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Archivo por meses: noviembre 2015

MODIFICADO EL CONSENTIMIENTO INFORMADO POR REPRESENTACIÓN: SU INCIDENCIA EN LA MEDICINA CRÍTICA


La pasada semana he tenido la oportunidad de dirigir un curso en la Universidad Internacional Menendez Pelayo de A Coruña, Universidad que conduce sabiamente en Galicia el prestigioso jurista y Profesor Domingo Bello Janeiro, titulado “Novedades en Derecho Sanitario”, en el que se trataron algunos de los temas de actualidad de nuestra especialidad.



Entre ellas tratamos la profunda reforma del sistema de protección de menores producida el pasado mes de Julio, 20 años después de la aprobación de la LO 1/1996 de Protección jurídica del menor y su incidencia en el consentimiento informado por representación. La reforma está integrada por dos normas, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y la Ley Orgánica 8/2015, que ha introducido los cambios necesarios en aquéllos ámbitos considerados como
materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidos en los arts. 14, 15, 16, 17 y 24 CE., consagrando así el principio de prevalencia del “interés superior del menor”, convirtiéndose así nuestro país en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otra consideración.

Esta importantísima reforma ha actualizado la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y las jurisprudencias española y europea, dándose así respuesta a las
recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 este Comité señaló que el interés superior del menor será un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección
del menor de modo uniforme en todo el Estado, bajo el paraguas de la defensa del interés superior del menor como elemento primordial.

Estas nuevas normas ha innovado como he indicado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de
Infancia y Adolescencia 2013­2016, y en lo que fue objeto de tratamiento en el curso, la propia Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al modificarse los apartados 3, 4 y 5 y
añadirse los números 6 y 7 al artículo 9 de la Ley.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, no especificaba expresamente quién debía resolver los conflictos que se venían presentando cuando en casos de “riesgo grave” los facultativos entendían que era imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se negaban a prestar el consentimiento.

La modificación efectuada en los apartados 3, 4 y 5 y los apartados añadidos 6 y 7 al artículo 9 de la Ley, hacen que se reconozca que, con independencia de la gravedad o alcance de la intervención, que el menor de dieciséis años puede ser tan inmaduro como otro de menor edad para valorar el
alcance de la intervención, a juicio del Médico.

Con anterioridad a la modificación establecida en la Disposición final segunda, de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, de la Ley 41/2002, la edad de 16 años parecía impedir la representación del menor de edad “en todo caso”, salvo situaciones de
incapacidad legalmente declarada y sin perjuicio de la necesidad de informar a los padres y “tener en cuenta” su opinión en casos de grave riesgo. Ahora, la remisión que el número 4 del art. 9 realiza a letra c) del apartado anterior, aclara en sentido contrario que los padres han de otorgar el
consentimiento por representación de sus hijos menores de edad, aunque sean mayor de dieciséis años y aunque no se trate de una actuación de grave riesgo para la salud o la vida del menor, si éste se encuentra en el supuesto del apartado c) del núm. 3 del art. 9, esto es: si a juicio del
facultativo, el menor de edad, cualquiera que sea esta, no es capaz emocional ni intelectualmente de comprender el alcance de la intervención.

Estas situaciones no especificadas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, habían venido resolviéndose por la Sala Primera del Tribunal Supremo”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, siguiendo el ejemplo de la “Children Act británica de 1985”,(art. 9), partiendo de la posición
delMédico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, sentando así la concreción práctica del concepto jurídico de “interés del menor”.

Establece esta Sentencia “Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación…), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas”. A
continuación, sigue diciendo la Sentencia citada que, “Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento”.

Sin intención evidente de jerarquizar los criterios de determinación del interés superior, con este orden enumerativo el Tribunal Supremo deja clara la prioridad de satisfacer las necesidades básicas o vitales del menor entre las que cita expresamente su salud. También queda claro que la necesidad de atender
a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, con ser esencial, se subordina a la compatibilidad de tales deseos, sentimientos y opiniones con las necesidades básicas o vitales del mismo. Es evidente que si la salud es una de tales necesidades básicas, lo será prioritariamente la vida como
presupuesto “sine qua non” de todas las demás.

Pero aún cabe destacar otros dos criterios importantes del repertorio que proporciona esta sentencia: “Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial),
ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse”.

“Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio)”.

La identificación del “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas intervenciones médicas o de su omisión en casos de grave
riesgo, llevaban a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañara objetivamente grave riesgo.

Estos conflictos que se presentan cuando en casos de “riesgo grave” los facultativos entiendan que es imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se nieguen a prestar el consentimiento, son más habituales de lo que parece, y para muestra el reciente caso
Andrea, en el Hospital Clínico de Santiago de Compostela.

Los bienes en conflicto serán de un lado, la vida del paciente menor de edad y en relación con ella, su salud, y de otro, su autonomía y libertad de decisión, sea indirectamente ejercida a través de la representación legal, o sea directamente ejercida cuando se trata de menores emancipados, mayores
de 16 años o menores maduros.

No obstante, ante situaciones urgentes los Médicos, a la vista de la redacción del art. 9.3.6 de la Ley de Autonomía del Paciente podrían, sin necesidad de acudir al Juez, llevar a cabo la intervención amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad
justificante.

Sin embargo, siempre que la situación no sea de urgencia, será aconsejable como más respetuoso con el principio de autonomía del menor, plantear el conflicto como he dicho ante el Juez de Guardia, directamente o a través del Fiscal.

No existe una norma específica que regule el procedimiento a seguir en los casos en los que los Médicos, como garantes de la salud e integridad del paciente menor de edad, ponga los hechos en conocimiento de la autoridad judicial, pero está claro que mediante el cumplimiento de su obligación
deponer los hechos en conocimiento de la autoridad, deberá el Juez proceder de oficio, si el mismo es el destinatario directo de la información, o a instancias del Fiscal, si es éste quien recibe la comunicación de los Médicos.

La modificación practicada en la Ley 41/2002 es de gran calado, lo que obligará a revisar los
protocolos sanitarios y textos de consentimiento informado, siendo necesario que los centros sanitarios
los adapten a la nueva redacción del artículo 9.

Publicado en Redacción Médica el Domingo, 29 de noviembre de 2015 . Número 2873. Año XI.


NO ES SOLO UN PROBLEMA JURÍDICO

Las subastas de medicamentos son motivo de un debate recurrente desde que la Junta de andalucía en diciembre de 2011 estableció este modelo de contratación pública. Se trata de un debate que ha adolecido del necesario rigor jurídico.


Las subastas han sido defendidas por la Junta de Andalucía como un procedimiento de contratación que permite conseguir importantes ahorros para las arcas públicas y que ayuda a la sostenibilidad del sistema sanitario andaluz.

Los principales argumentos en contra de las mal llamadas subastas son la falta de competencia autonómica para acudir a esta modalidad de contratación, la desigualdad que produce en perjuicio de los pacientes andaluces a la hora de acceder a los medicamentos y la ruptura que con ellas se genera en la unidad del mercado farmacéutico. A estos motivos técnico-jurídicos se unen otras críticas, en especial que los ahorros previstos por la Junta han quedado muy por debajo de lo anunciado. Además, se critica la falta de transparencia sobre el destino de los eventuales e hipotéticos ahorros.

A las críticas de las asociaciones de pacientes, de las sociedades científicas y de los colegios oficiales de farmacéuticos, se han sumado las valoraciones negativas efectuadas por parte de todos los grupos de la oposición en sede parlamentaria.

Desde la perspectiva judicial hay que señalar que contra las subastas se han interpuesto recursos ante la jurisdicción
contencioso-administrativa y ante el Tribunal Constitucional al hilo de las sucesivas convocatorias. Me consta la existencia de siete.

Es evidente que los autos del Tribunal Constitucional levantando la suspensión no prejuzgan cuál será el sentido de las sentencias que en su día dicte nuestro más alto tribunal. Sin embargo, desde la administración andaluza se ha difundido la idea de que estos autos equivalen a reconocer la legalidad de las convocatorias y la validez de las adjudicaciones, lo que jurídicamente es erróneo, dado que los autos ni entran ni pueden prejuzgar sobre el fondo.

En todo caso, es notoria la falta de base legal por parte de la Junta de Andalucía para acudir a las subastas si tenemos en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto Ley 9/2011 y en el 16/2012. En efecto, de acuerdo con dichos reales decretos leyes, corresponde al Estado la decisión de acudir o no al procedimiento de precios seleccionados, solo aplicable para el ámbito nacional. Además, el Real Decreto Ley 16/2012 solo lo autoriza para determinados supuestos, solo por razones de impacto presupuestario y de alto consumo y siempre previa autorización de la Comisión interministerial de Precios. Nada de esto sucede con las subastas andaluzas.

Ante la ausencia de soporte normativo, el gobierno andaluz, para “legalizar” las subastas acudió a la vía extraordinaria de aprobar su propio Decreto Ley en 2011,
decreto que viene invocando la Junta pese a que hay indicios de inconstitucionalidad muy sólidos, ya que esta forma de contratación invade competencias del Estado en materia de legislación farmacéutica (artículo 149 de la Constitución) y va contra el derecho a la igualdad y no discriminación (artículo 14 de la Constitución), ya que impide a los pacientes acceder a medicamentos que están autorizados por la agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios e incluidos en la Cartera Básica de Servicios.

Sin embargo, la administración andaluza persiste en continuar convocando subastas y las ha incluido en el Proyecto de Ley de Garantías y Sostenibilidad del Sistema Sanitario Público de Andalucía, actualmente en trámite parlamentario.

En el caso de que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales las subastas, no se podrían celebrar más convocatorias y la primera y la segunda subasta quedarían invalidadas.

Además, desde el punto de vista jurídico, la Junta, aparentemente, no estaría aplicando correctamente el polémico procedimiento de las subastas, ya que no estaría comprobando con el rigor necesario si concurre o no capacidad suficiente de abastecimiento por parte de los laboratorios adjudicatarios. Así se desprendería de los sistemáticos desabastecimientos que se están produciendo, según los datos de la Confederación Empresarial de oficinas de Farmacias de andalucía (CEOFA). De otra parte, estos desabastecimientos impiden a los pacientes seguir sus tratamientos habituales y complican su adherencia al tratamiento.

Parecería, pues, lógico que la Junta de Andalucía practicase la prudencia o, mejor aún, optase por congelar esta controvertida modalidad de contratación.

Publicado en En Genérico, 19 de noviembre de 2015. Número 19.


NUEVO CÓDIGO PENAL, MÉDICOS Y DELITO DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO


El Tribunal de Jurado vuelve a poner encima de la mesa el debate sobre la pertinencia de esta institución en nuestra justicia penal, pese a estar consagrada claramente en el artículo 125 de la Constitución española de 1978, y haberse cumplido el pasado mes de mayo 20 años desde la entrada en vigor de la Ley que lo regula.



Debate recurrente, sin duda, pues ya lo plantearon en su momento casos semejantes. Recordemos simplemente el “caso Camps” (absolución del delito de cohecho impropio), el “caso Otegi” (absolución del asesino de dos ertzainas), el “caso “Wanninkhof” (condena a Dolores Vázquez por un asesinato cometido por otra persona), el “caso Tous” (absolución a Lluís Corominas tras haber disparado mortalmente a un ladrón que pretendía entrar en su casa), el caso de “José Bretón”,o el recientísimo “caso Asunta”, en el que el jurado popular ha declarado culpables de la muerte de la niña a sus padres, Rosario Porto y Alfonso Basterra. Ley de Jurado que no pocos profesionales, entre los que me incluyo, cuestionamos, especialmente en determinados procedimientos, y fundamentalmente los relacionados con las pruebas indiciaria

Uno de los argumentos más utilizados en defensa del Tribunal de jurado es que éste resuelve sobre hechos y el juez sobre derecho, razón por la cual los jurados no requerirían de conocimientos especializados. En países como EE.UU. (o Reino Unido) donde no existe la ciencia penal, ni códigos penales científicamente conformados, al jurado no se le presenta ninguna dificultad que pueda provenir del entrecruzamiento de hechos y derecho (facts & law), porque no hay derecho de fondo: todos son hechos. La ciencia penal no interviene jamás en la resolución del caso (la teoría general y especial del delito no existen en esos países).

En Europa continental en los que se ha desarrollado una ciencia penal, la selección de los hechos relevantes surge de las necesidades científico-jurídicas. Para saber qué hechos son relevantes a la hora de ser juzgados, conocer la ciencia penal. Los hechos que importan son aquellos que abastecen los tipos penales.

Poner a un jurado a valorar prueba, es lo mismo que poner a un jurado a observar síntomas en un paciente, para que luego el médico les haga preguntas fácticas (p.ej., sobre la irritación de ojos, la coloración de piel, el ritmo cardíaco, el calor corporal, el resultado de las placas radiográficas y de las resonancias magnéticas, etc.), y entonces hacer una evaluación médica.

Si el observador no conoce las enfermedades y sus síntomas, no está capacitado para determinar si las condiciones físicas del examinado o si los estudios de laboratorio o de imágenes que aprecia son o no aquellos que caracterizan la enfermedad que podría presentar el paciente.

El pasado mes Julio entró en vigor en nuevo Código Penal, que ha mantenido para el sector sanitario, el delito de omisión del deber de socorro específicamente sanitario que se seguirá tribuyendo al Tribunal de Jurado, a cuyos miembros, como ya he indicado, sólo se les exigirá saber leer y escribir, demandándoseles, no una respuesta sobre la verdad o no de los hechos de la acusación, sino un juicio sobre la culpabilidad, cuando incluso para los juristas es requerida una alta especialización profesional dadas las múltiples dificultades técnicas de aplicación, como ahora veremos.

Dentro de la clasificación de las infracciones penales en delitos de acción en sentido estricto, (en los que la conducta castigada consiste en hacer algo, en un movimiento corporal que infringe una Ley prohibitiva), delitos de omisión pura (en los que se castiga un no hacer, con lo que se infringe una Ley preceptiva, que obliga a hacer algo) y delitos de comisión por omisión (en los que se combinan los dos anteriores, pues se castiga un no hacer, que infringe una Ley preceptiva que requiere una conducta, pero a través de esta omisión se produce un resultado prohibido por una Ley), el delito de omisión del deber de socorro se considera como un delito de omisión pura. En este sentido, se castiga el incumplimiento de un deber especialmente importante como para ser objeto de protección penal.

Sin embargo el artículo 196 del Código Penal contempla un deber de socorro más específico, puesto que el culpable ha de estar obligado a prestar asistencia sanitaria, por su condición de profesional. En consecuencia, la obligación de actuar derivará de una relación de esa especie o de las normas rectoras de la profesión, en este caso de Médico, y este es el caso que comienza a verse con una cierta frecuencia y por eso al hilo de la noticia inicial, requiere nuestra atención. Además, el sujeto pasivo no necesariamente tiene que estar desamparado y en peligro manifiesto y grave, sino que el riesgo es precisamente el resultado de la denegación o abandono, es decir, de la conducta típica.

Y, por último, ésta no ha de ser cualquier negativa, sino la denegación de la asistencia o el abandono del servicio. Todas estas diferencias aproximan en mayor medida el delito de omisión de socorro sanitario a los delitos de comisión por omisión, si no fuera porque, en ellos, se requiere que la omisión cause un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Pero los restantes requisitos de la comisión por omisión se cumplen: la no evitación del resultado deriva de un especial deber jurídico del autor tanto exista una obligación legal o contractual de actuar –denegación de asistencia estando obligado a ello- como si deriva de una acción u omisión precedente creadora de riesgo para el bien jurídicamente protegido – abandono de la asistencia sanitaria-. Y, por último, el bien jurídico protegido no es cualquiera, o no lo es sólo el derecho-deber de mutua asistencia correlativo a los deberes del hombre en sociedad, la solidaridad humana o la seguridad pública, sino la salud de las personas.

En definitiva, el delito de omisión de socorro específicamente sanitario se fundamente en la previa asunción voluntaria de una obligación de asistencia que se incumple. La conducta típica puede revestir dos modalidades: la denegación de asistencia sanitaria y el abandono de los servicios sanitarios. El delito se consuma desde el mismo momento en que se deniegue el auxilio o se abandonen los servicios pero, además de la existencia de una obligación de prestar asistencia, es necesario que de la omisión se derive un riesgo grave para la salud de las personas.

Ello lleva a discutir la atribución al Tribunal del Jurado de los delitos de omisión del deber de socorro, especialmente, con todas las dificultades jurídicas y prácticas que ello comporta. A este respecto, el Jurado es siempre más proclive a condenar que los Jueces profesionales, así al menos, se desprende de los últimos datos del Consejo del Poder Judicial, y lo recoge el diario La Razón al recoger que el porcentaje de sentencias condenatorias dictadas por el Tribunal de Jurado se situó en el 89,2 por ciento en 2014, las condenas se situaron en el 90,4 por ciento, mientras que las de los Jueces oscilaban entre el 84,7 y el 80 por ciento , sin que esta objeción pueda quedar salvada por el hecho de que el Jurado no sea competente para establecer indemnizaciones.

En mi opinión y al margen de valoraciones generales sobre la institución del Tribunal de Jurado, que tampoco son buenas, pienso que la atribución en el sector sanitario del comentado delito de Omisión de socorro, es un delito no apropiado para el jurado porque tiene muchas dificultades técnicas de aplicación y es una pena que en el nuevo Código Penal se haya suprimido para los delitos de incendios forestales y no para este tipo de delito específicamente sanitario.

Publicado en Redacción Médica el Viernes, 6 de noviembre de 2015 . Número 2853. Año XI.