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Archivo por meses: junio 2012

FIN DE TRAYECTO DEL RD 3/2012, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO LABORAL

Tras la aprobación el pasado día 12 de Junio por la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Senado el dictamen en virtud del cual se dio luz verde al Proyecto de Ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, rechazando los tres vetos que habían presentado PSOE, ICV y PSC. El Senado ha aprobado este jueves pasado, la reforma después de haber introducido sólo una enmienda del PNV, con lo que el texto pasará al Congreso previsiblemente hoy para su aprobación definitiva.

Y hoy será el final de un periplo que no es bien conocido en sus trámites, tras la publicación el pasado día 11 de febrero de 2012 en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el cual conforme su Disposición final decimosexta entró en vigor el día siguiente al de su publicación, por tanto el pasado día 12 de febrero de 2012. El Real Decreto-Ley, es una norma con fuerza de ley, emanada del Gobierno en el ejercicio de una facultad originaria que le es otorgada directamente por la Constitución, que en su art. 86 establece “que en caso de extraordinaria y urgente necesidad”, requisito del que se acredita su concurrencia en este Real Decreto-ley 3/2012 en el propio capítulo VII de su Exposición de Motivos, “el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general”.

Continúa el Art 86, diciendo que” los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario”, pudiendo igualmente, durante ese plazo, acordar su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el precepto citado de la Constitución fue sometido a debate y votación de totalidad por el Congreso de los Diputados, en su sesión del día 8 de marzo de 2012, en la que se acordó su convalidación, así como su tramitación como Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia, dentro de los trámites legales citados anteriormente para alcanzar su conversión en Ley.

Para su tramitación como proyecto de Ley, el Congreso de los Diputados acordó la remisión del Real Decreto-ley, ya convalidado, a la Comisión de Empleo y Seguridad Social, para su aprobación con competencia legislativa plena, al igual que abrió un plazo hasta el día 26 de marzo de 2012, en el que los Señores Diputados y los Grupos Parlamentarios podían presentar enmiendas. Este plazo de presentación fue ampliado hasta cuatro veces, hasta señalar, en última instancia, como fecha límite para la presentación de las mismas el día 16 de abril de 2012.

Finalmente el pasado día 12 de Junio la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Senado dio luz verde al Proyecto de Ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, rechazando los tres vetos que habían presentado PSOE, ICV y PSC, y aprobando el Senado la reforma después de haber salido adelante en el Pleno por 160 votos a favor (146 del PP, 10 de CiU, 3 de UPN y 1 de Foro), 76 en contra (58 del PSOE, 9 de Entesa del Progrés de Catalunya y 5 del PNV) y una abstención (por equivocación de un senador del PP), introduciéndose sólo una enmienda del PNV, con lo que el texto ha quedado para que hoy jueves se proceda a su aprobación definitiva.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 28 de junio de 2012. Número 1714. Año VIII.


NORMATIVA DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES: ¿ALTERNATIVA REAL EN SANIDAD?

La exigencia social de más y mejores servicios de protección a la salud, propiciada por el reconocimiento constitucional del derecho y por el avance de medios técnicos al servicio de los profesionales sanitarios, ha determinado un incremento muy acusado de reclamaciones en materia de responsabilidad profesional por daños a la salud, habiéndose expresado la preocupación de las Organizaciones Profesionales Sanitarias y de los usuarios sistema de protección a la salud por estos extremos.

El pasado 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles por medio del que se incorpora al derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008. Con él, España proporciona cobertura legal estatal a un mecanismo de resolución de conflictos que, aunque de escasa tradición en nuestro país, y menos en el sector sanitario, se concibe como una alternativa real y eficaz a los métodos tradicionales de resolución de conflictos en el ámbito civil. Su regulación va más allá del contenido de esta norma de la Unión Europea, en línea con la previsión de la disposición adicional tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre mediación.

Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica el reto de la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja.
En este contexto, desde la década de los años setenta del pasado siglo, se ha venido recurriendo a nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos, entre los que destaca la mediación, que ha ido cobrando una importancia creciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia.
Entre las ventajas de la mediación es de destacar su capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y ello la configura como una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, de los que se ha de deslindar con claridad. La mediación está construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto.

El marco flexible que procura el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, pretende ser un aliciente más para favorecer el recurso a la mediación, de tal forma que no tenga repercusión en costes procesales posteriores ni se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Así se manifiesta en la opción de la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.

Aunque el nuevo Real Decreto-Ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias, tendremos que ver su viabilidad en los procedimientos civiles del sector sanitario, de los que son parte las Compañías Aseguradoras de la responsabilidad profesional sanitaria, tanto privadas como de las propias Administraciones Públicas.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 26 de junio de 2012. Número 1712. Año VIII.


EL GRUPO DE TRABAJO DEL ARTÍCULO 29 EXIME EL CONSENTIMIENTO EN ALGUNAS COOKIES

Las autoridades europeas de protección de datos, reunidas en el Grupo de Trabajo del artículo 29, han decido interpretar el consentimiento necesario para la instalación de cookies en dispositivos electrónicos, eliminando la necesidad de su obtención en determinados casos tasados. En su nuevo dictamen, este Grupo de Trabajo, creado para la adaptación e interpretación de la normativa de protección de datos, ha decidido revisar como afecta a la privacidad y a las comunicaciones electrónicas el uso de cookies y tecnologías similares.

Tras la transposición de la Directiva 2009/136/CE sobre la privacidad en materia de telecomunicaciones, a través del artículo 2.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, se obligaba a los titulares de la web, a obtener el consentimiento informado previa la instalación de cookies, esto es, archivos que se descargan durante la navegación por una web que permiten recordar al usuario, así como recopilar información del mismo, desde la dirección IP ligada a su conexión a información que se extrae directamente del disco duro del dispositivo desde el que se conecta el usuario.

El Artículo 2.2 citado, (la llamada “Ley de cookies”) de la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, reforzó la protección de los usuarios de redes y servicios de comunicaciones electrónicas al establecer como requisito la obtención del consentimiento informado antes de que se almacene o se acceda a la información en el dispositivo terminal del usuario. El requisito se aplicaba a todos los tipos de cookies, con independencia de la información a la que se accedía o recopilaba.

En su nuevo dictamen las autoridades europeas de protección de datos han considerado que la necesidad de obtener el consentimiento informado del usuario web para la instalación de todas y cada una de las cookies, podría llegar a ser excesivo, y en determinados casos convertir una página web en inoperable. En la opinión emitida se abordan las cookies que se pueden colocar en determinadas circunstancias sin la necesidad de contar con el consentimiento informado. Además, proporciona directrices para decidir si una cookie está exenta del principio del consentimiento informado.

La conclusión a que se llega es que se permite que algunas cookies queden exentas del requisito de obtener el consentimiento informado, si cumplen uno de los siguientes criterios:
– que la cookie se utilice “al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas”;
– “en la medida de lo estrictamente necesario a fin de que el proveedor de un servicio de la sociedad de la información preste un servicio expresamente solicitado por el abonado o el usuario”.
Las autoridades europeas de protección de datos desean subrayar que para poder decidir si una cookie está exenta del principio del consentimiento informado es importante comprobar cuidadosamente si cumple uno de los criterios de exención.

Estas cookies incluyen por ejemplo las cookies de “entrada del usuario”, que permiten recordar el usuario que rellena un formulario de datos, o utiliza un carrito de compra, las cookies de las sesiones de los reproductores multimedia y las cookies de personalización de la interfaz del usuario por ejemplo, las cookies de que permiten recordar el idioma seleccionado por un usuario. No obstante, queda claro que a través de los sitios webs, en concreto mediante la inclusión de unas políticas de privacidad, se debe informar de la existencia y políticas de cookies que se sigue, siendo un incumplimiento jurídico grave su ausencia, lo que nos obliga a revisar este punto con sumo cuidado.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 19 de junio de 2012. Número 1707. Año VIII.


NACER CON INDEMNIZACIÓN

La resolución de un Juez de Palma de condenar a un ginecólogo a pagar la manutención de un menor sano por no realizar bien el aborto que solicitó la madre, no es una decisión novedosa en nuestro sistema jurídico. La responsabilidad se deriva del diagnóstico equivocado o con resultados equivocados, es decir, los que se denominan falsos positivos (individuos que se identifican como portadores de defectos genéticos, luego inexistentes) y los falsos negativos (en caso contrario), y por supuesto existen resoluciones reconociendo indemnizaciones derivadas de daños causados por la concepción no deseada de un hijo por fallo de las medidas anticonceptivas, o por la privación de la posibilidad de abortar, resoluciones, que tienen su referente en las doctrinas norteamericanas del wrongful birth en los casos de no haber propuesto el facultativo pruebas o no haber advertido de las anomalías o defectos del feto con la antelación suficiente para la interrupción del embarazo, dentro de los términos previstos o autorizados en la ley, o wrongful life en los casos en los que es el propio hijo el que dirige acción contra el facultativo como consecuencia de las anomalías o enfermedades que padece derivadas de esa falta de diagnóstico o de pruebas durante el embarazo.

La conducta en consecuencia que se suele enjuiciar es la derivada de la emisión del diagnóstico incorrecto, de tal manera que por la misma se impide realizar una acción protectora del bien jurídico, un determinado tratamiento, el más oportuno.

En España, la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia parece dirigirse en los supuestos de diagnóstico prenatal a decantarse hacia la existencia de un comportamiento adecuado a “Lex Artis” y una ausencia de nexo de causalidad suficiente para entender que fuera de estos supuestos el acto es generador de responsabilidad, no valorándose como daño indemnizable el nacimiento del niño en sí mismo y además sano. Otra cosa será el daño moral indemnizable por la privación de la autonomía de la voluntad de la madre.

En el ámbito del Derecho Punitivo, la antigua jurisprudencia que, originariamente, rechazaba los daños morales como resarcibles – al igual que la jurisprudencia civil en sus inicios – fue pronto superada, siendo de destacar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912 que reconoció el derecho de reparación de los daños morales causados a una joven por la publicación en la prensa de una falsa noticia relativa a su vida privada.

Como consecuencia de dicha doctrina jurisprudencial, y para evitar cualquier tipo de duda sobre la consideración de los daños morales como perjuicios indemnizables, en el ámbito penal, el Código Penal de 1928, hizo mención expresa de ellos; posteriormente, aunque el Código Penal de 1932 no hizo alusión alguna al daño moral entre su articulado, su reconocimiento – por vía de las declaraciones judiciales y los antecedentes normativos – estaba ya consolidado, como así se aprecia en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1934. El Texto Penal de 1944 y los artículos 110 y 113 del vigente Código Penal de 1995, reiteran la obligación de indemnizar los daños morales, debiéndose tener en cuenta que, desde mi punto de vista, no cabe diferenciar en muchos casos, por su origen, los daños materiales de los morales y viceversa, puesto que en ocasiones el daño originariamente moral puede acarrear consecuencias materiales y, en otras, el daño inicialmente material puede convertirse a posteriori en moral.

El problema es que a diferencia de los derechos alemán e inglés, que parten del sistema cerrado o de tipicidad del daño, “enumerationprinzip”, es decir que solo consideran indemnizables aquellos daños producidos por hechos objetivamente antijurídicos, así previstos legalmente, el derecho español, como el francés y el italiano, sigue, por el contrario, el sistema abierto, de atipicidad o de regla general, “alterum non laedere”, es decir no dañar al otro, basado en el artículo 1902 del Código civil, lo que impide confeccionar un catálogo de daños morales indemnizables, y por ello deberá establecerse por el Tribunal Superior si es indemnizable el hecho de nacer sano, nacer con indemnización, o si solamente debe ser indemnizable o no, el supuesto daño moral que pudiera haber afectado en este caso a la autonomía de la voluntad de la madre.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 14 de junio de 2012. Número 1704. Año VIII.


DERECHO A LA INTIMIDAD VS. DERECHO A LA TUTELA EFECTIVA

El derecho a la intimidad no tiene carácter absoluto cuando está en colisión con otros derechos fundamentales que requieren igual protección. Así lo ha considerado la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en Sentencia dictada en recurso contencioso-administrativo interpuesto por un paciente contra un doctor especialista en aparato digestivo y un centro hospitalario, en el que se planteaba la vulneración del derecho a la intimidad del paciente por la utilización de su historia clínica sin su consentimiento para la realización de un informe pericial aportado en otro procedimiento judicial.

Por el titular de la historia clínica se presentó ante la Agencia Española de Protección de Datos una denuncia contra el doctor especialista y el centro hospitalario, por haber utilizado su historia clínica sin su consentimiento ni autorización judicial, para la realización de un informe pericial que fue aportado en un procedimiento civil por negligencia médica interpuesto por el mismo paciente contra otro médico. El denunciante solicitó ante dicho organismo que se declarase vulnerado el derecho a la privacidad de los datos de carácter médico, solicitando una indemnización por daños y perjuicios.

El Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictó resolución acordando no iniciar procedimiento sancionador, argumentando que el informe en cuestión se realizó por un médico especialista en digestivo y se presentó en un procedimiento civil para la defensa del demandado, al amparo del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que habilita a la realización de informes o dictámenes periciales, no siendo necesario el consentimiento del afectado para la comunicación de sus datos, por el hospital, a peritos con la exclusiva finalidad de emitir los informes requeridos.

En este caso existe una colisión entre el derecho a la intimidad, que no tiene carácter absoluto, y el que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, relativo a la tutela judicial efectiva y a la posibilidad de utilizar los medios de prueba que se consideren pertinentes para la defensa de las partes, que se resuelve a favor de este último. El artículo 7.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos dispone que: “Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente”.

La Audiencia Nacional, al igual que la Agencia Española de Protección de Datos, entiende que no es necesario el consentimiento del afectado pues existe una ley que permite el tratamiento, que es el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además del propio artículo 24 de la Constitución, que posibilita en este caso concreto la utilización de los medios de prueba que se consideren pertinentes para la defensa de las partes. En el caso enjuiciado no se utilizaron los datos de salud del recurrente en general y sin ninguna limitación, sino únicamente los datos de salud relacionados con la propia demanda efectuada en vía civil por él mismo y a los exclusivos efectos de defensa del médico demandado.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 12 de junio de 2012. Número 1702. Año VIII.


EL REPRESENTANTE DE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS

El artículo 11.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la autonomía de los pacientes y de los derechos de información y documentación clínica, añade un contenido adicional de las instrucciones previas, al permitir al otorgante “designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas”. Si se puede nombrar un representante, nada impide designar otro u otros suplentes, para que intervengan en ausencia del primero. Por otra parte, este representante puede ser una persona física o jurídica, que actuaría a través de cualquiera de las personas habilitadas para ello.

La Ley 41/2002, citada, omite cualquier referencia a los requisitos de capacidad, por lo que habrá que exigir los generales, y en concreto que esté en el pleno ejercicio de sus derechos y tenga capacidad natural suficiente. La Ley 7/2002,Vasca de Voluntades Anticipadas, después de exigir que se trate de una persona mayor de edad y que no haya sido incapacitada legalmente, especifica quién está inhabilitado para ejercer esta función de representante en el artículo 2.3.a).: “el Notario; el funcionario o empleado público encargado del Registro Vasco de Voluntades Anticipadas; los testigos ante los que se formalice el documento; el personal sanitario que debe aplicar las voluntades anticipadas; y el personal de las instituciones que financien la atención sanitaria de la persona otorgante”.

El representante habrá de cumplir unas funciones equivalentes a un albacea testamentario; esto es, debe poner los medios para que se cumplan estas instrucciones. Para ello se le nombra interlocutor frente a los servicios médicos, pues si a estos van dirigidas las instrucciones previas, al conocer de su existencia se relacionarán con el representante. Este, a los efectos de trasladar la voluntad del paciente a los médicos, podrá sustituir a las personas llamadas por el artículo 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, a prestar el consentimiento por representación. Pero fuera de lo que fue objeto de disposición en las instrucciones previas, los legitimados para manifestar la voluntad son los llamados en cada caso por el artículo 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

El representante no puede llegar a ser un fiduciario, no puede suplir la voluntad del otorgante, pues nadie puede ceder la facultad de decidir sobre estos derechos personalísimos – la integridad física y la atención sanitaria a un tercero. Su función no es decidir en vez del otorgante, sino cerciorarse de que las instrucciones emitidas de forma fehaciente por el paciente, se tienen en cuenta en el momento en que el mismo no puede hacerlas valer.

En este sentido, y desde un punto de vista estrictamente jurídico, resultan equívocas las expresiones contenidas en algunas leyes autonómicas que hablan de una sustitución de la persona en el caso de que no pueda expresar su voluntad por sí misma, por ejemplo, véase en este sentido el artículo 8 de la Ley Catalana 21/2000.Esta expresión sirve para resaltar que la intervención del representante nace cuando resultan operativas las instrucciones previas, por cumplirse su presupuesto, es decir cuando el paciente no está en condiciones de manifestar su voluntad; pero no puede interpretarse como una sustitución de voluntades, pues son derechos personalísimos que no son susceptibles de delegación en otra persona. De igual modo, el representante tampoco puede suplir a los médicos en la interpretación y aplicación de las instrucciones previas. Estas van dirigidas a los profesionales sanitarios, y son ellos los que deben valorar el alcance de estas instrucciones, sobre todo en relación con la “lex artis”. En todo caso, el representante podrá contribuir a aclarar los términos que no queden claros en las instrucciones, pero no suplir omisiones o sustituir voluntades o ejercer una delegación de la capacidad de decidir.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 07 de junio de 2012. Número 1699. Año VIII.


NACER, ¿ES UN DAÑO MORAL?

El daño es el elemento esencial del derecho de la responsabilidad; la Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio se hizo eco de esta posición central y de la evolución del derecho de la responsabilidad al derecho de daños y, posiblemente, de ahí al derecho del resarcimiento e incluso al que cabría denominar “derecho victimiológico”: “esta íntima conexión entre culpa o negligencia y obligación de reparar el daño causado se adaptaba perfectamente al carácter individualista que presidía las relaciones jurídicas existentes en la etapa codificadora y que, por ello mismo, a medida que evolucionaron los presupuestos de partida, el llamado Derecho común de la responsabilidad civil ha experimentado una profunda transformación tanto cuantitativa como cualitativa, hasta el punto de convertirse en un genuino Derecho de daños, abierto al concepto más amplio de la responsabilidad colectiva y que, en su proyección a ciertos sectores de la realidad, ha tendido a atenuar la idea originaria de culpabilidad para, mediante su progresiva objetivación, adaptarse a un principio de resarcimiento del daño (“pro damnato”)”.

Y aparte de que el daño sea el elemento esencial del derecho de la responsabilidad, es también el elemento fundamental de los supuestos de hecho de las normas de responsabilidad contractual y de responsabilidad extracontractual; la obligación de indemnizar existe porque la víctima de la acción u omisión ha sufrido un daño.

Dentro de este campo amplísimo interesa acotar el objeto de este comentario, que se reduce, en primer lugar a una especie de daños, los morales, por referencia a la esfera lesionada y a su estimación, y, en segundo lugar, a los causados por actos médicos entendidos en sentido amplio, es decir, no sólo los estrictamente asistenciales, ya constituyan prestaciones de medicina curativa o no curativa, sino también a las llamadas complementarias.

Con ello se dejan fuera los daños materiales, que consisten en la destrucción, pérdida o deterioro de las cosas; se trata solo de los daños no económicos o no patrimoniales, que no son objetiva y fácilmente sustituibles por su equivalente económico o pecuniario; y, finalmente, de responsabilidad civil, término con el que debe excluirse la estricta responsabilidad penal (pero no la civil derivada del delito o falta), la social que se traduce en el sistema de incapacidades, y la administrativa comprendida en disposiciones especiales, cuyo común denominador ha de situarse precisamente en la ausencia de responsabilidad y su sustitución por ayudas, resarcimientos o compensaciones (pensiones extraordinarias a favor de los mutilados de guerra, prestaciones no contributivas, ayudas por la afectación del síndrome tóxico, ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo o de delitos violentos o contra la libertad sexual, ayudas previstas para los afectados por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) como consecuencia de actuaciones realizadas en el sistema sanitario público).

Además, he preferido utilizar el término de daño moral en lugar de referirme al daño corporal porque los actos médicos, en el sentido que ha quedado apuntado, causan daños morales que no tienen conexión, ni directa ni secundaria o consecutiva, en sede de responsabilidad sanitaria, con los daños corporales. Son, por ejemplo, los que supuestamente ha indemnizado un juez de Palma al condenar a un médico a pagar la manutención de un niño que nació tras practicarle a la madre un aborto fallido. El magistrado ha sentenciado que el médico deberá asumir los gastos del menor hasta que este, que ahora tiene año y medio, cumpla 25 años basándose en que la madre no deseaba tener ese hijo y que hizo todo lo legalmente posible para evitarlo y por ello no se la puede obligar a que se haga cargo de sus gastos.
En sentido general, daño vale tanto como destrucción, pérdida, menoscabo o deterioro. Más para que esta noción primaria alcance significación en la esfera del Derecho, hay que añadirle la obligación de repararlo, la determinación de la víctima y la imputación al responsable. El principio ético de la no maleficencia, será precepto jurídico, “alterum non laedere”, es decir no dañar al otro, cuando se le añada la garantía del resarcimiento del perjudicado.

Desde este punto de vista el daño o perjuicio moral, en la definición jurisprudencial, es el que está constituido “por los perjuicios que, sin afectar a cosas materiales susceptibles de ser tasadas, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, del honor, la libertad y otros análogos. Y el hecho de que su estimación pecuniaria ofrezca dificultades no quiere decir que no sean susceptibles de compensación económica, aunque habrá que analizar si el haber nacido puede ser considerado un daño, conforme ha cuestionado el Presidente del Colegio de Médicos de Baleares.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 05 de junio de 2012. Número 1697. Año VIII.