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Archivo por meses: marzo 2011

EL ACCESO A DATOS DE SALUD POR PARTE DEL EMPLEADOR PÚBLICO


Son ya varias las ocasiones en las que la Agencia Española de Protección de Datos se ha pronunciado acerca de la posibilidad del acceso por parte del empresario a los datos sanitarios de un trabajador, derivados de los informes de salud que emanan de los servicios en materia de Prevención de Riesgos laborales.

En todas estas ocasiones de la AEPD, ha considerado que este acceso por parte de un empleador se entiende como una cesión de datos, en los términos del artículo 3 i) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos, en la que adicionalmente se manejan datos que son especialmente protegidos, por lo que siempre desde la Agencia se ha informado de la necesidad de disponer de un consentimiento expreso del titular de los datos tal y como establece el artículo 7.3 de la citada Norma, salvo que exista una normativa con rango de Ley que permita la comunicación sin necesidad de consentimiento del afectado.

Una de las últimas interpretaciones llevadas a cabo por parte de la AEPD sobre este punto, ha sido a raíz de una consulta planteado, sobre el acceso a los datos de salud de trabajadores de la Administración Pública por parte de empleadores, derivados de los informes de vigilancia de la salud realizados por los servicios de prevención de riesgos laborales, cuando adicionalmente los citados trabajadores son miembros de dicho servicios, en concreto un enfermero.

Como vemos, dada la cuestión en ella intervienen varios principios fundamentales de la protección de datos, como son la aplicación universal de la normativa de protección de datos en cualquier ámbito, incluido el sector público, la necesidad del consentimiento para el acceso a datos especialmente protegidos, junto con el deber de secreto por el hecho de ser conocidos datos de salud de un trabajador por sus propios compañeros e incluso superiores.

La consulta planteada, como ya hemos dicho procede de un servicio de prevención de riesgos laborales propio de la Administración Pública, reflejándose con ello, que el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Datos, se extiende tanto para tratamiento de datos en el sector público como privado, ya sea para finalidades públicas o privadas.

Este servicio tiene como finalidad la prevención de la salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo, señalándose en el dictamen de la AEPD, que en aplicación de la Ley 31/1995, los datos resultantes de la vigilancia serán comunicados a los trabajadores afectados, limitándose el acceso a los mismos al personal médico y a las autoridades sanitarias que llevan a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin el consentimiento expreso del trabajador, tal y como señala el artículo 7.3 de la LOPD anteriormente señalado.

Con carácter adicional se señala, que el acceso a los datos pertenecientes a un trabajador del servicio por parte de sus compañeros, que es evaluado para el desempeño de sus tareas, se realiza en la condición de profesionales de la salud, y no como superiores jerárquicos, lo que lleva a resaltar que este acceso se produce como parte de sus funciones, imponiéndose un especial deber de confidencialidad
y diligencia en el uso y conocimiento de dichos datos, prohibiéndose el uso de los mismos para algo más que no se circunscriba al servicio médico de prevención.

Con todo ello, podemos observar como la materia referente a la protección de datos se incardina en cualquier orden, imponiendo no solo uno de sus principios sino el respeto a toda la normativa existente sobre la materia.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 31 de marzo de 2011. Número 1429. Año VII.


LA AUDIENCIA NACIONAL DECLARA NULA LA NORMATIVA QUE REGULA EL CANON DIGITAL


La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, acaba de declarar nula la Orden Ministerial que regula desde el año 2008 el canon digital, concretamente la tasa por copia privada, tras haber resuelto favorablemente sobre una demanda interpuesta por la Asociación de Internautas tras la declaración de ilegalidad del canon digital por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Sentencia de la Audiencia Nacional se refiere a la Orden Ministerial que establece las tarifas por recaudación de la compensación equitativa por copia privada y los equipos, aparatos y soportes sujetos al pago de esta compensación.

Importante es destacar que la Audiencia Nacional declara sobre la nulidad de la Orden Ministerial y que esto no implica anular el Canon. Es decir, la nulidad no versa sobre el contenido de la Orden Ministerial sino por algunos defectos formales en su proceso de elaboración. Concretamente, se destaca la ausencia del informe del Consejo de Estado y de las memorias justificativa y económica. Como consecuencia de estos defectos, la Audiencia Nacional considera que “la mencionada orden está afectada de vicio radical que determina su nulidad de pleno derecho”.

Ahora bien el fallo emitido por la Audiencia Nacional no ha motivado la suspensión directa del mismo. El canon se mantiene porque tanto la Directiva que obliga a establecer la compensación como su regulación en la Ley de Propiedad Intelectual mantienen plena vigencia.

Por otro lado no obliga a devolver lo recaudado. Con respecto a este punto la Asociación de Internautas ve incongruente no poder percibir dinero que según ellos ha sido cobrado indebidamente. Más todavía cuando organizaciones como la Unión de Consumidores exigen la devolución solapada por la idea de que ha habido un enriquecimiento ilícito.

El único cambio sustancial, aunque susceptible de recurso ya que la Sentencia no es firme, es que a partir de ahora se aplicarán las tarifas de 2006 en vez de las del 2008.

Por lo tanto el gobierno debe realizar varias modificaciones. Debe modificar el reglamento declarado nulo y adecuar el canon digital a la Sentencia de ilegalidad del Tribunal europeo. Todos estos cambios lo hará sin alterar la aplicación de la Orden Ministerial, es decir sin suspenderla después de que la Audiencia Nacional encontrase defectos formales.

Ante estos cambios que nos afectan a todos, incluso en nuestro ámbito que es el sanitario, ha salido un defensor que ha supuesto una victoria moral a las Sociedades de Gestión, concretamente a las SGAE. Una reciente resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona ha tratado sobre las páginas web de descarga directa, reproducción en línea (streaming) o los vínculos para descargar en redes p2p contenidos audiovisuales.

El tribunal, que curiosamente dictó una de las primeras sentencias eximiendo a una empresa del pago del Canon, entiende ahora que tanto las descargas directas como el streaming suponen “poner a disposición del público las obras afectadas”, reconociendo por lo tanto que se infringen los derechos de propiedad intelectual de los autores.

Además, el tribunal procura limitar el intercambio que existe entre particulares al señalar que ofrecer vínculos para descargas en red p2p, aún siendo una infracción de estos derechos, sí es un modo de contribuir a ello.

A falta de que instancias superiores lo confirmen, la Sentencia plantea un supuesto que de realizarlo va a ser indiscriminado para todosd los usuarios, algo prohibido de antemano por el Tribunal de la Unión Europea.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 29 de marzo de 2011. Número 1427. Año VII.


REFORMA DEL RÉGIMEN SANCIONADOR DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS


Tras un año en su tramitación desde que llegara por primera vez a la Cámara Baja, el pasado 5 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado, la tan esperada Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), que introduce en nuestro ordenamiento jurídico gran cantidad de reformas estructurales (114 artículos, 15 disposiciones adicionales, 10 transitorias y 60 disposiciones finales, casi todas modificando Leyes en vigor) con el objetivo, según reza su artículo primero, de introducir las reformas estructurales necesarias para crear las condiciones que favorezcan un desarrollo económico sostenible. Economía sostenible que en su art. segundo establece, es “el patrón de crecimiento que concilia el desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva que permita satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades”.

Ley que en su Disposición final quincuagésima octava, se dedica a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, modificando especialmente su régimen sancionador.

Régimen sancionador en el que se introduce la figura del apercibimiento como alternativa a la multa, de modo que la Agencia Española de Protección de Datos podrá aplicarlo de forma excepcional, no iniciando el procedimiento sancionador cuando los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave y el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad.

La ley modifica la calificación de determinadas infracciones. Así, la cesión de datos que no sean especialmente protegidos se tipifica como infracción grave, en lugar de muy grave, y la transmisión de los datos a un encargado del tratamiento sin dar cumplimiento a los deberes formales establecidos en el artículo 12 constituye una infracción leve.

Igualmente se amplía el número de criterios para graduar las sanciones. A título de ejemplo, se permite graduar el importe de la sanción en función del volumen de negocio del infractor o si el mismo acredita que tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal. El número de criterios se establece en diez, lo que permitirá a la Agencia poder establecer unas sanciones más ajustadas y acordes con la realidad que esté detrás de cada infracción.
A la par, también se amplían los criterios para la consideración de la escala de sanciones inmediatamente inferior a la inicialmente aplicable. En este sentido, cabe destacar el reconocimiento espontáneo de su culpabilidad por parte del infractor o que la entidad infractora haya regularizado su situación de forma diligente

Por último, se aumenta la cuantía mínima de las sanciones correspondientes a las infracciones leves (de 601,01 a 900 euros) y se reduce el límite superior (de 60.101,01 a 40.000 euros).

En resumen, una reforma que deberá llevarse a la práctica, reevaluando los riesgos en materia de protección de datos, de nuestras Clínicas, Hospitales y Empresas del sector salud y sobre todo sus estrategias proactivas y reactivas ante procedimientos sancionadores. Sin duda estos cambios aportarán una mayor seguridad jurídica, apostando asimismo por reducir la apertura de procedimientos sancionadores al introducir mecanismos de apercibimiento, y en caso de que se inicien procedimientos sancionadores, se permitirá modular las cuantías de las multas con la introducción de criterios atenuantes.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 24 de marzo de 2011. Número 1424. Año VII.


REABIERTO EL DEBATE ÉTICO Y JURÍDICO SOBRE EL DIAGNÓSTICO GENÉTICO PREIMPLANTACIONAL

En abril de 2009, la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, órgano adscrito al Ministerio de Sanidad y Política Social, acordó la aprobación de casos de Diagnóstico Genético Preimplantacional relacionados con patologías de origen genético poco comunes y entre ellos la selección genética de embriones de dos parejas con antecedentes hereditarios graves de cáncer de mama y de tiroides. Era la primera vez que se permitía en España la aplicación del llamado (DGP) a casos de cáncer.

Concretamente, la Comisión aprobó el uso del Diagnóstico Genético Preimplantacional, citado en un caso de cáncer de mama hereditario remitido por la Generalitat de Cataluña y en el que se había detectado la mutación del gen BRCA1., que implicaba un alto riesgo de padecer cáncer de mama.

Con el nacimiento del bebé libre del gen BRCA1 se ha conseguido sin lugar a dudas un importantísimo avance científico, junto a la esperanza para otras parejas que se encuentren en las mismas circunstancias, conseguido con esta técnica gracias al trabajo conjunto que han realizado los Servicios de Ginecología y de Oncología del Hospital de Sant Pau y los Servicios de Laboratorios y de Andrología de la Fundació Puigvert, así como a la participación de Reprogenetics, laboratorio especializado en Diagnóstico Genético Preimplantacional, pero también se abre un debate ético y posiblemente a pesar de su actual regulación también el jurídico.

Esta técnica es posible en España gracias a la Ley de Reproducción Humana Asistida, aprobada en 2006. Según la cual el diagnóstico genético preimplantacional está autorizado para “la detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia” y para “la detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión”.

Desde la perspectiva estrictamente legal, el diagnóstico preimplantatorio y a la selección de embriones así como a la investigación y experimentación con ellos, se reguló en España en 1988 a través de dos leyes: la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, y la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos. El artículo 12.1 de la Ley 35/1988, dice: “toda intervención sobre el preembrión [expresión con la que se designaba al embrión preimplantatorio en esta ley], vivo, in vitro, con fines diagnósticos, no podrá tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o detección de enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas, si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para procrear”.

Por su parte, el artículo 8.2.a de la Ley 42/1988, especificó, entre otras cosas: “la aplicación de la tecnología genética se podrá autorizar para la consecución de los fines y en los supuestos que a continuación se expresan: a) Con fines diagnósticos, que tendrán el carácter de diagnóstico prenatal, in vitro o in vivo, de enfermedades genéticas o hereditarias, para evitar su transmisión o para tratarlas o curarlas”.

Con posterioridad la normativa se actualizó sucesivamente en el año 2003 y 2006, para llegar a lo establecido en el art. 12.1 de la Ley de Reproducción Humana Asistida en vigor por la que autorizó el uso de esta técnica en los términos indicados.

La novedad de este caso es que hasta la fecha solo se había contemplado la selección genética (o lo que es lo mismo, el descarte) en enfermedades en las que la causa es un único gen y el niño nacía ya con la enfermedad (hemofilia, distrofias musculares) o para enfermedades raras (corea de Huntington, poliposis) en las que la relación es directa y segura: quien tenga el gen correspondiente, desarrollará la enfermedad.

También impidiendo la transmisión de enfermedades con la selección de embriones destinados a servir de donantes a sus hermanos. Aquí ya no sólo se seleccionaban los embriones sanos, sino, además, tenían que cumplir con determinados factores de compatibilidad para que la sangre de su cordón umbilical sirviera para curar a sus hermanos con un trasplante.

Ahora, ya no se trata de permitir la selección de embriones para evitar que tengan un gen que va a causar, con un 100% de seguridad, una enfermedad, sino de evitar una probabilidad, que, en estos casos, es muy alta a desarrollar cualquier tumor cancerígeno, lo que ha conllevado a plantearse el debate ético sobre la aplicación del Diagnóstico Genético Preimplantacional de forma protocolizada en el caso de probables enfermedades graves hereditarias, sin necesidad de que la Comisión Nacional de Reproducción Asistida tuviera que analizar caso por caso, como ocurre ahora.

Y en este sentido comparto íntegramente las opiniones de la Dra. Núria Terribas, Directora del Instituto Borja de Bioética sobre la aplicación de técnicas de DGP en reproducción asistida, en las que se deberán tener en cuenta dos elementos básicos:

La aplicación de los criterios de prudencia y proporcionalidad, que deben conducir a la autorización específica de cada caso, junto a la no generación de la falsa expectativa en la sociedad de que todo es diagnosticable en el laboratorio, garantizando que nuestros hijos nazcan sin riesgo de padecer enfermedad.

Publicado en Redacción Médica el jueves, 22 de marzo de 2011. Número 1422. Año VII.


APLICACION DE LA NORMATIVA DE PROTECCION DE DATOS EN EL ENVIO DE CORREOS ELECTRONICOS

El correo electrónico se ha convertido en una herramienta de comunicación imprescindible en nuestros días. En este sentido, hay algunos aspectos en el manejo de este recurso a los que deberíamos prestar especial atención, frecuentemente se reciben y se envían correos sin observar la normativa de protección de datos. Hoy vamos a referirnos al envío de correos electrónicos a varios destinatarios, práctica cada vez más frecuente, tanto a nivel profesional como a nivel personal.

El correo electrónico se considera un dato de carácter personal porque con independencia de que la denominación de la dirección corresponda o no con el nombre y apellido de su titular, país o empresa en la que trabaja, lo cierto es que se puede mediante una operación nada difícil identificar perfectamente a una persona física. Por tanto, la dirección de correo electrónico de una persona física, en la medida que permite identificar a su titular sin plazos ni actividades desproporcionadas, constituye un dato personal, amparado por la Ley Orgánica de Protección de Datos.

En los últimos años se han duplicado las denuncias por el envío de correos sin ocultar a los destinatarios en el campo CCO del sistema de correo electrónico. En el año 2010 se contabilizaron un total de veinticuatro denuncias, de las cuales, cuatro fueron archivadas al no apreciarse vulneración de la ley, seis terminaron en sanción, una en declaración de infracción y otras cinco están pendientes de ser resueltas. En las ocho restantes, tras iniciarse el trámite se determinó que no había infracción. En lo que va de 2011 se han presentado nueve denuncias.

La mayoría de las denuncias comentadas fueron impuestas por vulnerar el deber de secreto recogido en el art. 10 de la Ley Orgánica de Protección de Datos que establece que “el responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero, o en su caso con el responsable del mismo”.
El problema jurídico se plantea por la forma de remitir los correos, normalmente quien los envía suele pulsar en la extensión “Para” y esto origina que cada persona que recibe el mensaje vea las direcciones de los demás usuarios a quien va dirigido. La solución que puede evitar la denuncia, consiste en enviar el texto mediante la extensión CCO que significa copia oculta.

La legislación para este tipo de sanciones contra la privacidad ha cambiado con la nueva reforma de la Ley de Protección de Datos Personales, tras la entrada en vigor de la Ley de Economía Sostenible, su vulneración se considera una infracción grave que oscila entre 40.001 y 300.000 euros. Además con la incorporación de la figura del “apercibimiento”, se puede optar por una medida preventiva en lugar de la sanción directa. Esta medida limitada y excepcional se aplicará siempre y cuando el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad, la sanción no sea muy grave y el denunciado adopte las medidas correctoras necesarias para corregir la situación en un plazo determinado.

Publicado en Redacción Médica el jueves, 17 de marzo de 2011. Número 1419. Año VII.


NECESIDAD DE SEGURIDAD JURÍDICA

Circula estos días por las diferentes asesorías jurídicas implicadas un proyecto de Orden Ministerial, que tiene por objeto declarar de forma expresa la incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la seguridad social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, en nuestro caso Médicos que ejercitaron la opción de la Mutualidad.

Según la memoria que acompaña al proyecto, la justificación para cambiar de criterio se basa en la modificación que hubo en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 (por la Ley 50/98) en virtud de la cual, y a diferencia de la redacción anterior, desde el 1/01/1999 los profesionales colegiados que ejercen por cuenta propia quedan obligatoriamente incluidos en el ámbito del RETA, sin perjuicio de quedar encuadrados mediante alta en el RETA o en la Mutualidad correspondiente, por haber ejercitado esa opción.

Obviamente este proyecto como a nadie se le escapa, incide radicalmente en la seguridad jurídica de los profesionales colegiados, al prever en su Disposición Adicional Única que el régimen de incompatibilidad a que se refiere el Proyecto de Orden únicamente no resultará de aplicación a los supuestos de compatibilidad producidos con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, pero sin contener una Disposición Transitoria que contemple expresamente las previsiones respecto a aquellos profesionales colegiados que, confiando en que, la regulación contenida en la Resolución de 6 de noviembre de 1996, constituía una premisa inmodificable, se acogieron a la misma a fin de causar derecho a la pensión de jubilación, de tal modo que si, finalmente se promulga la Orden con la misma redacción propuesta en el Proyecto, dichos profesionales colegiados ante la falta de previsión de un periodo transitorio amplio de entrada en vigor de la Orden, quedarán sin la planificación futura de sus situaciones personales.

Pero resulta igualmente llamativo que, en el presente momento, en que los medios de comunicación social han dado cuenta cumplida de la reforma de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social, se acometa la regulación de la incompatibilidad de la pensión de jubilación del sistema de la seguridad social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, máxime cuando varios de los requisitos para tener derecho en el futuro a la pensión de jubilación (edad y periodo de carencia, por ejemplo), van a ser afectados por dicha reforma.

Por último tanto en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo sobre la Orden que se proyecta como en la propia Exposición de Motivos de la Orden, se reconoce – aún sin nombrarlos así expresamente – unos derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas aplicables a los profesionales colegiados que se hallan en trance de adquisición de la pensión de jubilación, los cuales son plenamente aplicables al ámbito laboral y de Seguridad Social, dimanantes del desarrollo reglamentario del artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social en la materia que ahora se pretende abordar mediante el Proyecto de Orden y que se llevó a cabo por parte de la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 6 de noviembre de 1996 y todo ello en sentido radicalmente distinto a lo establecido en dicha Resolución.

Al respecto cabe señalar que, al contrario de lo que se dice en la Memoria del Análisis Normativo de Impacto que acompaña al Proyecto la, anteriormente citada, Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 6 de noviembre de 1996 no constituyó, entonces ni ahora, una mera “resolución interpretativa” – carácter éste que se atribuye a la misma tanto en la Exposición de Motivos del Proyecto de Orden y en la Memoria de Impacto – sino un verdadero desarrollo reglamentario de la materia, ante la falta de previsiones sobre la misma contenidas en la Orden de 18 de enero de 1967, aunque dicho desarrollo reglamentario se hubiese llevado a cabo mediante una disposición de rango ínfimo cual es la referida Resolución de 6 de noviembre.
En definitiva, no se trata de que la Resolución de 6 de noviembre de 1996 haya tenido hasta el momento simple carácter interpretativo – como se dice en la Memoria de Impacto – sino que dicha Resolución ha constituido el desarrollo reglamentario en la materia y así se reconoce implícitamente en la citada Memoria de Impacto, cuando se dice – tras calificar de “pintoresca” la solución arbitrada en la misma – que “el criterio sentado en dicha Resolución parece que ha sido tomado como referencia a partir de entonces para ser repetido miméticamente desde distintas instancias administrativas ante las consultas formuladas acerca de esta misma cuestión”.

El hecho de que el criterio sentado en la Resolución haya sido tomado como referencia por las distintas instancias administrativas da fe de que, desde la propia Administración, se otorgó a la misma carácter de desarrollo reglamentario de la Ley General de la Seguridad Social y que no se trató la misma de un mero instrumento interpretativo.

Publicado en Redacción Médica el martes, 15 de marzo de 2011. Número 1417. Año VII.


¿QUEREMOS UNA JUSTICIA MENOS ACCESIBLE?

La aprobación por el Gobierno de dos proyectos de ley que tienen como objeto la supuesta agilización de la Justicia, uno de ellos destinado a simplificar los procesos civiles y contencioso-administrativos y otro que regula el uso de las nuevas tecnologías, suprimirá importantes derechos procesales de los justiciables

En efecto, con el pretexto de acelerar y dar fluidez a la actividad judicial, el proyecto de ley de medidas de agilización procesal, acomete reformas en las jurisdicciones civil y contencioso-administrativo destinadas a simplificar el proceso y reducir, supuestamente repito, costes y tiempo, a través de la eliminación de trámites innecesarios y la racionalización del sistema de recursos (sic), eliminando de un plumazo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en juicios verbales.

Así, se suprime el recurso de apelación en los juicios por asuntos de menos de 6.000 euros en el orden jurisdiccional civil -el competente para reclamación de cantidades- de tal forma que la sentencia de primera instancia será firme y no recurrible. Y se sube igualmente de 150.000 euros a 800.000 euros las cuantías mínimas para recurrir ante las Salas Civil y Contencioso Administrativa del Tribunal Supremo, con lo que el Tribunal Supremo hoy máximo exponente del conocimiento de nuestro Derecho Sanitario, verá pocos procedimientos de responsabilidad profesional, salvo que se incrementen los importes de las reclamaciones con su gravísima consecuencia en el sector asegurador sanitario.

Los argumentos de la Exposición de Motivos son más que discutibles por su negativo recorte de derechos, e incluso rebatibles con datos oficiales del CGPJ, dos de cuyos vocales votaron en contra del informe favorable al proyecto de ley. La exclusión de determinados recursos es admisible en ciertos procesos, pero lo que plantea la reforma no es una respuesta específica, sino una tabla rasa que requiere un estudio y un debate más amplios que los que pretende el Gobierno, cuando apenas quedan ocho meses de actividad legislativa

No se pueden recortar las garantías de los ciudadanos para agilizar la Justicia ni para hacer disminuir la litigiosidad , es evidente que no tiene ninguna justificación suprimir el recurso de apelación en juicios verbales, creando situaciones como que dos Juzgados dicten sentencias contradictorias en un asunto de cuantía inferior a 6.000 euros y no puedan recurrirse. Y qué decir tiene que en la Jurisdicción Contenciosa, jurisdicción de la Administración, se limiten los recursos, colocando en una situación de desventaja a los profesionales sanitarios frente a la Administración, que afectará y no garantizará el principio fundamental de tutela judicial efectiva.

El interés casacional para poder acudir al Tribunal Supremo no debería ir de la mano de la cuantía de un asunto, aunque así haya sido tradicionalmente, pero en cuantía accesible, salvo que ahora se pretenda que las Salas Civil y Contencioso Administrativo queden para los grandes acreedores y para las Administraciones Públicas o para aquellos que, por su capacidad económica, planteen litigios en cuantías muy elevadas.

Es cierto que la Justicia requiere reformas y agilidad, pero no por este camino de pretender reducir el principal filtro interno de calidad y unificación de doctrina de las resoluciones judiciales, pues ello dice bien poco sobre garantías y seguridad jurídica. ¿Si en Sanidad se pide una segunda opinión porqué no en la Justicia?

Publicado en Redacción Médica el jueves, 11 de marzo de 2011. Número 1414. Año VII.


EL CATÁLOGO DE MEDICAMENTOS DE GALICIA Y LAS DESIGUALDADES SANITARIAS

La admisión a trámite por el Tribunal Constitucional del recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno contra la Ley de Galicia 12/2010 de 22 de diciembre de racionalización del gasto en la prestación farmacéutica por el que se ha creó el catálogo priorizado de productos farmacéuticos, ha comportado su suspensión.

En la providencia dictada por el Tribunal Constitucional , se señala que al haber invocado el Gobierno el artículo 161.2 de la Constitución se produce la “suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados, desde la fecha de interposición del recurso” -11 de febrero de 2011- para las partes del proceso y desde el día en que aparezca publicada la suspensión en el Boletín Oficial del Estado para los terceros, lo que se comunicará a los presidentes de la Xunta y del Parlamento gallego, lo que implica que a partir de que sea publicada en el Boletín Oficial del Estado, los Médicos gallegos podrán volver a recetar todos los medicamentos que establece el nomenclátor nacional.

La admisión a trámite se apoya básicamente en los Informes previos del Consejo de Estado, por los que entiende que la normativa gallega podría “romper la equidad en el acceso de todos los españoles a la prestación farmacéutica reconocida como mínima y común por parte de la normativa estatal”. Precisando que “quedaría comprometida la continuidad asistencial de pacientes que, procedentes de otra comunidad autónoma, debieran continuar su tratamiento en Galicia”.

También estima en los Informes que “afectarían a la política farmacéutica común del SNS que tiene atribuida el Estado como competencia exclusiva, dejando sin efecto sus decisiones sobre política de precios de referencia o las decisiones sobre las innovaciones galénicas”, al tiempo que “comprometería la cohesión del SNS y rompería la unidad del mercado de los medicamentos, dificultando cualquier negociación o actuación para el conjunto del Estado en materia de medicamentos, incluyendo las políticas de I+D+i”.

Ahora el Tribunal Constitucional deberá analizar la cautela del artículo 149.1. 1 que el legislador constituyente incorporó a nuestra Carta Magna, con el objetivo de que el Estado evite que el despliegue de las competencias autonómicas cree rupturas no tolerables (divergencias irrazonables y desproporcionadas). Se trata, como ha dicho la doctrina científica, de un título de funcionalidad horizontal o transversal toda vez que no se mueve en la lógica bases estatales-legislación autonómica de desarrollo.

Conviene que recordemos que el Tribunal Constitucional, interpretando el alcance de las condiciones básicas de igualdad, en distintas sentencias (37/1987, de 26 de marzo, 14/1998, de 22 de enero y 54/1990, entre otras muchas) ha venido a declarar que los criterios de igualdad y equidad, en el ámbito de las prestaciones sanitarias obligan al Estado a garantizar un mínimo común denominador, es decir, un nivel mínimo pero que debe ser compatible con el desarrollo de situaciones diferenciales (en su contenido, formas o requisitos de aplicación).

Dicho de otra forma, los principios de igualdad y equidad así como la regulación uniforme que persiguen las bases de la sanidad (uniformidad en lo básico) no habilitan al Estado para exigir o imponer a las Comunidades Autónomas una uniformidad total y absoluta en el nivel de las prestaciones sanitarias, pero sí que todas las comunidades autónomas contando con más recursos puedan llegar a que todos los ciudadanos tengan garantizada la igualdad en los servicios públicos fundamentales como es en estos casos el sanitario o ya veremos tras la Sentencia el farmacéutico.

Publicado en Redacción Médica el martes, 8 de marzo de 2011. Número 1412. Año VII.


LEY DE SALUD PÚBLICA: ASIGNATURA PENDIENTE

El Consejo de Ministros del pasado viernes recibió a propuesta de la Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad, Leire Pajín, el informe del anteproyecto de Ley General de Salud Pública, consensuado con las comunidades autónomas, que “quiere servir para reforzar las acciones preventivas y de promoción y protección de la salud de acuerdo con lo recogido en el artículo 43 de las Constitución, así como establecer las bases para las actuaciones de las distintas administraciones en salud pública”.

Anteproyecto de Ley de Salud Pública que en mi criterio necesita todavía de una mayor elaboración jurídica y su contenido sanitario requiere una mayor concreción fruto del necesario debate en profundidad, para que pueda adecuarse no solo a las nuevas circunstancias, sino que debe realmente responder al objetivo de fortalecer la seguridad y la protección de los ciudadanos frente a los riesgos de salud potenciando las herramientas de coordinación necesarias para dar respuesta a situaciones como las suscitadas por las diversas crisis de Salud Pública vividas en los últimos tiempos como la aparición y desarrollo de la Gripe A. La Ley debe contemplar con visión de futuro la vigilancia epidemiológica, los sistemas de información, la promoción de la salud, y la prevención de enfermedades, la educación para la salud y la adopción de hábitos de vida así como los comportamientos saludables y también supone prever los programas de protección de la salud de los ciudadanos en el ámbito de la Sanidad Ambiental, la Salud Laboral y la Seguridad Alimentaria, con la localización de posibles riesgos de enfermedades o intoxicaciones.

Si como se ha indicado en el informe de la Ministra Leire Pajín, la “finalidad última” de esta norma es “alcanzar y mantener el máximo nivel de salud de la sociedad española” estableciendo las bases generales para que se deberá garanticen los derechos y deberes, “tanto individuales como colectivos respecto a las prestaciones de salud pública, la promoción y la prevención de la salud”, sorprende que el repertorio de derechos y obligaciones de los ciudadanos siga siendo poco innovador, ya que en buena medida repite lo que está establecido en otras disposiciones ya en vigor, y aunque en algunas ocasiones la innovación parece prometedora, la realidad es que sigue siendo formulada en términos un tanto imprecisos (por ejemplo, salud global, derechos humanos, etc.).

La organización administrativa para el área de salud pública reproduce en buena medida la que hoy día existe, si bien cambiando las denominaciones de estructura y órganos. Hay que tener en cuenta que, actualmente, comunidades como Valencia, Cataluña, Castilla y León o Baleares tienen sus propias Leyes de Salud Pública y, próximamente, comunidades como Andalucía o Extremadura la están desarrollando. Por este motivo es más que necesario que se pueda coordinar la regulación sobre la materia que han ido desarrollando las comunidades autónomas, precisamente en estos momentos no existen programas homogéneos en materia de vacunación y se dan grandes diferencias entres unas comunidades autónomas y otras. El Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, cuenta con los medios técnicos para establecer una propuesta de cuáles debe ser el contenido de los planes y calendarios vacunales. Debería realizar esta propuesta en función de la opinión de asesores nacionales e internacionales independientes y de las prioridades en materia de Salud Pública. La coordinación de las políticas vacunales tendría que realizarse en función de la elaboración de estudios coste-oportunidad y coste-beneficio y sin interferencias políticas y de intereses. Hay que establecer indicadores básicos en Salud Pública para todo el SNS similares a los CMBD hospitalarios. Esto permitiría evaluar las políticas desarrolladas por las distintas CC.AA. y establecer comparativas.

En definitiva seguimos “pendientes”…

Publicado en Redacción Médica el jueves, 3 de marzo de 2011. Número 1409. Año VII.


LEY DE CUIDADOS PALIATIVOS Y MUERTE DIGNA, NECESIDAD DE UNA LEY INTEGRADORA Y CONSENSUADA

La ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad, Leire Pajín, ha confirmado que en pocas semanas se presentará el borrador de la nueva norma que garantizará una muerte digna a los pacientes, una ley que pretende ser “consensuada” con todos los sectores, incluidos los colectivos cristianos, pidiendo a los Presidentes de la Organización Médica Colegial (OMC), Juan José Rodríguez Sendin, y del Consejo General de Colegios de Enfermería de España, Máximo González Jurado, su colaboración para elaborar el primer borrador de la futura Ley de Cuidados Paliativos y Muerte Digna, que podría estar listo “antes de un mes”, poniendo como ejemplo el caso de Andalucía.

El debate sobre la inclusión o no de este nuevo derecho social en la legislación andaluza fué en su momento, uno de los obstáculos más importantes durante la negociación del Estatuto de Autonomía aprobándose finalmente una redacción garantista y prudente que satisfizo a todos los grupos parlamentarios transformándose en proyecto de ley uno de los contenidos del nuevo Estatuto haciendo desaparecer el temor de que el derecho a la muerte digna pudiera confundirse con la eutanasia activa o la ayuda al suicidio, dos prácticas de fuerte perfil polémico que, de hecho, están sancionadas en el Código Penal vigente, por lo que no tenían cabida en una norma autonómica como la comentada.

La norma Andaluza tuvo en su génesis, tres ejes fundamentales: garantizar la autonomía del paciente en el tramo final de su enfermedad; incrementar la seguridad jurídica de los profesionales que intervienen a través de comités de ética asistenciales; y elevar a la categoría de buena práctica clínica la sedación paliativa terminal.

La norma que salga del proceso anunciado por la Ministra Leire Pajín deberá ser integradora y consensuada, a la vez que nítida en sus prescripciones, por tratarse de una ley que gira en torno a la enfermedad grave, la muerte y las convicciones de las personas. Descartada la eutanasia, no debería haber inconvenientes de mayor alcance para que la Ley de Muerte Digna sea a medio plazo una realidad que ayude a morir con sosiego y dignidad a las personas que, informadas y conscientes, decidan que no pueden seguir viviendo en sus condiciones.

Pero, para prestar una atención integral y de calidad a los pacientes graves o terminales, se hace necesario desarrollar mucho más los cuidados paliativos, formar a los profesionales en esta materia, dotar de medios específicos suficientes a los centros sanitarios, no cargar contra los profesionales, ni obligarles a actuar contra sus conocimientos y conciencia. Cualquier ley de “muerte digna” que no cuente con los profesionales sanitarios, como lo que realmente son “garantes de nuestros derechos”, no aportará dignidad ni a los profesionales sanitario, ni a los pacientes, ni al propio sistema sanitario.

En el ámbito del Derecho Sanitario, uno de los valores que, de forma sobresaliente, le otorgan a los seres humanos el estatuto de la dignidad lo representa, sin lugar a dudas, la autonomía del paciente, entendida ésta como la capacidad de autogobierno que le permite al paciente elegir razonadamente en base a una apreciación personal sobre las posibilidades futuras, evaluadas y sustentadas en un sistema propio de valores.

Esta autonomía, no obstante, debe tener como complemento a la libertad dado que nadie puede autogobernarse si se le restringe, coarta, soslaya, limita o impide de alguna manera su ejercicio. Sin embargo, y esto también es importante, la autonomía tiene siempre ante sí la frontera que le impone su relación con otra u otras personas, el no causarles perjuicio.

Esta autonomía ejercida en libertad nos otorga el valioso don de elegir personalmente frente a los diferentes y diversos proyectos de vida. La autonomía, entonces, debe facilitarse y garantizarse para todos y, asimismo, como ninguna persona tiene facultades para intervenir de alguna manera en dicha elección, deben establecerse todos aquellos mecanismos necesarios para impedirlo.

Por ello es un buen comienzo y debe felicitarse la actitud de la Ministra Leire Pajín, al contar con los profesionales sanitarios como lo que son: “garantes de los Derechos de los pacientes” en el desarrollo de la futura Ley de Cuidados Paliativos y Muerte Digna.

Publicado en Redacción Médica el martes, 1 de marzo de 2011. Número 1407. Año VII.