Blog

Archivo por meses: julio 2014

CENTROS DE FERTILIDAD Y CUMPLIMIENTO DE LAS DIRECTIVAS EUROPEAS

Hace diez años, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión aprobaron la Directiva 2004/23/CE, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, basándose en cómo el trasplante de células y tejidos humanos era ya entonces un sector de la medicina que registraba un fuerte crecimiento y entrañaba grandes oportunidades para el tratamiento de enfermedades que en ese momento eran incurables. Era necesario garantizar la calidad y seguridad de estas sustancias, en definitiva, preservar la posibilidad de transmisión de enfermedades.

Para ello, la Directiva establecía que, con independencia de su uso, las disposiciones comunitarias debían asegurar que los tejidos y las células humanas tuvieran una calidad y una seguridad contrastable, por lo que era urgente disponer de un marco unificado a fin de garantizar unas normas elevadas de calidad y seguridad en cuanto a la obtención, evaluación, procesamiento, almacenamiento y distribución de tejidos y células en toda la Comunidad y de facilitar los intercambios para los pacientes que reciben cada año este tipo de terapia.

Entendía la Directiva que el establecimiento de estas normas contribuiría a garantizar a la población el que las células y los tejidos humanos obtenidos en otro Estado miembro pudieran tener las mismas garantías que los procedentes de su propio país.

Dos años después, se aprobaron otras dos directivas de carácter más técnico, dirigidas también a fijar unos criterios comunes para garantizar las buenas prácticas en la manipulación e intercambio de tejidos y células, en concreto la Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la Directiva de 2004 en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos; y la Directiva 2006/86/CE de la Comisión, de 24 de octubre de 2006. España incorporó esta legislación mediante el Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, que anuló el Tribunal Supremo por insuficiencia de rango mediante su reciente sentencia de 30 de mayo de 2014, dictándose una nueva disposición, como ha sido el nuevo Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio.

Lo cierto es que, formalmente, la directiva comunitaria ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico interno de los Estados Miembros, entre ellos España, pero no se han cumplido sus contenidos en los plazos previstos de la misma, habiéndose producido el denominado efecto directo de las directivas comunitarias, conforme al cual, vencido el plazo para la transposición de la misma, se produce la eficacia directa de lo previsto en la directiva en el ámbito de los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros de la Unión y, en este sentido, la fecha límite que tenían los centros tanto públicos como privados para enviar los datos correspondientes a los efectos adversos registrados en los tratamientos de fertilidad practicados el año pasado era este martes, 29 de julio, y el Ministerio lo acaba de solicitar a todos los centros de reproducción asistida españoles, dándoles un plazo perentorio de menos de 10 días, toda vez que el Gobierno de España tiene hasta el 31 de este mes para trasladar la información a la que viene obligada al Registro Europeo de Órganos, Tejidos y Células.

En lo concerniente a la eficacia de las directivas comunitarias, fuente particularmente sui generis del ordenamiento jurídico comunitario, a partir de la década de los setenta, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido dejando progresivamente bien sentado que, una vez finalizado el plazo de ejecución, las directivas podrían ser directamente aplicadas en los Estados miembros en supuestos de falta de ejecución o de ejecución incorrecta, siempre y cuando su contenido fuese incondicional y suficientemente claro y preciso. Un análisis detenido de esta jurisprudencia parece indicar, no obstante, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea introdujo en el terreno de las directivas una matización esencial respecto de su posición mantenida con relación a las disposiciones del Tratado consideradas directamente aplicables y a los reglamentos, matización consistente en partir de la premisa de que el efecto aplicativo, en el caso de las directivas, sería el resultado de una situación patológica de culpa, consistente en un incumplimiento por parte de los Estados miembros de su obligación de ejecutarlas correctamente en su Derecho interno dentro del plazo fijado. La eficacia directa de las directivas surge, pues, como un remedio provisional ante una situación anómala que cesa una vez que el Estado miembro procede a ejecutarlas correctamente, dado que, producida tal correcta ejecución, es el Derecho nacional, y no la directiva, el que se aplica directamente en los litigios internos, y en nuestro caso España la ha incorporado, aunque no la haya aplicado.

El referido incumplimiento por parte de los Estados miembros de la Unión Europea de la obligación de ejecutar las directivas comunitarias correctamente en su ordenamiento jurídico interno y dentro del plazo fijado en ellas, daría lugar al denominado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea efecto directo de las directivas comunitarias, el cual reviste dos aspectos: uno vertical y otro horizontal. El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el Estado, lo que significa que los particulares pueden prevalerse de una norma comunitaria frente al Estado. El efecto horizontal, en cambio, interviene en las relaciones entre los particulares, lo que significa que un particular puede prevalerse de una norma comunitaria frente a otro particular. Según las normas del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite o el efecto directo completo, es decir, un efecto directo horizontal y un efecto directo vertical, o el efecto directo parcial, que se limita al efecto vertical.

Los informes sobre efectos adversos, solicitados por el Ministerio en cumplimiento de las directivas tantas veces citadas, tienen como finalidad la creación de un registro único europeo de donantes, con una serie de códigos de identificación compartidos, que debería estar ya en marcha y que lamentablemente no estará en breve, puesto que para ello se necesitan los datos del propio sistema de biovigilancia en técnicas de reproducción asistida, que ahora se están solicitando.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 30 de julio de 2014. Número 2384. Año X.


LA OBESIDAD COMO POSIBLE CAUSA DE DISCAPACIDAD LABORAL ANTE LA JUSTICIA EUROPEA

Mientras el Consejo de Ministros de este viernes aprobaba el Real Decreto de gestión de la incapacidad temporal en el primer año de duración con el proyecto de ley de Mutuas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al que está encomendada la potestad jurisdiccional en la Unión, y cuyas sentencias tienen carácter vinculante en los Estados miembros, tendrá que analizar el posicionamiento informado de Niilo Jääskinen, Abogado General del Tribunal Europeo de Justicia sobre si la obesidad mórbida puede constituir una discapacidad a efectos de la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo (Conclusiones del Abogado General en el asunto C-354/13 FOA, en representación de Karsten Kaltoft / Kommunernes Landsforening (KL), en representación del Ayuntamiento de Billund).

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16), establece la prohibición en el ámbito del empleo toda discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Además, varios artículos de los Tratados y de la Carta de los Derechos Fundamentales abordan la cuestión de la discriminación y la discapacidad. Concretamente, el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíbe «toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de […] discapacidad», pero ninguna de estas disposiciones menciona expresamente la obesidad.

Obesidad de un danés que fue despedido de su trabajo, en 2010, en el Ayuntamiento de Billund, como cuidador infantil. Como motivo del despido se adujo un descenso en el número de niños a los que atendía, con carácter general, pero sin concretarlo. Durante todo el tiempo que estuvo empleado, el Sr. Kaltoft nunca llegó a pesar menos de 160 kg y, por lo tanto, al tener un Índice de Masa Corporal de 54, se le consideraba obeso. En la audiencia oficial previa al despido se abordó la obesidad del Sr. Kaltoft, aunque el Ayuntamiento demandado negó que la obesidad fuera uno de los motivos de despido, aunque a lo largo del juicio pudo comprobarse la incapacidad del Sr. Kaltoft para agacharse y poder atarse sus propios zapatos. No obstante, el demandante estimó que su despido se basaba en una discriminación ilegal debida a su peso, razón de su demanda en solicitud de una indemnización por la discriminación sufrida

El Tribunal de instancia con suspensión del plazo para dictar Sentencia procedió a presentar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “cuestión prejudicial”, para conocer si el despido efectuado pudiera ser incompatible con el Derecho de la Unión, y en especial el Tratado y la Carta, como consecuencia de haberse establecido alguna prohibición de discriminación autónoma por razón de obesidad, y subsidiariamente si la obesidad puede calificarse de discapacidad y si, por lo tanto, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo.

En sus conclusiones el “Abogado General”, figura que nada tienen que ver con los Abogados, Fiscales o Abogados del Estado, que conocemos, pues su función le sitúa más cerca de la órbita judicial al desempeñar una función asesora, que aunque no es vinculante, suele ser tenida muy en cuenta, ha indicado que “la Ley europea no prohíbe específicamente la discriminación por razones de peso”.
Y si la obesidad puede ser calificada de «discapacidad» con arreglo a la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo, ha señalado que, aunque el concepto de discapacidad no está definido en la Directiva, el Tribunal de Justicia ya se ha declarado estableciendo que una «discapacidad» en este contexto se refiere a las limitaciones que se derivan de deficiencias físicas, mentales o psicológicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Por tanto, a pesar de que no toda enfermedad esté incluida en el concepto de discapacidad, ciertas enfermedades, si están diagnosticadas médicamente y si provocan limitaciones a largo plazo, podrían ser calificadas de discapacidad a efectos de la Directiva, puntualizando que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno, que impiden su participación plena y efectiva en el lugar de trabajo.

Puesto que la finalidad de la Directiva es combatir todas las formas de discriminación por razón de discapacidad, no es preciso establecer un vínculo entre el trabajo de que se trate y la discapacidad en cuestión. Aunque una condición no afecte a la capacidad de la persona para realizar el trabajo concreto de que se trate, puede seguir siendo un obstáculo para participar plena y efectivamente en igualdad de condiciones con los demás. Pueden existir ciertas deficiencias físicas, mentales o psicológicas a largo plazo que no hagan imposible el desarrollo de determinados trabajos, pero que hacen más difícil u objetivamente ardua la ejecución de esos trabajos o la participación en la vida profesional. Ejemplos típicos de ello son las discapacidades que afectan gravemente a la movilidad o que menoscaban de forma significativa sentidos como la vista o el oído. Por tanto, no es preciso que al Sr. Kaltoft le resulte imposible desarrollar su trabajo como cuidador infantil del Ayuntamiento de Billund para que pueda invocar la protección contra la discriminación por discapacidad prevista en la Directiva.

El Abogado General explica que, aunque no existe una obligación de mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente para desempeñar las tareas fundamentales de su puesto, si deberían adoptarse medidas razonables a fin de ayudar a las personas discapacitadas, salvo que la carga para el empresario fuera desproporcionada.

En consecuencia, el Sr. Jääskinen considera que, cuando la obesidad ha alcanzado tal grado que impida plenamente la participación en la vida profesional, ésta podrá considerarse una discapacidad. En su opinión, únicamente la obesidad extrema, severa o mórbida, es decir, un IMC por encima de 40, creará limitaciones, como problemas de movilidad, resistencia y estado anímico, que constituyan una «discapacidad» a los efectos de la Directiva, rechazando que pueda ser considerada una “discapacidad autoinfligida” y por ello menos digna de protección. “El origen de la discapacidad es irrelevante, no depende de si el solicitante ha contribuido causalmente a la adquisición de su discapacidad a través de la ingesta energética excesiva”.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 23 de julio de 2014 . Número 2377. Año X.


LA INVIABILIDAD DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES

Finalmente, la Ley de Colegios Profesionales no llegó al Consejo de Ministros, ante la acumulación de críticas y protestas de los distintos colectivos profesionales de toda España, a la que se ha sumado igualmente hasta el mismísimo Consejo General del Poder Judicial respaldado por la totalidad de los miembros de su pleno, que estima que no hay ni razón jurídica, ni substancial alguna para la perdida de reserva, en este caso, de las profesiones de Abogado y Procurador, y por supuesto no se abaratarán costes -uno de los argumentos esgrimidos por el Gobierno para defender la norma.

Para el Consejo el asesoramiento jurídico previo al proceso “resulta esencial para que la persona conozca la dimensión jurídica de los hechos o del conflicto, las posibilidades que se le abren, actuaciones que puede seguir y sus posibles consecuencias, lo que resulta esencial para decidir sobre las acciones o el comportamiento a seguir para un eficaz ejercicio de sus derechos”. Por lo que resulta contradictorio y poco coherente que el anteproyecto prevea limitar la colegiación obligatoria únicamente para aquellos Abogados que actúen ante los tribunales. Se trataría así de excluir de tal deber a los letrados y graduados sociales que se limiten a prestar asesoramiento jurídico, lo que por otro lado es contrario a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y a la jurisprudencia del Supremo, “en tanto que supone la ruptura de una profesión que es y debe seguir teniendo un carácter unitario”. La no incorporación al colegio implicaría, en opinión del Consejo General del poder Judicial, “una absoluta falta de control deontológico y disciplinario y una inacción frente al desvío en el ejercicio profesional, cercenando derechos del ciudadano”.

Pero mientras el Comité Económico y Social Europeo (CESE), respalda la colegiación obligatoria sustentando que “la colegiación obligatoria -y su correlativa intromisión en la libertad de la práctica profesional- está justificada por un interés público superior al garantizar mediante una cooperación continua y activa con las instituciones, la protección de los intereses generales de los ciudadanos y del Estado”. En su Informe sobre “El papel y el futuro de las profesiones liberales en la sociedad civil europea de 2020”, se llega a defender que “la autorregulación de la profesión por sus miembros logra la libertad de la interferencia del Gobierno y garantiza su vinculación con el bien común y, por lo tanto, beneficia a los clientes y consumidores”.

El último borrador de anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios profesionales, en abierta contradicción con el Comité Económico y Social Europeo, reduce el número de profesiones de obligada colegiación a 38, frente a las 80 que existen en la actualidad, dejando fuera como antes he comentado profesiones jurídicas y técnicas como los arquitectos e ingenieros, que no firman proyectos ni dirijan obras ni su ejecución, en régimen de dependencia laboral, lo que supone dejar fuera del colectivo actual de profesiones colegiadas que se estima en más de 1.500.000 colegiados, según las diferentes profesiones a más de un 40 por ciento, es decir 616.173 colegiados, lo que puede suponer abrir una puerta ,que permita la entrada de personas que sin el más mínimo control deontológico y disciplinario puedan llevar a cabo el desarrollo de todas estas profesiones que quedan sin colegiación obligatoria, tirando por tierra, el trabajo consolidado de miles de profesionales que a lo largo del tiempo han conseguido que su buen hacer y profesionalidad no quede en entredicho.

Pero por si todo lo anterior fuera poco, el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, al tiempo, viene trabajando en la redacción de una nueva ley propia, para así blindar la competencia catalana sobre los colegios profesionales. El texto se negocia desde hace meses con la Intercol.legial, Asociación Intercolegial de Colegios Profesionales de Cataluña, que agrupa a los 131 Colegios Profesionales y entidades registradas, que representan más de 50 profesiones y más de 200.000 profesionales. El Conseller de Justícia Germà Gordó, que igualmente mantiene una oposición frontal contra el anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales, ha dejado bien claro su intención al manifestar que ante el anteproyecto de Ley de Colegios del Gobierno Central, «Esta será la norma principal y la española será supletoria», calificando la futura Ley Catalana, de “Ley Colectiva”, y afirmando que «los colegios profesionales son estructuras de estado que articulan la sociedad civil» y por ello son considerados imprescindibles por el Ejecutivo catalán.

Es evidente que el texto, en lugar de solucionar problemas, crea otros nuevos, con numerosas regulaciones prescindibles y, sobre todo si tenemos en cuenta que la justificación de la existencia del colegio profesional como institución, más aún como institución protegida constitucionalmente, es incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional, estas garantías con el nuevo anteproyecto se diluyen, comprometiendo valores fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la seguridad, la libertad, el honor… valores, que los ciudadanos confían a los profesionales, y que no pueden concebirse con Colegios Profesionales sin una competencia de proximidad territorial, de la que es imperiosa la necesidad de mantener la conexión entre el domicilio profesional principal y la radicación del colegio, no solo para garantizar una mayor cercanía entre el colegio y el colegiado que haga posible el deseable apoyo y control del primero hacia el segundo, sino lo más importante como es la función colegial de ser garantes de los derechos de pacientes, lo que será inviable cuando incluso no pueda exigirse a los profesionales que ejerzan en un territorio diferente al de colegiación “comunicación ni habilitación alguna”.

El establecerse que la cuota periódica, además sólo podrá destinarse al sostenimiento de las funciones públicas y servicios obligatorios del Colegio, estableciéndose un techo de 240 euros anuales, así como otros aspectos relativos al régimen de cuotas como el que no se pueda exigir el pago de contraprestaciones económicas distintas a las relativas a la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial, carece de cualquier tipo de justificación y lógica, constituyendo una manifiesta injerencia en la autonomía colegial, que pone en riesgo la supervivencia de los colegios más pequeños, puesto que supondrá la pérdida de muchos puestos de trabajo,

El anteproyecto desconoce las obligaciones que con carácter individual tenga comprometido cada Colegio, es decir los costes reales actuales a la fecha y los que se imponen “ex novo”, como son, entre otros, las auditorías, e indemnizaciones que conlleven los reajustes de personal adscrito a los servicios que actualmente puedan facilitar y que se consideren voluntarios.

La implantación de la incompatibilidad en el ejercicio del cargo de presidente, decano o miembro de la Junta de Gobierno con el desempeño de cargos directivos en entidades de seguros o mutualidades de previsión social. sigue siendo una novedad discriminatoria, que no encuentra sustento alguno en la normativa general de ordenación de los seguros privados, y tampoco se contempla para unos cargos que no olvidemos no tienen la condición de cargos públicos a los efectos del ejercicio del derecho fundamental reconocido en el Art. 23.2, de nuestra Constitución, instaurando una incompatibilidad más rigurosa que para los propios cargos públicos, entrando así en un conflicto con el orden constitucional de distribución de competencias que podría conllevar la eventual declaración de inconstitucionalidad de estas disposiciones.

Por último la presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona. Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial. La viabilidad de la Ley de Servicios y Colegios Profesionales será en base a poner en valor los méritos profesionales, conociendo de las demandas de estos sectores, y por supuesto no pudiendo afectar a la garantía institucional que, en beneficio de los ciudadanos, recoge la Constitución Española.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 15 de julio de 2014. Número 2369. Año X.


PROSEGUIRÁ EL DESTIERRO CELULAR CON LOS BANCOS DE CORDÓN UMBILICAL

El sábado pasado 5 de julio se publicó en el B.O.E. el Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, todo ello como consecuencia de la sentencia de 30 de mayo de 2014, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que declaró nulo el Real Decreto 1301/2006, por el que se establecían las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprobaron las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.

La decisión del Alto Tribunal dejó sin regulación jurídica, en materia de donación y trasplante de células y tejidos humanos, aspectos relativos a la calidad y seguridad de la donación tan importantes como la voluntariedad, el anonimato entre donante y receptor, el altruismo y la solidaridad que caracterizan el modelo de trasplantes del Sistema Nacional de Salud; los sistemas de control de los procesos que se suceden desde la obtención de las células y tejidos hasta su implantación; las condiciones que deben reunir los centros y unidades de obtención y aplicación así como los establecimientos de tejidos; los sistemas y canales de información sobre donación de células y tejidos; los objetivos y criterios de acceso, basados en la evaluación objetiva de las necesidades médicas, a las células y tejidos; la participación del sector público y de las organizaciones sin ánimo de lucro en la prestación de los servicios de utilización de células y tejidos humanos.

Pero nuevamente la regulación del almacenamiento de SCU en bancos privados para uso autólogo eventual, expresión que entiendo debería desaparecer, pues supuestamente sería una donación para el propio niño, y nadie se dona a sI mismo, no obstante, presenta un elemento que desfigura y distorsiona el régimen jurídico típico del depósito mercantil. En efecto, el contrato de depósito sobre la Sangre de Cordón Umbilical queda totalmente desnaturalizado también por el nuevo Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio que obliga a los bancos privados a desprenderse, sin el consentimiento de su titular, de las muestras de Sangre de Cordón Umbilical que almacenen para su aplicación alogénica a otros pacientes compatibles que lo precisen imposición normativa, que da carta de naturaleza a una especie de “desposesión ex lege”.

El 13 de septiembre de 2010, tuve la oportunidad y honor, de participar en una sesión de trabajo en el Comité de Bioética de España, para debatir el documento del que fue ponente el Dr. Marcelo Palacios sobre “Bancos de Cordón Umbilical”, y al que asistieron igualmente el Dr. Rafael Matesanz, Director de la Organización Nacional de Trasplantes, que hizo una exposición sobre “Sangre de cordón umbilical, utilidad, almacenamiento y uso”, e igualmente la Dra. Anna Veiga LLuch, investigadora del Centro de Medicina Regenerativa de Barcelona y miembro del Comité de Bioética de España, que presentó el trabajo del Comité de Bioética de Cataluña sobre “Consideraciones sobre bancos de cordón umbilical para uso familiar”, versando mi aportación sobre la “Titularidad o Derecho de propiedad de la sangre de cordón umbilical”, exposición que cerré poniendo de manifiesto la necesidad de una regulación monográfica y precisa de los depósitos privados de sangre procedentes de cordón umbilical, como expresión de una práctica social ya existente entre la ciudadanía española y de una práctica sanitaria autorizada y regulada en nuestro entorno europeo de referencia, para con ello tutelar tanto los intereses como la seguridad de las decisiones adoptables, distinguiéndose claramente la donación para su uso terapéutico alogénico, del depósito para su uso autólogo exclusivo.

En efecto, si lo que se pretende por el propietario de la sangre del cordón umbilical es el depósito de la misma en un banco o establecimiento privado de tejidos destinado a una eventual aplicación al titular del cordón umbilical o de sus descendientes directos (uso autólogo), resulta claro que, en este caso, no se ha producido una donación de la sangre procedente del cordón umbilical en el sentido previsto en el artículo 618 del Código Civil y en la normativa sanitaria sobre donaciones de sangre o de órganos, es decir como un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa, o de un derecho de la personalidad, a favor de otra que la acepta, sino ante una conservación mediante depósito del cordón umbilical, para una eventual utilización futura, siguiendo ostentando el propietario del cordón umbilical la propiedad sobre el mismo en la medida en que nunca se ha pretendido la cesión a un tercero.

Si, por el contrario, lo que se pretende por el propietario de la sangre del cordón umbilical es la donación del mismo a una institución sanitaria y la conservación en un banco o establecimiento público de tejidos destinados a una eventual aplicación a pacientes distintos del que fue titular del cordón umbilical antes de la donación, en este supuesto resulta claro que estamos ante una auténtica y verdadera donación.

Sentado lo anterior, solamente queda por aclarar, la cuestión relativa a la propiedad de la sangre procedente del cordón umbilical, cuestión ésta que en mi criterio es decisiva, para lo cual debemos partir del concepto de “depósito en centro sanitario privado del cordón umbilical” o “donación del cordón umbilical a un centro sanitario público”, tal y como antes se expuso.

En el primero de los supuestos contemplados, es decir, en el del “depósito”, ha de recordarse que no se dona dicho cordón para su eventual utilización por un tercero, ajeno al propietario del mismo y a su círculo familiar más íntimo, sino que lo que se pretende es la “conservación” del mismo para un eventual uso futuro por parte del propietario o de sus descendientes. En este caso, parece claro que la sangre del cordón umbilical, una vez extraída, y de conformidad con el Derecho Civil Español (vida del recién nacido durante veinticuatro horas separado del seno materno) y con la normativa sanitaria española, es propiedad del recién nacido, habiendo sido el cordón umbilical un elemento que, antes del nacimiento, formaba parte de la personalidad del nasciturus, por lo que, entendemos, cabe reconocer al recién nacido una facultad ilimitada de disposición sobre la sangre que procede de aquél, estando representado el recién nacido, hasta su mayoría de edad, por sus progenitores, los cuales, como es obvio, pueden decidir hasta el cumplimiento de la mayoría de edad del recién nacido, si donan el cordón o, por el contrario, lo conservan.

En el segundo de los supuestos antes mencionados, habiéndose donado el cordón umbilical a un centro sanitario público para la eventual utilización de la sangre y de sus derivados por terceros que la precisen para restablecer su salud, resulta obvio que el titular de la sangre es el centro sanitario, el cual la adquiere por donación (artículo 618 del Código Civil) para su utilización por un tercero, momento éste en el que ese tercero adquiere la propiedad de la misma al haberse aplicado dicha sangre a su organismo, formando, a partir de ese momento, parte de los derechos de la personalidad de ese paciente.

Apoyo y respaldo desde hace años, y por respeto a los derechos fundamentales personalísimos, lo que el Dr. Marcelo Palacios viene instando sobre la procedencia de legalizar en España la autorización de los Bancos de Sangre de Cordón Umbilical para uso autólogo exclusivamente, y que obligan a almacenar la sangre del cordón en Bancos extranjeros, dando lugar a una especie de turismo celular incomprensible, causante de inconvenientes para las familias (muchas han hecho fuera los depósitos de sangre de cordón umbilical de sus bebés, entre ellas los actuales Reyes de España con sus hijas) e impidiendo que las empresas españolas puedan funcionar autorizadamente aquí.

Defiendo y estimulo la solidaridad y gratuidad de la donación, pero los valores y conductas éticos y morales no deben prevalecer sobre los derechos personales, y solo pueden ejercerse plenamente desde la libertad, voluntariedad y autonomía en la toma de decisiones, y en este sentido no puede obviarse frente a la “donación” (para uso alogénico, público) la existencia y posibilidad del “depósito” (para uso antólogo, particular).

Publicado en Redacción Médica el Martes, 08 de julio de 2014 . Número 2361. Año X.


NUEVO TRATAMIENTO FISCAL DE LOS DESPIDOS

Aunque es muy posible que este comentario laboral sobre las novedades relativas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que tienen incidencia en las relaciones de trabajo, podrán modificarse, dado el periodo de consulta pública de dos semanas al que el Gobierno ha sometido los anteproyectos de Ley sobre la nueva reforma fiscal aprobados por el Consejo de Ministros el pasado 20 de junio, la realidad es que al día de hoy, el tratamiento fiscal en IRPF de las indemnizaciones por despido improcedente, se ha convertido en una de las cuestiones más discutibles y controvertidas.

La nueva propuesta fiscal del Gobierno busca introducir el valor de la equidad en el tratamiento fiscal de los despidos, haciendo tributar sus indemnizaciones, con efecto retroactivo, a partir de la indicada fecha de 20 de junio para todos aquellos que cobraran más de 20.000 euros al año. La aplicación de la medida se hace de manera inmediata para evitar despidos anticipados, ya que hasta el 1 de enero de 2015 no entrará en vigor toda la reforma fiscal completa que prepara el Gobierno.
En concreto, de forma inmediata se encontrarán sujetas a IRPF las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, sea la causa que fuera, a partir de un límite exento de 2.000 euros por año trabajado, para todos aquellos empleados cuyos ingresos anuales sean iguales o inferiores a los 20.000 euros brutos. A partir de esos 2.000 euros anuales se tributará de manera progresiva, de tal forma que a mayor indemnización, se aplicará un tipo impositivo mayor.

La medida afecta por tanto al contenido del artículo 7.e) de la actual Ley del IRPF que dispone que estarán exentas las indemnizaciones por despido o cese del trabajador en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores.

En idéntico sentido, también se modifica la normativa de exención prevista para el caso de los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o fuerza mayor; teniendo en cuenta que actualmente, y como extensión de la anterior norma, queda igualmente exenta de tributación la parte de indemnización percibida por los trabajadores, siempre que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente (esto es, 45 días de salario por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades por el periodo de antigüedad anterior al 12 de febrero de 2012, y 33 días de salario por año de servicio, con el límite de 24 mensualidades a partir de la fecha indicada).

Contenido que queda modificado con la incorporación de un nuevo párrafo: “El importe de la indemnización exenta a que se refiere esta letra tendrá como límite la cantidad de 2.000 euros por cada año de servicio prestado que se compute a efectos de determinar la cuantía de la indemnización obligatoria a que se refieren los párrafos anteriores”. Así pues, los efectos que producirá la nueva reforma fiscal, consistirán en la inaplicación de la citada exención a la totalidad de la indemnización que hasta el máximo previsto para el despido improcedente marcaba la normativa laboral, y que queda limitada a un mínimo exento de 2.000 euros por año trabajo, encontrándose sujeta a IRPF y, entendemos que muy probablemente también sujeta a cotización, por el resto de la indemnización.

El límite indicado de los 20.000 euros se aplicará a las indemnizaciones por despidos o ceses producidos desde la fecha del 20 de junio inclusive, y en el caso de ceses que deriven de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo, se aplicará a aquellos que no hayan sido aprobados o comunicados a la autoridad laboral con anterioridad a dicha fecha.

Esta modificación entraría en vigor en caso de ser aprobada en los términos planteados, al día siguiente de la publicación de la ley en el BOE. A este respecto, resulta más que discutible que el Gobierno haya dispuesto la aplicación de la sujeción a IRPF de las indemnizaciones por despidos o ceses producidos con anterioridad al 20 de junio de 2014, en un Anteproyecto de Ley que está pendiente de tramitación y no se encuentra, por tanto, en vigor.

La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ya había modificado el régimen tributario de las indemnizaciones de tal forma que las indemnizaciones por despido improcedente acordadas entre empresarios y trabajadores (que hasta esa fecha se encontraban plenamente excluidas de tributación al IRPF) sólo quedarían exentas si se acudía previamente al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación correspondiente para reconocer la improcedencia del despido. Con dicha modificación se eliminaba el tan popular “despido exprés” que posibilitaba que el empresario reconociera mediante acuerdo privado la improcedencia del despido y abonara la indemnización legal, sin retención alguna.

Junto a la supresión del «despido exprés» dicha reforma introdujo otras modificaciones en las normas que aluden a los salarios de tramitación, manteniendo la obligación empresarial de abonarlos únicamente en los supuestos de readmisión del trabajador, bien cuando el empresario escogía esa opción ante un despido declarado improcedente, bien como consecuencia de la calificación de nulidad del mismo.

En el caso de aquellos despidos improcedentes en los que el empresario hiciera la opción por la indemnización, la reforma estableció que no era necesario el abono de los salarios de tramitación, lo cual se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial dejó de ser un criterio adecuado para compensar el perjuicio que suponía la pérdida del empleo, máxime teniendo en cuenta que el trabajador puede acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por otra parte, los salarios de tramitación actuaban, en ocasiones, como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acababan convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podía reclamar al Estado la parte de dichos salarios que excedían de 60 días.

Con la nueva reforma, las indemnizaciones por despidos improcedentes, aun cuando fueran reconocidas por Sentencia, acuerdo judicial o por conciliación administrativa, quedarán sujetas al impuesto sobre la renta de las personas físicas en la cuantía que supere el mínimo exento fijado, ya antes comentado, afectando también a las negociaciones de los Despidos Colectivos ante las más que posibles discrepancias que surgirán entre los intereses de los trabajadores y las posibilidades económicas de la empresa para incrementar las indemnizaciones, contando con el sobrecoste de las retenciones a practicar.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 01 de julio de 2014. Número 2354. Año X.