acceder, electrónicamente y a distancia a través de una ventanilla única, tanto a la información sobre los procedimientos necesarios para el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio, como a la realización de los trámites preceptivos para ello, incluyendo las declaraciones, notificaciones o solicitudes necesarias para obtener una autorización, así como las solicitudes de inscripción en registros, listas oficiales, asociaciones, colegios profesionales y consejos generales y autonómicos de colegios profesionales de tal forma que las Administraciones Públicas deben garantizar que los proveedores de servicios puedan, a través de la ventanilla única, llevar a cabo las siguientes funciones:
a) Obtener toda la información y formularios necesarios para el acceso a su actividad y su ejercicio; b) Presentar toda la documentación y solicitudes necesarias y, c) Conocer el estado de tramitación de los procedimientos en que tengan la condición de interesado y recibir la correspondiente notificación de los actos de trámite preceptivos y la resolución de los mismos por el órgano administrativo competente.

La segunda, y última, de las referencias que la Ley contiene sobre el ámbito sanitario se encuentra recogida en la Disposición Final Quinta de la misma, disposición ésta conforme a la cual, en el plazo de un mes a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno debe enviar a las Cortes Generales un proyecto de ley en el que, en el marco de sus competencias, se proceda a la adaptación de las disposiciones vigentes con rango legal a lo dispuesto en esta Ley. Y, de igual modo, las Comunidades y Ciudades Autónomas y las Entidades Locales deben a la Administración General del Estado, antes de 26 de diciembre de 2009, las disposiciones legales y reglamentarias de su competencia que hubieran modificado para adaptar su contenido a lo establecido en la Directiva y en la Ley, señalándose también que la obligación anterior será asimismo de aplicación a los colegios profesionales y a cualquier autoridad pública, respecto de las disposiciones de su competencia, que se vean afectadas por esta Ley.

De acuerdo con ello, la modificación de la normativa sanitaria, tanto estatal como autonómica, que resultará necesaria tras la publicación de la Ley 17/2009, se concretará en el futuro Proyecto de Ley que debe presentar el Gobierno a las Cortes Generales y en las comunicaciones al Gobierno que, con la misma finalidad, deben llevar a cabo las Comunidades y Ciudades Autónomas, pero como también se impone una obligación equivalente a los Colegios Profesionales y Consejos Generales, al menos deberán ser modificadas, en lo que se refiere a la ventanilla única, las Leyes Estatales y Autonómicas sobre Colegios Profesionales y los Estatutos Colegiales para dar cumplimiento a la obligación de implementar en los mismos la ventanilla única.

Además, dicha incorporación de la normativa europea, en un contexto jurídico-competencial como el español, marcado por la complejidad territorial y competencial, culminará, más allá de las leyes estatales (la nueva Ley 17/2009; la inminente Ley de modificación de diversas leyes para adaptarlas a la Directiva de servicios; y, en consecuencia, todas estas leyes modificadas), en la adaptación de numerosas leyes autonómicas sectoriales, así como ordenanzas localesEn cuanto a la mencionada Ley de reforma de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, norma similar a aquéllas traumáticas “leyes de medidas fiscales, administrativas y del orden social” o leyes ómnibus, modificará nada menos que todas estas disposiciones legales:

• Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
• Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
• Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.
• Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
• Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales.
• Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
• Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales.
• Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
• Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
• Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
• Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología.
• Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes.
• Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria.
• Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada.
• Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
• Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.
• Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.
• Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.
• Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.
• Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea.
• Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.
• Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.
• Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.
• Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.
• Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales.
• Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones.
• Ley de 20 de febrero de 1942, por la que se regula el fomento y conservación de la pesca fluvial.
• Ley 1/1970, de 4 de abril, de caza.
• Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.
• Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias.
• Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos.
• Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.
• Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.
• Ley 5/2007, de 3 de abril, de la Red de Parques Nacionales.
• Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.
• Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado.
• Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal.
• Ley 30/2006, de 26 de julio, de semillas y plantas de vivero de recursos filogenéticos. Título VI. —Otras medidas.
• Texto Refundido de Tasas Fiscales aprobado por Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre.
• Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
• Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.
• Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria.
• Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios.
• Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.
• Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.
• Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales.

Publicado en Redacción Médica el jueves 3 de diciembre de 2009. Número 1125. Año VI

¿SANIDAD EXCLUSIVAMENTE PÚBLICA?

Las reflexiones del Médico y Jurista Juan Abarca Cidón sobre la sanidad privada y sus dificultades actuales al tratar de mantener una oferta sanitaria de la más alta calidad posible y, por otra, dar a conocer que, con el modelo de gestión privada de la salud, que tiene como pivote el sistema asegurador, se puede ofertar una solución a la demanda de los ciudadanos que, hoy por hoy, y más si cabe con una regulación efectiva en función de las cualidades y capacidades de cada uno, es definitiva, alternativa y complementaria a la sanidad pública no han podido ser más oportunas, en un momento en el que se pone en incertidumbre hasta la propia Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, al pretenderse que la prestación y gestión de los servicios sanitarios se lleve a cabo mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades “exclusivamente públicas”, en los términos previstos por la Ley General de Sanidad, estableciéndose igualmente la defensa del carácter público en todo lo referente a la titularidad, financiación, gestión y provisión de servicios sanitarios y sociosanitarios.

En efecto el sector sanitario ha quedado perplejo al ver como el Congreso de los Diputados acordaba modificar la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, a propuesta del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana-Izquierda Unida e Iniciativa per Cataluña Verds, y defendida por Gaspar Llamazares, que ahora continuará su tramitación abriéndose el plazo de enmiendas que posteriormente serán debatidas en el marco de la Comisión de Sanidad de la Cámara Baja, sobre la justificación de “parar los pies a la privatización de la sanidad”, a la vista de “la promoción que algunas comunidades hacen de la privatización de la red sanitaria.

La justificación de la utilización de fórmulas jurídicas privadas para la gestión de los servicios socio-sanitarios es básicamente la búsqueda de una gestión eficaz de la sanidad. Y esta búsqueda de la eficacia se encuentra en la propia Constitución: uno de los principios que deben regir el funcionamiento de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales es el de la eficacia (artículo 103). También se encuentra este principio en la Ley General de Sanidad (artículo 7) “los servicios sanitarios… adecuarán su organización y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad. De igual modo, las exposiciones de motivos de las normas que han creado nuevas formas de gestión de los Servicios Sociosanitarios señaladamente el Real Decreto Ley 10/1986, de 17 de junio y la Ley que ahora se pretende modificar, 15/1987, de 25 de abril, expresan la misma idea.

El sustrato ideológico de esta búsqueda de la eficacia no es otro que el denominado “Informe Abril” (1991), donde se propusieron, en materia de organización de los servicios sanitarios, dos cambios sustanciales respecto a lo dispuesto por la Ley General de Sanidad: 1) La sustitución del concepto integral de salud por uno basado en la separación de las funciones de autoridad sanitaria y de las funciones de prestación de servicios que, a su vez, se organizan según lo que se conoce como “mercado interno”, esto es, la separación entre el regulador y el financiador (la autoridad sanitaria), el comprador de servicios (las áreas de salud), y los proveedores (los centros sanitarios, tanto públicos como privados); 2) El otro cambio sustancial es lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha venido denominando como “huida del Derecho Administrativo” hacia el Derecho Privado en la gestión de los centros y servicios asistenciales públicos.

La diferencia de lo que acontece con la privatización de los servicios públicos, está en que la eficacia no se busca mediante el traspaso de la titularidad pública a la privada –que pasa a actuar en régimen de concurrencia– sino que se acude a mecanismos jurídicos que permiten una gestión más flexible, mediante la aplicación de técnicas empresariales a la sanidad. Las razones aducidas para lo que podría ser definido como descentralización de la gestión de los servicios de salud y, en particular el abandono de los corsés impuestos por el Derecho Público y la consecución de la libertad que garantiza el Derecho Mercantil, Civil o Laboral, es la mejora de la eficacia en la prestación de los servicios.

Las reflexiones del Dr. Abarca sobre como lo privado es básico como complemento de lo público para la garantía de una asistencia sanitaria de calidad, y su necesidad de no politizarla salvaguardando el derecho a la salud como lo que es, un derecho fundamental, deberían hacer reflexionar a más de uno.

Publicado en Redacción Médica el martes 1 de noviembre de 2009. 1123. Año VI.