Blog

Archivo por meses: julio 2015

OBJECIÓN DE CONCIENCIA FARMACÉUTICA EXTENSIÓN DE LA DE MÉDICOS

Es un hecho notorio que la prestación de la asistencia sanitaria afecta, por definición, a la salud e integridad física de las personas atendidas – e incluso a su propia vida – pero no es menos conocido que la dispensación de las prestaciones sanitarias incide sobre otros derechos fundamentales de los pacientes como acontece con la libertad ideológica y religiosa, bastando señalar al efecto los no infrecuentes supuestos en los que se plantean conflictos entre la libertad personal de los pacientes y la protección de su salud o su vida. Pero también puede afectar la dispensación de las prestaciones sanitarias a los derechos fundamentales de terceras personas.

De ahí que resulten frecuentes en el ámbito sanitario las situaciones que son problemáticas desde el punto de vista del Derecho, e incluso situaciones en las que entran en conflicto diferentes derechos fundamentales de las personas afectadas por la relación profesional del sanitario, como en el caso de la incidencia del derecho a la objeción de conciencia sobre otros derechos y, de forma particular, sobre el derecho de la mujer a la salud sexual y reproductiva, que incluye el acceso a las prestaciones sanitarias para el aborto así como el acceso a los medicamentos anticonceptivos y contraceptivos autorizados en España.

Pero es que, además, las características de la actividad sanitaria asistencial, en la que la adopción de las medidas oportunas resultan difíciles y dolorosas, no sólo para los enfermos y sus familiares, sino también para los profesionales sanitarios, hacen que el análisis de la materia no pueda abordarse exclusivamente con meras pautas de gestión burocrática, ni tampoco de simple eficiencia o aplicación automática del Derecho a las situaciones fácticas que se plantean a los profesionales sanitarios, o a golpe de resoluciones judiciales.

Y en este sentido la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional en la que el pleno otorga su amparo a un Farmacéutico de Sevilla, sancionado por la Junta de Andalucía por no disponer de la “píldora del día después”. El Tribunal considera que, en este caso concreto, la sanción impuesta al demandante vulneró su derecho a la objeción de conciencia como manifestación de la libertad ideológica y religiosa, que la Constitución reconoce en su art. 16.1., alineándose con esta resolución con la aclaración de la Comisión de la UE para la Directiva 2001/83/CE, de marzo de 2015, que se refiere a las prescripciones médicas, y al reconocimiento que desde la Sentencia 53/1985, de 11 de abril reconoció a los Médicos.

Por el contrario, La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Andrés Ollero, cuenta con el voto particular discrepante de la Vicepresidenta, Adela Asua, así como con el del Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré, al que se ha adherido Juan Antonio Xiol. El ponente de la resolución ha redactado un voto particular concurrente, rechazando otorgar el amparo en relación con la negativa del demandante a despachar preservativos, pues en opinión del pleno, en este supuesto no existe “ningún conflicto de conciencia con relevancia constitucional”.

Con esta Sentencia si bien se refuerza la naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria como derecho fundamental, que forma parte del contenido esencial de las libertades del artículo 16 de la Constitución (libertad ideológica y religiosa) y más en concreto de la libertad de conciencia, como núcleo común de ambas libertades, se abre un nuevo debate sobre si en el ámbito farmacéutico la tenencia de las existencias de medicamentos legalmente exigidas tiene una dimensión o vertiente finalista: “disposición para dispensar” y si la objeción de conciencia puede extenderse sobre el establecimiento farmacéutico, en su conjunto, como si se tratara de una unidad personal.

En ausencia de regulación legal sobre la objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales, debiera traducirse en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria. Debería bastar con la aplicación directa de la Constitución para proteger este derecho fundamental. Sin embargo, en ocasiones como la presente se requiere un largo peregrinaje judicial. La naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria no se percibe con claridad en todos los medios jurídicos, generando gran inseguridad al tener que resolver los órganos jurisdiccionales individualmente cada caso.

El propio Tribunal Constitucional es este tema de la objeción de conciencia ha venido oscilando en sus resoluciones a lo largo del tiempo y así, en un primer momento mantuvo el criterio de considerar la objeción de conciencia como un derecho fundamental no solo reconocido expresamente en el artículo 30.2 de la Constitución, sino también implícitamente en cuanto especificación de las libertades garantizadas en el artículo 16, 1 del mismo texto legal (sentencias 15/1982, de 23 de abril; 53/1985, de 11 de abril) y, con posterioridad, pareció variar de criterio, considerando la objeción como un derecho autónomo de naturaleza constitucional no fundamental, aunque relacionado con las libertades religiosa e ideológica (sentencia 160/1987, de 2 de octubre) y manifestando que no existe en nuestro sistema jurídico un reconocimiento de la objeción de conciencia con carácter general (sentencia 161/1987, de 27 de octubre), y que, por ello, no cabe admitir más supuestos de objeción que los reconocidos expresamente en la Constitución o en una ley ordinaria (sentencia 160/1987, de 27 de octubre).

En este caso el Farmacéutico demandante estaba inscrito como objetor de conciencia en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla, sin que la Comunidad Autónoma de Andalucía tenga una regulación específica de rango legal sobre el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales farmacéuticos, a diferencia de otras Comunidades Autónomas que sí reconocen en su legislación sobre ordenación farmacéutica el derecho a la objeción de conciencia de los farmacéuticos.

Objeción de conciencia que si en cambio está expresamente reconocido como “derecho básico de los Farmacéuticos colegiados en el ejercicio de su actividad profesional” en el art. 8.5 de los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, ámbito territorial y corporativo del demandante aprobados por Orden de 8 de mayo de 2006, de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, a cuyo tenor “el colegiado al que se impidiese o perturbase el ejercicio de este derecho conforme a los postulados de la ética y deontología profesionales se le amparará por el Colegio ante las instancias correspondientes”; asimismo se reconoce en los arts. 28 y 33 del Código de Ética Farmacéutica y Deontología de la Profesión Farmacéutica, en los que se establece que “la responsabilidad y libertad personal del Farmacéutico le faculta para ejercer su derecho a la objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y a la salud del paciente” (art. 28) y que “el Farmacéutico podrá comunicar al Colegio de Farmacéuticos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria” (art. 33).

En definitiva la complejidad de las decisiones, las importantes consecuencias jurídicas, la falta de acuerdo entre los juristas y por tanto la ambigüedad e inseguridad que se deriva de ello, las especificidades de la objeción de conciencia en el ámbito sanitario, así como la multiplicidad de situaciones cuyas implicaciones pueden afectar a la libertad de conciencia de los profesionales sanitarios, hacen necesario, la necesidad de la promulgación de una Ley de rango suficiente, que, debería ser una Ley Orgánica, habida cuenta de que, ya se conceptúe la objeción de conciencia como un derecho fundamental o, ya se considere la misma como un derecho constitucional conectado con el artículo 16 de la Constitución, los derechos fundamentales potencialmente afectados harían necesaria dicha norma legal, que regule la objeción de conciencia, debiendo llamarse la atención sobre la situación existente al respecto en el derecho comparado, en el que prácticamente todos los Estados de nuestro entorno han regulado legalmente su ejercicio en aras de la seguridad y de la certeza jurídica.

Este reconocimiento al derecho de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios es imprescindible, en mi opinión, para un ejercicio profesional responsable, que tenga su base en la libertad y la independencia de juicio, puesto que no hay vida moral sin libertad, ni responsabilidad sin independencia.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 14 de julio de 2015. Número 2733. Año XI.


NUEVO REGLAMENTO DE PROTECCIÓN DE DATOS EUROPEO


Hasta la fecha la Directiva 95/46/CE ha venido constituyendo el texto de referencia, a escala europea, en materia de protección de datos personales. Esta directiva creó un marco regulador destinado a establecer un equilibrio entre un nivel elevado de protección de la vida privada de las personas y la libre circulación de datos personales dentro de la Unión Europea fijando los límites estrictos para la recogida y utilización de los datos personales y germen de las Agencias estatales en cada estado miembro encargadas de la protección de los mencionados datos.

Esta normativa con una antigüedad de más de 20 años requería una actualización, necesaria para reforzar la protección de los datos personales y responder a los retos que suponen las nuevas tecnologías de la información, la globalización y la tendencia cada vez más extendida de utilizar datos personales en investigaciones criminales.
La Comisión Europea propuso una nueva legislación en Enero de 2012, recogiendo la iniciativa de la Comisaria Europea de Justicia y Derechos Fundamentales, Viviane Reding, iniciativa que por fin ha llegado a un acuerdo político entre los ministros europeos de Justicia, cerrándose así tres años de negociaciones sobre el reglamento de protección de datos personales que aunque tendrá que pactarse aún con el Parlamento, Austria y Eslovenia mantienen reservas sobre el acuerdo, pero lejos de una minoría de bloqueo, permitirá que los 28 países del bloque se regulen por las mismas normas, hasta ahora muy diversas entre sí.

Esta iniciativa adaptará la Directiva 95/46/CE al mundo de internet y a las nuevas tecnologías, buscando reforzar el control de las personas sobre sus datos y facilitar a las empresas el salto a la economía digital, armonizando el nivel de protección en toda la UE. La nueva normativa endurecerá las normas sobre transferencias de datos a países terceros e incrementará las multas contra empresas que incumplan la ley, pudiendo llegar hasta un millón de euros o el 2 por ciento del volumen anual de negocios.

El paquete legislativo formado por dos bloques normativos: una directiva de mínimos, que reemplaza una decisión marco del Consejo de 2008 que se aplica a los datos personales procesados en el marco de la cooperación policial y judicial, dado que hasta ahora, las reglas europeas en este ámbito se aplicaban a los datos intercambiados por las autoridades de distintos Estados miembros y el reglamento general del que hablamos que es el aprobado, que cubrirá la práctica totalidad de los datos procesados en la UE, desde las redes sociales, las páginas de compras por internet o los servicios bancarios en línea hasta los registros universitarios y de hospitales, pasando por las bases de datos de clientes de las empresas.

De esta forma si un país tercero pide a una empresa (por ejemplo, una red social, un motor de búsqueda o un proveedor de servicios en la nube) que le proporcione información personal procesada en la UE, la compañía tendría que obtener el permiso de la autoridad nacional de protección de datos e informar a la persona en cuestión antes de enviar la información. Esta es la propuesta de la Eurocámara ante los programas de vigilancia de la Agencia Nacional de Seguridad de EE.UU.

El nuevo reglamento recoge por primera vez de forma expresa el derecho al olvido, que aunque ya reconocido por el Tribunal de Justicia de la UE, resolviendo la cuestión prejudicial planteada en marzo de 2012 por nuestra Audiencia Nacional estableciendo el importante precedente de clarificar las responsabilidades de los motores de búsqueda frente al contenido de terceros, poniendo las bases para poner fin a la desprotección de los usuarios.

Y este criterio es el que ha seguido el Reglamento, al establecer que se aplicará a las empresas europeas pero también a las compañías extracomunitarias, como Facebook o Google, cuando ofrezcan sus servicios a consumidores europeos, no olvidemos que en todo el proceso vinieron defendiendo que se debían regir por las normas de la legislación estadounidense -país donde se encuentra sus sedes- y no por las leyes de la Unión Europea o el país donde prestase sus servicios en cuestión.

Derecho que cualquier usuario podrá ejercitar en el sentido de solicitar del motor de búsqueda, la eliminación de referencias que pudiera afectarle, aunque esta información no haya sido eliminada por el editor, ni dicho editor haya solicitado su desindexación.

El derecho a la protección de datos de las personas prevalece así, con carácter general, sobre el “mero interés económico del gestor del motor de búsqueda” salvo que el interesado tenga relevancia pública y el acceso a la información esté justificado por el interés público. Su aplicación en caso de oposición no obstante seguirá estando en manos de las autoridades de protección de datos o de los tribunales.

Otra de las posibilidades que ofrece la nueva normativa tiene que ver con la llamada “portabilidad de datos”, que permitirá a los usuarios solicitar a cualquier empresa de Internet tipo red social, extraer todos los datos que ha volcado y trasladarlos a otra compañía en la que considere, por ejemplo, que gozan de mayor protección.

El Reglamento que iremos tratando en próximas colaboraciones, será una pieza central de la reforma de la protección de datos en la UE y tendrá un impacto significativo y de gran alcance en general para las empresas y especialmente para las sanitarias en el contexto de una economía cada vez más basada en los datos. Así se actualizarán principios jurídicos existentes y otros que se aplicaran para afrontar los retos derivados de la globalización y los avances tecnológicos a fin de garantizar una protección efectiva del derecho fundamental a la protección de datos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 09 de julio de 2015 . Número 2728. Año XI.