Blog

Archivo por meses: septiembre 2016

JUSTICIA EUROPEA FRENTE AL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO


La naturaleza jurídica de la relación que liga al personal estatutario de las Administraciones Públicas, después de los más variados pronunciamientos, que oscilaron desde una relación de índole laboral, lo que permitió un sinfín de reconocimientos, que fueron desde las guardias médicas, servicios interinos, acumulación de funciones de superior categoría y hasta los contratos temporales etcétera, a otra estrictamente funcionarial, pasando por la consideración de una suerte de híbrido o ‘tertium genus’, fue concretada como ‘funcionarial especial’ en el art. 1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud confirmándose, así, una línea jurisprudencial sostenida desde los años noventa, de establecer en consecuencia la competencia los juzgados de lo contencioso administrativo.

https://derechosanitario-rdl.blogspot.com.es/2016/09/justicia-europea-frente-al-uso.html
Se consumó así, en mi criterio, el mayor quebranto que los profesionales sanitarios han tenido en su historia, junto a un fuerte factor de inseguridad, al pasar a los juzgados de lo contencioso administrativo la competencia para ver todos los juicios del personal estatutario, fueran de la materia que fuesen, en unas condiciones que le hacen ser, insisto en mi criterio, un trabajador con peor posición por no decir condición que el resto normal, al estar afectos a una jurisdicción no comparable con la social, jurisdicción gratuita para el trabajador, caracterizada por su agilidad, flexibilidad y capacidad de adaptación, y también por posibilitar una más rápida y eficaz resolución de conflictos, así como por las amplias potestades del juez o tribunal de dirección del proceso y la proximidad e inmediación de aquéllos respecto de las partes y del objeto litigioso, junto a la mayor y mejor protección a los trabajadores que ven fortalecida la tutela judicial en un espacio vertebrador de la vida social y económica.

Pienso que el tantas veces denunciado “uso o mejor abuso” de la utilización de contratos y nombramientos de duración determinada sucesivos para atender necesidades permanentes en las Administraciones Sanitarias, no tendría que haber sido objeto de atención del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, si se hubiera visto en la jurisdicción social.
Pero, afortunadamente, tras un sinfín de Sentencias desestimatorias, un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el nº 4 de Madrid, haciendo uso de la remisión prejudicial que le permite como Tribunal de un Estado miembro, en el contexto de un litigio del que esté conociendo, interrogar al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión, planteó que aclarase si la  Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que permite la renovación de nombramientos de duración determinada en el sector de los servicios de salud es contraria o no, al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, Acuerdo en virtud del cual los Estados miembros deberán introducir medidas para prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y evitar de este modo la precarización de la situación de los trabajadores por cuenta ajena.

Y ha sido así como hemos conocido la Sentencia C-16/15 planteado por una enfermera contra el Servicio Madrileño de Salud, en virtud de la cual, explica  como el Derecho de la Unión se opone a una norma nacional que permita la renovación de nombramientos temporales para atender necesidades temporales en materia de personal, cuando estas necesidades son en realidad permanentes.

La Sentencia recuerda ante todo que el Acuerdo marco impone a los Estados miembros regular en su normativa, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, al menos una de las tres cuestiones siguientes mediante cualquier medio de su elección: 1) las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos, 2) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y 3) el número de sus renovaciones.

Dado que la normativa española no establece límites a la duración o al número de renovaciones de contratos o nombramientos de duración determinada, (puntos 2º y 3º señalados), el Tribunal de Justicia comprueba si existe una razón objetiva que se refiera a las circunstancias específicas y concretas que puedan justificar los nombramientos sucesivos de la enfermera demandante (punto 1º), reconociendo el Tribunal de Justicia que la sustitución temporal de trabajadores para atender necesidades de duración limitada puede constituir una razón objetiva.

Considera que no es el caso dado que los nombramientos de duración determinada no pueden renovarse para desempeñar funciones permanentes y estables incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo, sin que se haya probado la razón objetiva para poder justificar concretamente la necesidad de atender necesidades provisionales y no necesidades permanentes.

Además, el Tribunal de Justicia señala que la Administración pública española no tiene obligación de crear puestos estructurales y que le está permitido proveer los puestos mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos ni en cuanto al número de sus renovaciones. De ello se desprende que la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia declara que la norma española, al permitir la renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes y estables, a pesar de que existe un déficit estructural de puestos de personal fijo, infringe el Acuerdo marco.

Y aunque el Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y será el juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el nº 4 de Madrid, quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vinculará igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar, y desde luego  afectará a todo el Marco Estatutario de contratación de personal sanitario en España.

Las Administraciones Públicas deberán revisar con urgencia la situación de aquellas contrataciones temporales de carácter permanente, en evitación de que se les pueda iniciar un Procedimiento por Incumplimiento, cuyo objetivo primordial será el cumplimiento del Derecho de la Comunidad. Es decir, “garantizar la aplicación del Tratado”.


NIVEL 4 DE MÁXIMO RIESGO EN LA DIRECTIVA 2000/54/CE: EL VIRUS CRIMEA-CONGO


El pasado mes de octubre de 2015 se cumplía un año desde el primer contagio del virus Ébola en nuestro país y “de la primera experiencia de curación”, la de una auxiliar de enfermería. Fue en ese mes cuando el Ministerio de Defensa, con el apoyo del de Sanidad, decidieron la reapertura de la planta 22 del Hospital Militar Gómez Ulla donde estaba ubicada la unidad de infecciosas y que, tras la remodelación que ha experimentado, se ha convertido en la unidad más puntera de España y en una de las más vanguardistas de Europa.

Su acceso está restringido mediante únicamente dos vías, el helipuerto y dos ascensores que conectan únicamente con la planta, donde se sitúa la unidad NBQR (Nuclear, Biológico, Químico y Radiológico) Infecciosas, unidad preparada tanto para las amenazas naturales como de bioterrorismo, contando con todas las especificaciones técnicas que exige la OMS.

Estas instalaciones únicas en su género se suman a los otros siete centros repartidos por toda España que cuentan con unidades específicas para tratar patógenos peligrosos,  preparadas para una nueva pandemia, así como con 14 hospitales habilitados para poder mantener en cuarentena a posibles casos.Es un comité dirigido por Salud Pública el que decide a qué centro debe ir cada caso.

Y próximos a entrar en un nuevo octubre, este septiembre se enterraba en San Juan del Molinillo, un pequeño municipio de 244 habitantes, próximo a la capital abulense, a un hombre de 62 años como consecuencia de la picadura de una especie de garrapata de origen africano (Hyalommamarginatum) que  se había detectado por primera vez en España en 2010, junto con la presencia del virus de Crimea-Congo en ciervos de la provincia de Cáceres, produciéndose así el primer caso en Europa occidental de contagio autóctono por una garrapata autóctona en la zona de Ávila.

Se confirma así la realidad de unas conclusiones y advertencias que el equipo de investigación de Enfermedades transmitidas por Artrópodos Vectores del Centro de Investigación Biomédica de La Rioja (Centro de Rickettsiosis / Área de Enfermedades Infecciosas del Hospital San Pedro), habían puesto ya de manifiesto, como potencial riesgo, al poder transmitirse de persona a persona, en un trabajo, titulado‘Investigación de la presencia del virus de la Fiebre Hemorrágica de Crimea-Congo en la geografía española: estudio de vectores y estudio serólogico’, llevado a cabo desde 2013 hasta 2015, y publicado en la prestigiosa revista ‘Emerging Infectious Diseases’.

El hallazgo por parte de este equipo de investigación por primera vez en España (y a su vez en el Suroeste de Europa) en 2010, de la presencia del virus de la fiebre hemorrágica de Crimea-Congo (vFHCC ) en garrapatas de nuestro país, permitió que este trabajo se desarrollara en el marco de un proyecto FIS (PS09/02492) financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, en el que se concluía que:

«La constatación previa de la presencia de material genético del vFHCC en garrapatas recogidas sobre ciervos en el suroeste de la Penísula Ibérica, así como la presencia de estos virus en garrapatas del género Hyalomma recogidas sobre aves migratorias, con la misma estructura genética, hacen que se deba considerar la FHCC como una infección con gran potencial emergente en España».

«Se da la condición de presencia del artrópodo vector, picaduras en humanos del mismo y una población susceptible. Por lo aquí expuesto, y a pesar de que no tenemos evidencia de ningún caso de infección humana en nuestro medio, es altamente recomendable establecer un sistema de vigilancia activa en garrapatas y en la población por la casi segura emergencia de esta infección en la Península Ibérica».

Con lo que una vez más y ante la experiencia del episodio de ébola vivido hace dos años, se deben recordar las normas españolas y europeas sobre protección de riesgo biológico de los profesionales sanitarios, así como los protocolos y los procedimientos ante esta emergencia de salud pública, que ya en su día pudo poner de manifiesto el Consejo de Enfermería, a través de un histórico y completo Informe profesional, jurídico y ético, que nuevamente cobra actualidad al, como ha recordado su presidente, Máximo Gonzalez Jurado, estar otra vez ante un agente infeccioso del máximo nivel de riesgo conocido (nivel 4, así clasificado según la Directiva 2000/54/ CE) y, por lo tanto, se precisa de las máximas medidas de contención con vistas a garantizar la seguridad y la salud de todos los profesionales y trabajadores del ámbito sanitario.

Normas que establecen la obligatoriedad del empresario de proteger la seguridad y salud de los trabajadores que con la entrada en vigor de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), supuso un antes y un después en el ámbito de la prevención de riesgos laborales siendo su artículo 14 el verdadero epicentro de la materia, según tiene declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, al punto de ser muy pocas las resoluciones judiciales que no lo acaban invocando, ya sea como único argumento para el fallo, ya en compañía de otros, bien reproduciéndolo en su integridad, bien dando por conocido su contenido, ora como pórtico para una reflexión jurídica más detallada, ora como argumento fundamental, si no único, según se ha declarado jurisprudencialmente.

Cuantos pronunciamientos profundizan en las fuentes de esta obligación, dan cuenta de un sistema que, atendiendo al principio de jerarquía normativa, podría reconducirse al siguiente modelo:

1.- A nivel internacional destaca la frecuente alusión al artículo 16 del Convenio  número 116 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre seguridad y salud de los trabajadores, verdadera base jurídica a partir de la cual poder calificar los deberes empresariales de procurar lugares de trabajos seguros y exentos de riesgos como obligaciones de actividad.

En igual línea, se suelen invocar los artículos 5 y 8 de la Directiva Marco 89/391, de 12 de junio, relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria, a tenor de la cual el empresario debe garantizar la seguridad y salud de los empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo, adoptando todas las medidas necesarias, incluidas la actividad de prevención de riesgos profesionales.

También la modificación del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea por la llamada Acta Única, a tenor de cuyo artículo 118 A) los Estados miembros vienen promoviendo, desde su entrada en vigor, la mejora del medio de trabajo para conseguir el objetivo de armonización en el progreso de las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores. Este objetivo se ha vistoreforzado en el Tratado de la Unión Europea mediante el procedimientoque en el mismo se contempla para la adopción, a través de Directivas,de disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente.

Consecuencia de todo ello ha sido la creación de un acervo jurídico europeo sobre protección de la salud de los trabajadores en el trabajo.

De las directivas que lo configuran, la más significativa es, sin duda, la 89/391/CEE, relativa a la aplicación de las medidas para promover lamejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria.

En el mismo sentido hay que tener en cuenta que, en este ámbito los criterios de carácter general sobre las acciones en materia de seguridad ysalud en los centros de trabajo, así como criterios específicos referidos a medidas de protección contra accidentes y situaciones de riesgo, contenidos en la Directiva 90/679/CEE, de 26 de noviembre, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.

Esta Directiva fue posteriormente modificada por la Directiva 93/88/CEE,de 12 de octubre, y adaptada al progreso técnico por la Directiva95/30/CE, de 30 de junio.

Finalmente, la Directiva 2010/32/UE del Consejo, de 10 demayo de 2010, que aplica el Acuerdo marco para la prevención de laslesiones causadas por instrumentos cortantes y punzantes en el sector hospitalarioy sanitario, ha referido estos principios reguladores al ámbito sanitario.

2.-En el ámbito interno, la dimensión constitucional aparece en el artículo 40.2 de la Constitución Española (“los poderes públicos… velarán por la seguridad e higiene en el trabajo”), aun cuando en los pronunciamientos judiciales más incisivos, tampoco se desconoce la vinculación de esta materia con el artículo 38 de la Constitución, pues si bien es cierto que este último precepto reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, no menos lo es la opción del legislador por regular de una manera concreta las obligaciones generales de seguridad del empleador, al extremo de justificar el cumplimiento de una resolución de la Administración Pública requiriendo la adopción de diversas medidas de prevención, con el añadido de que “la organización del trabajo en dicha empresa no puede estar fundada en la subordinación a valores económicos, sino a los de orden humano y social”.

3.- De acudir a la ley ordinaria este mandato constitucional conlleva la necesidad de desarrollar una política de protección de la salud de los trabajadores mediante la prevención de los riesgos derivados de su trabajo y encuentra en la Ley 31/1995, de 8de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), su pilar fundamental, y cuyos antecedentes inmediatos remiten al Estatuto de los Trabajadores, cuando se reconoce “el derecho básico de los trabajadores… a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene durante su prestación de servicios”, cobrando en el seno del Estatuto de los Trabajadores protagonismo el artículo 15 de la LPRL, ya sea invocado en su totalidad o de forma genérica. La lectura conjunta de los dos preceptos permite completar la perspectiva sobre el deber de protección empresarial en la materia, que es “incondicionado y prácticamente ilimitado”.

Se completa la Ley citada con el Real Decreto 664/1997, de protección de los trabajadores frente a agentes biológicos;  y el Real Decreto 773/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativa a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.

4.- El panorama de fuentes se completa con los numerosísimos reglamentos específicos encargados de desarrollar la Ley, normas éstas fruto casi en su totalidad de la trasposición de directivas comunitarias.

Por ello, y tras la impecable actuación en la gestión de este desgraciado episodio por parte de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y las instituciones sanitarias intervinientes, con el objetivo también de garantizar la seguridad y la salud de todos los profesionales y trabajadores del ámbito sanitario, no olvidar una de las recomendaciones del trabajo citado, cuando se pide que “en aquellas zonas donde se ha detectado el virus, se debe informar a los profesionales sanitarios para que mantengan una actitud expectante ante la eventual aparición de casos humanos y se tomen las medidas de prevención ycontrol oportunas”.