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Archivo por meses: enero 2010

LA “LEY DE DESCARGAS” EN EL SECTOR SANITARIO

Se ha dado mucha publicidad a las medidas que el Gobierno pretende aprobar a través de la Ley de Economía Sostenible referidas al cierre de páginas web, bautizada por los medios de comunicación como “Ley de Descargas”, pero ¿cómo afectará esta regulación al sector sanitario? En la disposición final primera del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible se prevé la modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información estableciendo que uno de los principios que debe ser respetado por los prestadores de la sociedad de la información es la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, de manera que cuando se atente contra ellos, los órganos competentes podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa la prestación del servicio o para retirar los datos que vulneran los derechos de la propiedad intelectual.

En el Anteproyecto se ha regulado, además, el órgano competente para la adopción de las medidas referidas, creando una Comisión de Propiedad Intelectual, dependiente del Ministerio de Cultura. Esta Comisión queda dividida en dos secciones. La Sección Primera ejerce las funciones de mediación y arbitraje y la Sección Segunda vela por la salvaguarda de los derechos de la propiedad intelectual, siendo el procedimiento de actuación de esta última la que ha generado tanta inquietud entre un sector de la población.

Se establece que la Sección Segunda podrá adoptar medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual con ánimo de lucro, directo o indirecto. Dado que la ejecución de estas resoluciones pudiera afectar a los derechos y libertades garantizados por el art. 20 de la Constitución Española – referido a la libertad de expresión – se requerirá la previa autorización judicial.

Si bien hay situaciones claras en las que se produce una vulneración de los derechos de propiedad intelectual, como podría ser las páginas dedicadas a la descarga de música o de películas, hay otros contenidos que también están protegidos por estos derechos de propiedad intelectual que se pueden encontrar en páginas web del entorno sanitario. Nos referimos a la publicación de artículos científicos, a la inclusión de videos sobre ciertas técnicas en intervenciones quirúrgicas, etc. En definitiva, dotar de contenidos a una página web sin ser los titulares de los mismos o sin contar con la autorización de su titular.

En estos casos, debemos ser cuidadosos con la elaboración de las páginas web y asegurarnos de tener todas las autorizaciones necesarias cuando el material que incluyamos en las páginas web sea de terceros, de lo contrario, si finalmente es aprobada la Ley en los términos que hemos analizado, nos podríamos encontrar con el cierre de nuestra web.

No obstante, hay que recordar que el sector sanitario ya estaba afectado por estas medidas en tanto que el art. 8 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información establece que se pueden cerrar páginas web en el caso de que a través de las mismas se atente contra “la protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios”, como sería el caso de la venta de medicamentos no autorizados o falsificados, procedimiento que será iniciado en este caso por el Ministerio de Sanidad.

Publicado en Redacción Médica el jueves 28 de enero de 2010. Número 1159. Año VI.

PLEITEAR CON VENTAJA

De conformidad con una inveterada jurisprudencia, tanto de los órganos jurisdiccionales de lo social como de lo contencioso- administrativo, compete a la Administración Sanitaria la organización de los servicios sanitarios en la forma que estime pertinente para satisfacer el interés general, hallándose sujeto dicha actividad organizativa a determinados límites, entre los cuales no solamente se encuentra, el abuso del derecho o la desviación de poder cuando esas potestades organizativas se utilizan para conseguir un fin distinto al perseguido con la norma, sino también por el reconocimiento de determinados derechos individuales al personal estatutario.

La presunción de que la administración se comporta con arreglo a derecho no la releva de la obligación de dar a conocer a los interesados las concretas necesidades que la llevan por ejemplo a adoptar traslados de los puestos de trabajo, pues esta comunicación es lo que permite valorar en su momento si la dirección se comportó correctamente o incurrió en un abuso de poder guareciéndose en una facultad legal.

Comienza a ser habitual los traslados como sanciones encubiertas, y aunque la carga de la prueba de esta desviación de poder sea de quien la alega, es preciso que previamente se motive adecuadamente, como decía inicialmente, el traslado acordado. Y esta motivación no se cumple, con la mera transcripción de un precepto legal, si no que es preciso indicar las concretas necesidades que imponen el traslado acordado.

La Administración es consciente que el administrado puede acudir en defensa de sus intereses a la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, jurisdicción esta destinada al conocimiento y aplicación del Derecho en el orden administrativo o del Derecho administrativo, es decir, el referente al conjunto normativo destinado a la regulación de la actividad de la Administración pública en su versión contenciosa.

Para ello existe el procedimiento llamado abreviado, creado para dar una respuesta ultrarrápida a cuestiones aparentemente sencillas que no requerían demasiados trámites. Se trata de un proceso eminentemente oral que pretendía agilizar la demora provocada por los expedientes escritos en el procedimiento ordinario. Pero claro, para evitar la papelería documental es preciso que se celebre una vista pública y esa vista, lejos de celebrarse rápidamente, en algunos juzgados, como el número 5 ó el 8 de los de Madrid, se está convocando para finales de 2013 ó 2014, es decir, a tres y cuatro años vista.

La paradoja es de tal calibre que los casos ordinarios van mucho más rápido que los abreviados y la ley ya no sirve para nada en estos casos.

La jurisdicción de lo contencioso-administrativo está pensada para que en este caso el personal sanitario reclame a la Administración lo que crea que por ejemplo le adeude o ha hecho mal, en muchos casos, sanciones por cualquier concepto, o traslados como el comentado.

Ahora, habrá que tener en cuenta que en el caso de los traslados para que el afectado vaya a los juzgados significa que el traslado se ha efectuado efectivamente, aunque crea que el traslado ó sanción encubierta sea injusta y la haya recurrido. Mientras tanto, la Administración hace lo que quiere por lo menos hasta que la justicia se pronuncie cuatro años después. Eso quiere decir que si la ley tuvo sentido en un principio, cuando se dictaba sentencia en dos meses, ahora es completamente ineficaz para el personal sanitario afectado.

La desviación de poder se refiere al ejercicio de potestades administrativas. La Administración es una organización creada para servir a los intereses de la comunidad, por lo que sus potestades deben ejercitarse en función del interés público. La Administración no puede actuar sin la atribución previa de potestades por la Ley, que las delimita e impone los fines. Estas potestades provienen por tanto directamente del ordenamiento jurídico.

Esta desviación de poder es un vicio que afecta al fin. Los poderes administrativos son funcionales, otorgados por el ordenamiento para un fin específico, que es una condición más de su legalidad. Cuando la Administración se aparta de este fin que expresa o tácitamente le asigna la norma, incurre en desviación de poder. Así sucede cuando se juega en sus resoluciones con el retraso de la Justicia.

Aunque ese juego puede traer consecuencias muy graves como el descontento y la insatisfacción, que suelen ser muy caras.

Publicado en Redacción Médica el martes 26 de enero de 2010. Número 1157. Año VI.

NUEVAS INSTRUCCIONES DE LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID

La Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid ha aprobado en el pasado mes de diciembre dos Instrucciones sobre dos aspectos que tienen gran incidencia en el sector sanitario. Nos referimos a la emisión de justificantes médicos y al tratamiento de datos personales de recién nacidos. Estas Instrucciones, si bien son de aplicación en los centros sanitarios integrados en la Red Sanitaria Única de Utilización Pública de la Comunidad de Madrid, ofrecen una serie de directrices que serán, sin duda, del interés de todos los centros médicos privados, ya que otorgan mayor seguridad jurídica en la aplicación de la normativa, que en ocasiones presenta ciertas dudas interpretativas.

La primera de las Instrucciones, la 1/2009, de 17 de diciembre, se refiere al tratamiento de datos personales de los recién nacidos en los centros asistenciales a los que hemos hecho referencia, partiendo de la premisa que establece que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser correctamente identificados desde su nacimiento, de conformidad con la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid.

La Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid establece el tratamiento que se debe dar al Documento de Identificación Sanitaria Materno-Filial, cuya cumplimentación es obligatoria en la Comunidad de Madrid y que recoge datos identificativos de la madre, del recién nacido y del profesional sanitario que lo cumplimenta, así como datos relativos a las circunstancias del nacimiento y las huellas dactilares de la madre y de su hijo.

En segundo lugar, la Instrucción 2/2009, de 21 de diciembre, se refiere al tratamiento de datos personales en la emisión de justificantes médicos, siendo de aplicación en los casos en los que el trabajador tenga que justificar la ausencia al trabajo motivada por enfermedad común o accidente no profesional, siempre que la ausencia no haya derivado en la necesidad de solicitar un parte de baja, y en aquellos casos en los que el trabajador tenga derecho a un permiso retribuido como consecuencia de la operación o enfermedad de un pariente o persona con la que exista una relación de hecho y deba acreditar esa situación para justificar el citado permiso.

Esta Instrucción resulta muy interesante puesto que la emisión de los justificantes generaba hasta la fecha cierta inseguridad en los centros. Así se refleja en las Resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos dictadas sobre esta materia de las que se deduce que se entregaban justificantes médicos a personas no autorizadas por el paciente que posteriormente han sido utilizados en procedimientos judiciales de divorcio y custodia de los hijos y que contenían datos a todas luces excesivos.

Sin duda, la aprobación de este tipo de Instrucciones que facilitan la comprensión y la aplicación de la normativa en un sector como el sanitario, que trata datos que afecta a la esfera más íntima de los ciudadanos, son necesarias aún cuando como en este caso sean aplicables sólo a los centros públicos.

Publicado en Redacción Médica el jueves 21 de enero de 2010. Número 1154. Año VI.


MODIFICACIONES EN LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES

Finalmente, y en vigor desde el pasado 27 de diciembre de 2009, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ha modificado cinco preceptos de la Ley 2/2007, de 15 de marzo Ley de sociedades profesionales introduciendo en esencia dos importantes modificaciones puntuales de singular importancia.

De una parte, se visibiliza algo implícito en la Ley, cual es –en el marco de los principios comunitarios de libertad de establecimiento y libre circulación de servicios, que las sociedades profesionales de países miembros de la Unión Europea podrán desarrollar su actividad en España, siempre que estuvieran constituidas y reconocidas como tales en su país de origen.

Y de otra, se rebaja el nivel de control de los socios profesionales en el capital o patrimonio social y en los órganos colegiados de administración, de las tres cuartas partes a la mayoría (mitad más uno), si bien se previene que las decisiones de tales órganos colegiados requerirá en todo caso una mayoría de votos de los socios profesionales que los integren, cualquiera que sea el número de miembros concurrentes.

Los cinco preceptos modificados son: Sociedades multidisciplinares. Las sociedades profesionales podrán ejercer varias actividades profesionales, siempre que su desempeño no se haya declarado incompatible por norma de rango legal.

Capital y voto. Como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales. Antes, tres cuartas partes.

Órganos de administración. Igualmente habrán de ser socios profesionales como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de administración, en su caso, de las sociedades profesionales (antes tres cuartos). Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional. En todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de miembros concurrentes.

Regularización. Los requisitos que han de tener los socios deberán cumplirse a lo largo de toda la vida de la sociedad profesional, constituyendo causa de disolución obligatoria su incumplimiento sobrevenido, a no ser que la situación se regularice en el plazo máximo de seis meses (antes tres) contados desde el momento en que se produjo el incumplimiento.

Sociedades profesionales de países comunitarios. Serán reconocidas, tal y como indicaba anteriormente, en España como sociedades profesionales las constituidas como tales de conformidad con la legislación de un Estado miembro de la Unión Europea y cuya sede social, administración central y centro de actividad principal se encuentre en el territorio de un Estado miembro, siempre que hayan cumplido los requisitos previstos, en su caso, en dicho país comunitario para actuar como sociedades profesionales…

En consecuencia transcurridos más de dos años desde la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales, parece preciso constatar que una norma de tan gran calado en el marco de los servicios profesionales haya experimentado tantas dudas y dificultades interpretativas a la hora de abordar su aplicación, del mismo modo que la actividad (o inactividad) normativa ha venido incidiendo sobre la operatividad e incluso sobre la configuración de su marco regulador.

Por una parte, como cabía vaticinar ya desde el comienzo, la delimitación entre las sociedades profesionales estricto sensu, sujetas a la Ley y las llamadas sociedades de intermediación, excluidas de la misma, ha sido objeto de intensa controversia; además, se ha planteado la importante cuestión de si es posible la reactivación de la sociedad profesional disuelta por falta de adaptación, singularmente si había adoptado la forma de sociedad de responsabilidad limitada (sin duda, la más frecuente en el sector sanitario).

A ello se añade la falta del mismo desarrollo reglamentario que la propia Ley anunciaba y sigue reclamando, circunstancia seguramente no ajena al hecho de que el devenir político haya determinado que en poco más de dos años se hayan sucedido tres equipos ministeriales en el Departamento de Justicia.

Publicado en Redacción Médica el martes 19 de enero de 2010. Número 1152. Año VI.

¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE CALIDAD DE LOS DATOS?

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal se fundamenta en una serie de principios de los que emanan las obligaciones legales cada vez más conocidas por los ciudadanos. De entre estos principios destaca el principio de calidad de los datos que contiene tres importantes mandatos. El primero de ellos se refiere a que sólo se podrán recabar datos de carácter personal cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con la finalidad para la que se hayan obtenido. Esto significa que si recogemos datos de pacientes para procurar su asistencia sanitaria no se podrán solicitar otros datos que no sean los propios de la historia clínica o que permitan la gestión de la relación entre el paciente y el centro al que haya acudido. Así, se consideraría un dato excesivo, inadecuado y no pertinente que un médico solicitara información sobre la ideología de un paciente.

En segundo lugar, los datos que se hayan recabado únicamente se podrán utilizar para la finalidad para la que se hayan obtenido. Esta obligación está directamente relacionada con el principio de información y consentimiento que establece la normativa, consistente en que con carácter previo a la recogida de datos se debe informar, entre otros aspectos, de la existencia de un fichero, del titular del mismo, y de la finalidad a la que se van a destinar los datos. Es importante destacar que cuando los datos hayan dejado de ser necesarios para la finalidad para la que se hayan recogido, se deberá proceder a su cancelación, respetándose en todo caso los plazos previstos en las disposiciones legales que les afecten o en las relaciones contractuales establecidas entre las partes si existieran.

Por último, los datos de carácter personal deben ser exactos y estar al día para que respondan con veracidad a la situación actual de sus titulares. De un lado, esta obligación exige que se atiendan los derechos de rectificación y cancelación de los ciudadanos cuyos datos se almacenan, de manera que cuando nos informen de que se han producido cambios en sus datos y siempre que sea necesario, se acredite y/o justifique, se deberá proceder a la modificación de los datos.

Por otra parte, es de vital importancia que las bases de datos estén depuradas, que se trabaje en ellas con la máxima cautela para evitar errores, recomendando la elaboración de protocolos que el personal deberá seguir para evitar confusiones que se generan por la duplicidad de entradas sobre una misma persona al escribir su nombre de distinta manera o los problemas que pueden generarse con personas cuyos nombres y apellidos son iguales o similares como recientemente ha sucedido en un caso resuelto por la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid en el que se ha sancionado a un Hospital por infringir el principio de calidad de los datos tras recibir una denuncia de una mujer que recibió una comunicación de una comisaría para personarse en la misma y notificarle la existencia de un parte por agresiones a su nombre.

El propio hospital informó que en el fichero de pacientes aparecían dos usuarias con idénticos nombres y apellidos, uno de ellos se corresponde con la persona que efectúa la denuncia y el otro con una mujer cuyo primer apellido era compuesto y se correspondía con el primer y segundo apellidos de la denunciante. Esta confusión ha generado que la denunciante se haya visto implicada en unas actuaciones policiales, con los perjuicios que esta situación acarrea.

Es importante por tanto, el respeto del principio de calidad de los datos, garantizando que sólo se solicitarán datos necesarios para el cumplimiento de las finalidades para los que se hayan obtenido y que éstos serán exactos y responderán a la situación real de los afectados.

Publicado en Redacción Médica el jueves 14 de enero de 2009. NúmeroNúmero 1149. Año VI


IMPORTANTE REGULACIÓN SOBRE ENCUADRAMIENTO A LA SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS CLÍNICAS PRIVADAS

El personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que presten servicios, a tiempo completo, en los servicios de salud de las diferentes comunidades autónomas y que, además, realicen actividades complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de la Seguridad Social, quedarán encuadradas, por estas últimas actividades, en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

La publicación el pasado 13 de agosto del criterio técnico 79/2009 sobre Régimen de Seguridad Social aplicable a los profesionales sanitarios de los establecimientos sanitarios privados, de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por parte del Ministerio de Trabajo e Inmigración incorporando en el mismo aquellas situaciones en las que concurriera el supuesto de pluriempleo o pluriactividad supuso la incorporación a modo de garantía jurídica para las clínicas privadas del principio de prorrateo por los citados supuestos que así evitarían los excesos de cotización, de conformidad con lo que se dispone en el art. 110 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 9 del reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre, lo que no venía produciéndose con las Clínicas Privadas.

No obstante lo anterior se observó inmediatamente una muy variada problemática que se venía planteando en el sistema, que hacía necesario establecer modificaciones de la normativa de Seguridad Social, como eran en aquellos casos del personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que prestaran servicios, a tiempo completo, en los servicios de salud de las diferentes comunidades autónomas o en los centros dependientes del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, y que, además, realizaban actividades complementarias privadas en la Sanidad Privada.

En este sentido, se hacía necesario regular el encuadramiento en la Seguridad Social del personal estatutario de los servicios de salud que realizaban actividades complementarias privadas, de modo que, en razón de las mismas, pudieran quedar encuadrados en el régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, evitando, dada la heterogeneidad que puede concurrir en estas situaciones, que se establecieran soluciones de encuadramiento de Seguridad Social dispares que, a su vez, pudieran provocar distorsiones importantes en la prestación de los servicios y, derivado de ello, en la propia concurrencia de profesionales.

Consecuencia de todo lo anterior en el B.O.E., del pasado 31 de diciembre y como disposición adicional en la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, se ha regulado el Encuadramiento en la Seguridad Social del personal estatutario de los Servicios de Salud que realice actividades complementarias privadas estableciéndose que:

“Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que presten servicios, a tiempo completo, en los servicios de salud de las diferentes comunidades autónomas o en los centros dependientes del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, y que, además, realicen actividades complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de la Seguridad Social, quedarán encuadradas, por estas últimas actividades, en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos”.

“A fin de cumplimentar la obligación anterior, en el caso de profesionales colegiados a los que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de supervisión y ordenación de los seguros privados, los mismos podrán optar entre solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial o incorporarse a la correspondiente Mutualidad alternativa de las previstas en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de supervisión y ordenación de los seguros privados”.

Publicado en Redacción Médica el martes 12 de enero de 2010. Número 1147. Año VI.