La crisis por el uso del catalán en Baleares, brota en un momento de emergencia sanitaria por la crisis del coronavirus, con las listas de espera disparadas y tras un verano muy complicado en la sanidad de las islas por la falta de profesionales. Pese a ello una simple denuncia ante la Oficina de Derechos Lingüísticos, por, supuestamente, no atender pacientes en catalán, puede bastar para que el Govern balear, que preside Dª Francina Armengol, abra un expediente a los médicos y enfermeros.

La Oficina de Derechos Lingüísticos, creada a finales de 2020, filtró el número de denuncias referidas a sanidad que se elevaban a 58, lo que suponía según la Conselleria de Salud el 0,00058% del total de más de 10 millones de interacciones entre profesionales y pacientes, lo que no obstante el porcentaje indicado, ha motivado la convocatoria de una reunión de tipo sectorial, el pasado el 6 de septiembre durante una reunión de urgencia entre los miembros de la coalición que compone el Gobierno balear (PSOE, UP, Més), intentando resolver un problema generado por la publicación de un tuit donde se describía la negativa de una doctora “a entender” a una mujer de 79 años de edad en un centro de salud en Palma.

El principal acuerdo de la reunión fue la apertura de expedientes informativos -y sancionadores si se considerara oportuno- a cualquier sanitario que reciba una denuncia en la Oficina de Derechos Lingüísticos, por no usar el catalán o no permitir hacerlo a los pacientes, junto con otros acuerdos, como establecer en cada una de las nueve gerencias de los centros de salud, tener una persona responsable de que se cumpla la normativa en materia de lengua nombrándose un directivo del IBSalut que asuma la interlocución con la Oficina de Defensa de los Derechos Lingüísticos, todos ellos con efectos de 1 de octubre.

Acuerdos a nivel administrativo tomados al margen de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (TSJIB), por la que se ha declarado nulo el Decreto 8/2018, de 23 de marzo, por el que se regula la capacitación lingüística del personal estatutario del Servicio de Salud de las Illes Balears ( Boletín Oficial de las Islas Baleares, de 24-03-2018).

Esta sentencia del TSJIB, citando jurisprudencia previa, establece que «el nivel de conocimiento de la lengua catalana exigible ha de ser razonable; esto es, conectado de algún modo con la capacidad requerida para desempeñar la función», por lo que «una aplicación desproporcionada del nivel de conocimiento requerido puede vulnerar el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución». En cualquier caso, «la exigencia de un cierto nivel de conocimiento de la lengua catalana» para acceder a funciones públicas en la Comunidad es «constitucionalmente lícita».

El fallo del tribunal reconoce más adelante que si bien el Govern puede fijar el conocimiento del catalán como un «requisito general de acceso a las actividades públicas», no obstante, el nivel de conocimiento exigido «ha de guardar proporción con aquel que precisa el tipo y nivel de la función o puesto a desempeñar». En ese contexto, la progresividad en el proceso de normalización lingüística iniciado en los años ochenta en Baleares «puede verse excepcionada en algún caso, justamente en atención a la ineludible garantía de los intereses generales más prioritarios, esto es, para salvaguardar la prestación efectiva -y satisfactoria- de los servicios públicos esenciales».

La sentencia cita las distintas normativas legislativas que se han venido aplicando en materia lingüística en Baleares en los últimos años. «Toda decisión fundamental atribuida a los poderes públicos, sea la que fuera la materia a que se refiere, está reservada a la ley», recuerda. Por tanto, «corresponde a la ley la regulación del estatuto de los funcionarios públicos», mientras que los decretos que puedan aprobarse sólo tendrán la función de «colaborar con la ley en la tarea de completar o desarrollar las determinaciones legales». En el caso que nos ocupa, las especificidades recogidas en el actual decreto del catalán en la sanidad, por ejemplo la del requisito diferido, entrarían en contradicción con la Ley de Función Pública balear hoy vigente. En ese sentido, dichas especificidades deberían haber sido aprobadas legislativamente por el Parlamento regional y no a través de un decreto del Govern.

La sentencia considera que no se ajusta a la ley el hecho de no poder pedir traslados ni poder acceder al complemento de carrera profesional en caso de no lograr finalmente la titulación de catalán establecida en el decreto. «Si a los productos normativos de la Administración no les cabe contradecir las decisiones del legislador en cuanto a la exigencia del conocimiento de la lengua propia de la Comunidad autónoma, tampoco les cabe a esos productos normativos privar a los beneficiarios de cualquier derecho legalmente reconocido», especifica, terminando que “al privar a los empleados del derecho a carrera profesional el Govern incurría en nulidad y que, asimismo, la prohibición al derecho a la movilidad era «evidentemente desproporcionado».

En esta sentencia la Sala, por último, no cuestiona que el Ejecutivo autonómico pueda exigir «un cierto nivel de conocimiento» del catalán como requisito para acceder a la función pública, señalando que es una medida «constitucionalmente lícita”. De hecho, considera que el derecho constitucional de los ciudadanos a ser atendidos en catalán obliga a que la Administración de la Comunidad «otorgue relevancia jurídica» a dicha lengua, concluyendo que «la conservación de la diversidad idiomática, esto es, el bilingüismo, no se consigue por la sola declaración de oficialidad sino que es preciso establecer tanto medidas de intervención como medidas de salvaguarda o de fomento».

Pero debemos analizar con carácter general y previo a esta Sentencia el grado de protección de los derechos lingüísticos, pues no es lo mismo el estatus de lengua cooficial, que el de modalidad lingüística, caracterizándose las medidas adoptadas respecto de la primera categoría por imponer derechos y obligaciones concretas respecto de su uso y conocimiento, e incluso medidas coercitivas (sanciones), mientras que las de la segunda se limitan a la promoción y fomento de su uso y conocimiento.

En este sentido, únicamente los Estatutos de Autonomía de Cataluña, País Vasco, Galicia, Comunidad Valenciana, Navarra e Islas Baleares han reconocido junto con el castellano otras lenguas oficiales en sus respectivos territorios, estableciendo concretos derechos y obligaciones respecto del uso y conocimiento de las mismas.

Asimismo, en lo que respecta a las modalidades lingüísticas (por ejemplo, el asturiano (denominado bable), en Asturias o el aragonés en Aragón, debe tenerse en cuenta, que gozan de un estatuto de garantía menor que las lenguas oficiales, toda vez que los poderes públicos se encargan de garantizar su respeto y protección, pero no imponen deberes u obligaciones respecto de su uso y conocimiento.

En relación con la regulación de lenguas cooficiales, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 88/2017, de 4 de julio, señaló que las comunidades autónomas pueden establecer obligaciones lingüísticas adicionales respecto de sus lenguas cooficiales, como por ejemplo de etiquetado o de presentación de bienes y servicios, siempre que también se garantice y respete la utilización del castellano.

Asimismo, en una posterior sentencia, la 7/2018, de 25 de enero, del Tribunal Constitucional, relativa al artículo 128-1 de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña y al alcance del deber de disponibilidad lingüística en dicha comunidad autónoma, señaló que ni el reconocimiento de un derecho ni el establecimiento de un deber de disponibilidad lingüística de las entidades privadas, empresas o establecimientos abiertos al público puede significar la imposición a éstas, a su titular o a su personal de obligaciones individuales de uso de cualquiera de las dos lenguas oficiales de modo general, inmediato y directo en las relaciones privadas, toda vez que el derecho a ser atendido en cualquiera de dichas lenguas sólo puede ser exigible en las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.

Teniendo en cuenta la posibilidad que tienen las comunidades autónomas de establecer obligaciones en materia lingüística, pero con una regulación como hemos podido ver en Baleares, aunque pudiera estar recurrida, declarada nula por su Tribunal Superior de Justicia, no permite augurar éxito a futuros “expedientes disciplinarios”, aunque si se utilizaran seguramente los “expedientes informativos” como medida “política” acordada por los miembros de la coalición que compone el Gobierno balear (PSOE, UP, Més), ante todas las reclamaciones por supuesta discriminación lingüística que se notifiquen.

Ha entrado en vigor la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, aprobada el pasado 18 de marzo, y a pesar de estar arropada mediáticamente como una ley muy garantista, con múltiples filtros en el camino de acceso a la prestación por las personas que sufran “una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante”, al día de hoy, la Ley en vigor sigue rodeada de inconcreciones, poniendo en evidencia al Ministerio de Sanidad, en su aserción de que las CCAA “estén preparadas para ofrecer esta prestación con la máxima garantía de calidad, seguridad y equidad en el acceso”, pues la cruda realidad es que trascurrido el plazo de los tres meses que tenían las CCAA, para constituir las Comisiones de Garantías y Evaluación, sin las que no se pueden autorizar y supervisar los tramites que la Ley contempla, solamente Baleares, Extremadura Murcia, País Vasco, Castilla -La Mancha y Comunidad Valenciana han creado estas comisiones.

A esto hay que añadir que cada Comisión de Garantía y Evaluación deberá disponer de un reglamento de orden interno, que será elaborado por la citada Comisión y autorizado por el órgano competente de la administración autonómica. En el caso de las Ciudades de Ceuta y Melilla, la citada autorización corresponderá al Ministerio de Sanidad. Comisiones que deberán reunirse bajo su coordinación, para homogeneizar criterios e intercambiar buenas prácticas en el desarrollo de la prestación de eutanásica en el Sistema Nacional de Salud, lo que igualmente están por homogeneizarse, y esto es crucial, pues los profesionales no tienen claro como dirimir conceptos tales como “padecimiento grave”, o como se van a bordar las peticiones de personas con trastornos mentales, o como establecer si una decisión del paciente es consciente y autónoma, teniendo en cuenta que sufrimientos extremos pueden causar depresiones y también trastornos mentales.

Estos aspectos conceptuales producen un enorme desasosiego en el sector sanitario y no son cuestiones simples al afectar al derecho de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios y pueden tener muy amplia aplicación en casos de discordancia de la repercusión percibida por el paciente en su situación clínica y la interpretación que de ella haga el Médico. Nótese que el derecho a solicitar las prestaciones de la norma se asienta sobre el “sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable”, concepto evidentemente subjetivo del paciente y que puede no corresponderse con una situación real de expectativas terapéuticas a criterio del profesional, que, exigido en estos casos, por el juramento hipocrático y/o convicciones éticas o morales, invoque su derecho a objetar en conciencia a la práctica solicitada por el paciente. Cuidado porque este terreno de expectativas puede llevarnos a objeción de ciencia, distinta, evidentemente, de la de conciencia.

«La ley no establece claramente qué médico debe participar en el proceso, si el de Familia, el oncólogo, el internista o el neumólogo»

No es ajena a esta complejidad la fijación de quienes son los profesionales implicados. La ley no establece claramente qué Médico debe participar en el proceso, si el de familia, el oncólogo, el internista o el neurólogo. El Médico que empiece el proceso de la ayuda a morir debe ser alguien que conozca el sentir del paciente en toda su integridad, “un Médico cercano”, se ha insistido desde la Organización Médica Colegial. En efecto, este profesional debe tener conocimiento completo del estado de salud física y psíquica del paciente, así como de sus expectativas terapéuticas y situación clínica cabal.

Los sanitarios a los que hace referencia la Ley de regulación de la eutanasia, son totalmente genéricos, “el Médico responsable”, el “Médico consultor”, “el profesional sanitario ante el que se firme la solicitud” (en caso de que no sea el Médico responsable), “el equipo que atiende al paciente” y, por último, “los médicos y enfermeros que forman parte de la comisión de Garantía y Evaluación de la comunidad autónoma donde se lleve a cabo el proceso”.

La objeción de conciencia

No se ha tratado tampoco en la aplicación de esta Ley la posible objeción de conciencia institucional de los hospitales. La objeción sanitaria plantea un conflicto constitucional de intereses. De un lado, la libertad de conciencia y el derecho a no ser discriminado por razones ideológicas; de otro, el derecho a la libertad de empresa en su vertiente de ejercicio del poder de dirección empresarial, si se trata de una relación privada de trabajo, y el principio de jerarquía y el buen funcionamiento del servicio público, si el profesional se encuentra en una relación estatutaria o funcionarial al servicio de la Administración Sanitaria.

Y llegamos a otro importante cabo suelto como es el Registro oficial de objetores de conciencia. No debemos olvidar que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían. Queremos evidenciar que un profesional puede tener tal condición para algunos planteamientos de su actividad y para otros no. Un Registro “general” de concepción monolítica, objetor sí o no, no se muestra como un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional.

Otro aspecto de primera magnitud es examinar si el Registro cumple el imprescindible principio de proporcionalidad. Conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la aplicación de este principio exige ponderar tres elementos: a) el juicio de idoneidad o adecuación de la medida, examinando la relación causal existente entre el legítimo fin perseguido y el medio utilizado; b) el juicio de necesidad de la medida, esto es, de la idoneidad de la medida para alcanzar el fin perseguido; c) el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, la constatación de que de la medida impuesta se derivarán más beneficios para el interés general, que hipotéticos perjuicios para los afectados. Desde un punto de vista crítico con este instrumento, podemos afirmar que vulnera el aludido principio de proporcionalidad. Ni es adecuado, porque no hay relación causal entre garantizar la prestación sanitaria, a la par que la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, y la necesidad de esta medida tan contundente. Existen otras medidas, como un archivo interno, por ejemplo, que cubrirían esa exigencia. Tampoco existe la necesidad extrema de implantar esta medida, ya que no es la más idónea para alcanzar las pretensiones, además de generar más impedimentos para el interés general que beneficios para los afectados y para la prestación del servicio de salud. La prueba reside en la escasez de inscritos en el citado Registro, constatada en anteriores experiencias.

Resulta extraña, como alternativa al Registro de objetores, la idea de un Registro “positivo” de profesionales colaboradores, dispuestos a participar en las prácticas recogidas en la futura Ley. Si la eutanasia está recogida como un derecho, en el planteamiento normativo, el punto de partida es el de profesionales materializadores de dichos derechos. Posición “por defecto” como se diría en otros ámbitos. Sólo deben constar, desde la idea de un Registro, aquellos profesionales no seguidores del planteamiento legal. Otra cosa es dónde debe residenciarse el Registro. Sería más oportuno residenciarlo en los Colegios de Médicos, situación que podría evitar eventuales conductas de la Administración sanitaria coercitivas hacia los objetores registrados. La Organización Médica Colegial de España OMC lo recogía, en este sentido, en sus “Criterios y recomendaciones para el Registro Colegial de la Objeción de Conciencia”. Incluso el mero registro de la decisión objetora en la Dirección del centro en el que presta servicio el objetor podría ser suficiente. No olvidemos que el registro de la posición objetora se prevé como instrumento facilitador de conocimiento de los recursos disponibles para facilitar la prestación a los eventuales solicitantes de la misma.

«Resulta extraña, como alternativa al registro de objetores, la idea de un registro ‘positivo’ de profesionales colaboradores, dispuestos a participar en las prácticas recogidas en la futura ley»

Es muy difícil conciliar el elemento temporal de la objeción con la inscripción en el Registro del que estamos hablando. No es defendible que la objeción no pueda ser ejercida sin la previa inscripción de esa posición. El ejercicio de este derecho tiene respaldo constitucional y el Registro no deja de ser un elemento instrumental anexo a la misma (ni es necesario para garantizar la prestación reconocida en la norma, ni es presupuesto de ejercicio del derecho de objeción de los profesionales a incluir en el mismo). La posición decisoria del profesional, como decisión de voluntad del mismo, puede variar a lo largo de su dedicación, con independencia del registro de su criterio. Un profesional inscrito como objetor puede decidir, en un determinado caso, actuar en sintonía con la nueva norma o, al contrario, mostrarse como objetor, en cierto asunto, alguien que no se encuentra inscrito en el Registro.

Hay un elemento sustancial que mencionar. Además de la obligada comunicación del objetor de conciencia a la Administración sanitaria, para su incorporación al Registro y al Colegio profesional respectivo, conviene que el profesional mencionado haga saber a su paciente implicado en el proceso de ayuda a morir, su condición de objetor, al principio de la relación, para que éste conozca claramente su posición ante la prestación que solicita y los recursos que pueda obtener al respecto.

El Magistrado Excmo. Sr. Andrés Ollero Tassara, a través de un voto particular emitido al amparo del artículo 90.2 de la Ley del Tribunal Constitucional decía “Es obvio que la existencia de un registro de este innecesario alcance, no imprescindible para garantizar las prestaciones legalmente previstas, genera en los profesionales objetores un fundado temor a que de ello derive un riesgo de discriminación que afecte a su carrera profesional. La figura del registro va habitualmente vinculada a la publicidad de los datos. Pese a la confidencialidad en este caso prevista, puede valer como anécdota que un medio de comunicación haya alabado la existencia del registro por entender que la objeción es una “opción que no debería escudarse en el anonimato”. No se trataría pues tanto de garantizar una prestación sino de conocer quién objeta y por qué.

No podemos olvidar, sin embargo, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional y el valor del mismo, declarando la legalidad y procedencia del Registro combatido en el Recurso de Inconstitucionalidad que motivó la Sentencia del alto Tribunal.

Por último, a partir de hoy con seguridad seguirán planteándose múltiples controversias en su aplicación, pero sin duda una va a pasar inadvertida como es la del carácter retroactivo, o no, de sus determinaciones en el terreno penal, respecto de aquellas conductas que pudieran haber sido juzgadas e incluso objeto de condena bajo la anterior normativa, en la que determinados hechos eran delictivos y en la nueva norma no se consideran de ese modo. Se trata, en definitiva, de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable sobre el Código Penal vigente cuando sucedieron hechos entonces delictivos y ahora fuera de consideraciones antijurídicas. Las leyes penales aplicables son las vigentes en el momento de cometerse el delito, pero las posteriores a tal instante tendrán efecto retroactivo si favorecen al reo. Tal elección corresponde al Tribunal de instancia y no afecta en sí misma al principio de legalidad de las penas consagrado en el art. 25 CE. El fundamento último de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones humanitarias o de política criminal.

Interesa destacar a este respecto que la mencionada retroactividad es de aplicación tanto a aquellos casos pendientes de Sentencia firme, como a aquellos otros que se encuentren en ejecución de Sentencia. En los primeros con carácter general y en los segundos atendiendo a algunas matizaciones. No es de aplicación, sin embargo a las condenas ya cumplidas, evidentemente.

El 25 de octubre de 2020 el Gobierno aprobó declarar el estado de alarma en todo el territorio nacional. Este estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 finalizó a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 y el Consejo de Ministros aprobó el 3 de noviembre una prórroga del mismo por un periodo de seis meses. Por este motivo, el estado de alarma actualmente vigente tiene prevista su finalización el próximo 9 de mayo de 2021.

La ausencia de herramientas jurídicas hace temer a las comunidades, un caos jurídico a partir del 10 de mayo ante las decisiones discrepantes de los tribunales sobre cierres perimetrales, confinamientos y reuniones sociales, un temor fundado a pesar de que el Gobierno defienda que las comunidades autónomas tienen herramientas legales suficientes para limitar la circulación de los ciudadanos sin estado de alarma, aunque la ministra de Defensa Margarita Robles haya apuntado que con carácter general, no se puedan restringir derechos fundamentales sin estado de alarma.

Pero vayamos a la Comunicación «Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19», presentada el pasado 15 de abril de 2020 por la Presidenta de la Comisión Europea y el Presidente del Consejo Europeo, con la finalidad de que los distintos Estados miembros de la Unión Europea comenzaran a planificar las distintas fases de la desescalada acordando una estrategia de salida que esté coordinada con los Estados miembros y que prepare el terreno para un plan de recuperación global y una inversión sin precedentes, en un intento de minimizar su repercusión en el ámbito sanitario.

La hoja de ruta analiza como la vuelta a la normalidad requerirá tiempo, y como las medidas extraordinarias de confinamiento no pueden mantenerse indefinidamente, siendo en su criterio necesario realizar una evaluación continua de su proporcionalidad a medida que evoluciona el conocimiento del virus y de la enfermedad. El documento considera indispensable planificar la fase en la que los Estados miembros podrán reanudar las actividades económicas y sociales de modo que se minimice cualquier repercusión sobre la salud de las personas y no se sobrecarguen los sistemas sanitarios, lo que requiere un planteamiento bien coordinado en la UE y entre todos los Estados miembros.

La Comunicación, presentada por la presidenta de la Comisión Europea y el presidente del Consejo Europeo establece recomendaciones para los Estados miembros, con el objetivo de preservar la salud pública, al tiempo que se suprimen gradualmente las medidas de contención para reanudar la vida comunitaria y volver a poner en marcha la economía. Esta Hoja de ruta no supone una señal de que puedan levantarse inmediatamente las medidas de contención, sino que busca informar las actuaciones de los Estados miembros y proporcionar un marco que garantice la coordinación transfronteriza y a escala de la UE, sin por ello dejar de reconocer la especificidad de cada Estado miembro. La situación epidemiológica específica, la organización territorial, la configuración de los servicios sanitarios, la distribución de la población o las dinámicas económicas son algunos de los factores que pueden influir en las decisiones de los Estados miembros a la hora de determinar dónde, cuándo y cómo se ha de llevar a cabo el levantamiento de las medidas.

Transición a la nueva normalidad

Y en este sentido el Consejo de Ministros aprueba el pasado 28 de abril de 2020, el denominado “Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad”, cuya pretensión era precisamente el levantamiento de las medidas de contención y limitación establecidas en el Decreto del estado de alarma de forma gradual, asimétrica, coordinada con las CCAA y sobre todo flexible, con la finalidad de poder adaptarse a la evolución de los datos epidemiológicos.

Este proceso, articulado en cuatro fases, debería ser gradual y adaptable a los cambios de orientación necesarios en función de la evolución de los datos epidemiológicos y del impacto de las medidas adoptadas.

La aprobación del Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, habilitó al Ministerio de Sanidad, para poder acordar, en el ámbito de su competencia y a propuesta, en su caso, de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla la progresión de las medidas aplicables en un determinado ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad establecidos en el Plan.

Es importante recordar que según su art. 4 «en el proceso de desescalada de las medidas adoptadas como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, el Gobierno podrá acordar conjuntamente con cada Comunidad Autónoma la modificación, ampliación o restricción de las unidades de actuación y las limitaciones respecto a la libertad de circulación de las personas, de las medidas de contención y de las de aseguramiento de bienes, servicios, transportes y abastecimientos, con el fin de adaptarlas mejor a la evolución de la emergencia sanitaria en cada comunidad autónoma».

Por su parte, el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma, establecía, en su artículo 5, que «la superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinará que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales».

Por tanto, es importante destacar que incluso antes del 21 de junio de 2020 el estado de alarma ya había quedado superado para aquellas unidades territoriales que hubieran superado todas las fases.

El fin del estado de alarma

Por su parte, el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de alarma añade que la autoridad competente delegada para la adopción, supresión, modulación y ejecución de medidas correspondientes a la fase III del Plan de desescalada será, en ejercicio de sus competencias, exclusivamente quien ostente la Presidencia de la comunidad autónoma, salvo para las medidas vinculadas a la libertad de circulación que excedan el ámbito de la unidad territorial determinada para cada comunidad autónoma.

Además, se prevé que serán las comunidades autónomas las que puedan decidir, con arreglo a criterios sanitarios y epidemiológicos, la superación de la última fase de la desescalada en las diferentes provincias, islas o unidades territoriales de su comunidad y que, en consecuencia, queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en sus respectivos territorios.

Así las cosas, llegamos al final de la última prórroga, con un proceso de desescalada asimétrico pero que ha llevado a que a día de hoy todas las CCAA hayan superado las fases previstas. Lo cual no quiere decir que se haya superado la pandemia, de forma que se considera imprescindible adoptar una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, que permitan seguir haciendo frente y controlando el virus, una vez terminado el estado de alarma. Para ello se aprueba precisamente el Real Decreto-ley 21/2020 de 9 de junio que, según su Exposición de Motivos, pretende afianzar “comportamientos de prevención en el conjunto de la población, y con la adopción de una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, dirigidas a garantizar el derecho a la vida y a la protección de salud mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez expirada la vigencia del estado de alarma y de las medidas extraordinarias de contención, incluidas las limitativas de la libertad de circulación, establecidas al amparo de aquel.”

Por tanto, la herramienta jurídica con la que se cuenta es esta norma, más la recientísima Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19,en la que se asienta “la nueva normalidad” en relación con asuntos tales como la obligatoriedad del uso de mascarillas, el mantenimiento de la distancia de seguridad, los aforos de los distintos establecimientos, los controles en el ámbito de los transportes colectivos, la coordinación con las AAPP en el ámbito sanitario, etc, etc. Y en todos los decretos-leyes que todavía están en vigor y que han abordado y siguen abordando las cuestiones jurídicas más relevantes derivadas de los efectos de la pandemia, lo que son totalmente insuficientes.

Restricción de derechos fundamentales

Y digo que serán insuficientes porque las restricciones de derechos fundamentales no pueden estar contempladas en leyes ordinarias, sino orgánicas, y hasta que esta exista, seguirá siendo “indispensable” la aprobación de un juez. Si queremos que no sea necesaria su intervención es muy simple, desde esta misma publicación y ya desde el mes de marzo de 2020, hemos venido aconsejando sobre la necesidad de que la ley tiene que ser más estricta y precisa, y establecer niveles de gradación progresivos, que concrete las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que ya hemos vivido de los 17 criterios distintos en salud pública, y judicialización de todas las decisiones.

En consecuencia, si podrían darse cierres perimetrales, pero serían de zonas sanitarias, barrios o como mucho de ciudades, nunca de toda una comunidad autónoma. Pero esos cierres que se adoptarían por decreto tendrían que contar como he indicado con el aval de los tribunales. De esta forma, volvemos a la situación que se vivió el verano pasado, en la que ante la ausencia de una normativa que permita una respuesta homogénea, dentro de la legislación ordinaria, o de la reforma de la ley de salud pública, desarrollando la básica vigente, las Comunidades Autónomas seguirán sin el soporte legal preciso, supeditados a la convalidación judicial, y sin haberse evitado el vacío legal y el caos regulatorio que ya vivimos.

Seguimos en mi opinión, a pesar de la recientísima Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, bautizada como la ‘ley de la nueva normalidad’, y por la ciudadanía como la “ley de las mascarillas en crisis”, con una clara insuficiencia normativa.

No olvidemos que el estado de alarma declarado desde el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha sido muy discutido desde el ámbito jurídico, indicándose que algunas decisiones eran más propias del estado de excepción, y se ha podido ver como nuestras leyes sanitarias diseñadas para medidas individuales, actuaciones localizadas y de respuesta rápida, como es el caso de cierres de instalaciones, inmovilizaciones, suspensión de actividades, o el aislamiento, han tenido como ya he indicado que someterse a la autorización previa o la ratificación judicial, constatándose que las normativas vigentes no están preparadas para un confinamiento generalizado de la población, poniéndose de manifiesto las lagunas legales existentes.

¿Qué pasará tras el 9 de mayo?

A partir del 9 de mayo y una vez que decaiga el estado de alarma, corresponderá al Consejo Interterritorial decidir a través del mecanismo denominado de “cogobernanza”, en donde estarán representados el Ministerio de Sanidad y también los consejeros de las CCAA, quien seguirá respondiendo ante cualquier tipo de rebrote que haya en España, así como al proceso de vacunación que se está llevando a cabo. En consecuencia, desde el 10 de mayo las comunidades autónomas, aunque se coordinen en el Consejo Interterritorial de Salud, volverán a la situación anterior al estado de alarma y por lo tanto sólo podrán adoptar, dígase lo que se diga, «medidas ordinarias» en materia de sanidad.

Solamente si se produjera alguna situación grave se podrían limitar derechos fundamentales pero sólo en casos muy definidos e individualizados valiéndose de la la insuficiente Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986, junto a la indicada Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19. Esto permitiría a las administraciones autonómicas restringir por ejemplo horarios comerciales y de hostelería, apoyándose en su artículo tres, en el que se señala que con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible, aunque eso sí con el aval de los tribunales.

Una vez que decaiga el estado de alarma, las competencias en materia sanitaria volverán como he indicado a las comunidades autónomas, poniéndose así de manifiesto como también la Ley de Cohesión y Calidad del SNS, ha quedado desactualizada e indudablemente con ello el papel del Consejo Interterritorial, con la lógica consecuencia de ver como los gobiernos autonómicos, tendrán que seguir parcheando el incremento de los contagios con las herramientas jurídicas que tienen al alcance.

Y las herramientas jurídicas con las que se cuenta son, la ley de 1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y la Ley General de Salud Pública de 2011, que permiten que se tomen medidas de control de personas enfermas o sus contactos en pro de la salud pública, pero absolutamente imprecisas. La propia Ley General de Salud Pública de 2011 sigue pendiente de un desarrollo efectivo en sus aspectos básicos y en su modelo de integración en el sistema nacional de salud. La ausencia, del previsto en la Ley, Centro Estatal de Salud Pública con una dirección compartida entre Estado y CCAA, que defina las estrategias de salud pública e integre las funciones dispersas de información, vigilancia epidemiológica, investigación y evaluación, ha dejado a un Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, que creado en el año 2004, no ha podido cumplir tampoco plenamente sus funciones en la gestión de la información y apoyo en la respuesta ante situaciones de alerta o emergencia sanitaria nacional como la actual pandemia.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales o incluso la reciente Ley 2/2021 de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, igualmente no son regulaciones suficientes y de cobertura para una crisis sanitaria como la actual pandemia, ni para futuras crisis sanitarias, por lo que es necesario un marco jurídico “ex novo” que con la experiencia que estamos viviendo permita dar una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias que puedan presentarse en el futuro, y poder evitar en definitiva que las comunidades autónomas sigan sin instrumentos jurídicos concretos para luchar eficazmente en esta crisis.

Mientras el pleno del Senado aprobaba el miércoles de la semana pasada por mayoría absoluta la proposición de Ley orgánica de regulación de la eutanasia, al día siguiente en Francia, el Senado cerraba el camino a una proposición de ley promovida por los socialistas para legalizar la eutanasia y el suicidio asistido a la que el Gobierno se había opuesto con el argumento de que no era el momento adecuado para esta reforma.

Con el voto en contra del PP, UPN y Vox y la abstención del Partido Aragonés, la norma volverá ahora al Congreso de los Diputados después de que el PSOE decidiera incorporar algunas enmiendas al texto. Entre ellas, destaca el acceso de los médicos al registro de últimas voluntades del paciente para poder ejecutar la eutanasia, sin necesidad de tener que consultar con los familiares, lo que a buen seguro creará un nuevo problema, que será el de la “interpretación” de unas instrucciones previas, anteriores a esta Ley, o la agilización de la tramitación de las solicitudes a través del recorte de los plazos previstos, como proponía el Grupo Nacionalista (Junt’s per Cat y Coalición Canaria).

Pero volviendo a la Ley orgánica de regulación de la eutanasia, en la misma se reconoce, como no podía ser de otra manera, el derecho de los profesionales sanitarios implicados directamente en la aplicación de la ayuda a morir, a objetar su participación en dicho proceso.

Este derecho de los profesionales contaba ya con expreso reconocimiento normativo, desde la propia Constitución hasta el Código de Deontología Médica, Artículos 16 y 32 y siguientes, respectivamente con las matizaciones que más adelante comentaré.

Se prevé en la ley, asimismo, la creación, por las Administraciones Sanitarias, de un Registro inclusivo de dichos profesionales objetores, en el que se inscribirán las declaraciones de objeción de conciencia citadas y que tendrá por objeto este instrumento, según apunta el texto normativo, facilitar la necesaria información a la Administración sanitaria para que ésta pueda garantizar una adecuada gestión de la prestación de ayuda para morir.

Vamos a obviar en esta colaboración, el análisis de cuestiones sumamente atrayentes y sugestivas en técnica jurídica y de máxima trascendencia, como el derecho mismo a la objeción de conciencia de los profesionales y aquellos a los que afecta, así como las situaciones en las que pueden encontrarse dichos profesionales al respecto, teniendo en cuenta que esta columna, pretende analizar de forma específica el Registro de profesionales objetores de conciencia que la ley contempla.

Dos son las cuestiones capitales que se plantean, por un lado, la legalidad y oportunidad de un Registro público de objetores en la Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia, y por otro las posiciones a adoptar por los profesionales objetores ante su inclusión en el Registro.

Conviene destacar, de entrada, que la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, reconociendo la posibilidad de determinados profesionales sanitarios de invocar la objeción de conciencia a participar en las prácticas abortivas, no determinó la creación de un Registro que diera cabida a dichos profesionales. La relevancia de este hecho es muy importante.

La condición de objetor, es necesario enfatizarlo, que se asienta sobre la contradicción moral entre el deber de cumplir un mandato legal y la conciencia del profesional que se lo impide.

Puede esta contradicción ir dirigida a multitud de situaciones en la vida en general e, incluso, dentro del ejercicio de la profesión médica. Produce inquietud, en este sentido, algún aspecto conceptual de la normativa. El derecho de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios puede tener muy amplia aplicación en casos de discordancia de la repercusión percibida por el paciente en su situación clínica y la interpretación que de ella haga el médico.

Nótese que el derecho a solicitar las prestaciones de la norma se asienta sobre el sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable, concepto evidentemente subjetivo del paciente y que puede no corresponderse con una situación real de expectativas terapéuticas a criterio del profesional, que, exigido, en estos casos, por el juramento hipocrático y/o convicciones éticas o morales, invoque su derecho a objetar en conciencia a la práctica solicitada por el paciente.
Evidentemente no trato aquí, de analizar la viabilidad de la condición objetora, sino de conectar la declaración de la misma con un Registro.

No debemos olvidar que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían.

Con ello lo que quiero evidenciar es que un profesional puede tener tal condición para algunos planteamientos de su actividad y para otros no. Un Registro “general” de concepción monolítica, objetor “sí o no”, no se muestra como un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional.

No es ajena a esta complejidad la fijación de quienes son los profesionales implicados. La ley debería establecer claramente qué médico debe participar en el proceso, si el de familia, el oncólogo, el internista o el neurólogo. El médico que empiece el proceso de la ayuda a morir debe ser alguien que conozca el sentir del paciente en toda su integridad, “un médico cercano”. En efecto, este profesional debe tener conocimiento completo del estado de salud física y psíquica del paciente, así como de sus expectativas terapéuticas y situación clínica cabal.

A la obligatoriedad declarada en la normativa sobre eutanasia de los profesionales objetores a declarar previamente su condición, parece oponerse el Artículo 16.2 de la Constitución, que exime de la obligación de declarar a cualquiera sobre sus creencias. La normativa sobre Protección de Datos Personales condiciona, por otra parte, el tratamiento de aquellos datos que revelen la ideología y creencias de las personas, a la obtención del previo consentimiento expreso y por escrito del afectado.

Sin embargo, ha sido la propia Agencia Española de Protección de Datos la que ha alertado al respecto, (en concreto en su informe de fecha 4 de agosto de 2009, citado en informe 272/2010 de su Gabinete Jurídico, emitido ante consulta planteada sobre diversas cuestiones relacionadas con el ejercicio por parte de los profesionales sanitarios del derecho a la objeción de conciencia, previsto en el segundo párrafo del artículo 19.2 de la Ley Orgánica 2/2010). «De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado acerca de su derecho a no prestarlo».

No obstante, y puesto que la Ley Orgánica 2/2010, exigía la manifestación expresa y anticipada para el ejercicio del derecho de objeción de conciencia a fin de que la propia Administración sanitaria garantice la prestación, implica que la declaración y el consentimiento para el tratamiento de los datos personales de los objetores estén necesariamente unidos, declaraba la Agencia de Protección de Datos.

El Registro de objetores, concretamente, despierta la duda sobre si se cumple, o no, el imprescindible principio de proporcionalidad. Conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la aplicación de este principio exige ponderar tres elementos: a) el juicio de idoneidad o adecuación de la medida, examinando la relación causal existente entre el legítimo fin perseguido y el medio utilizado; b) el juicio de necesidad de la medida, esto es, de la idoneidad de la medida para alcanzar el fin perseguido; c) el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, la constatación de que de la medida impuesta se derivarán más beneficios para el interés general, que hipotéticos perjuicios para los afectados .

Desde un punto de vista crítico con este instrumento, podemos afirmar que vulnera el aludido principio de proporcionalidad. Ni es adecuado, porque no hay relación causal entre garantizar la prestación sanitaria, a la par que la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, y la necesidad de esta medida tan contundente. Existen otras medidas, como un archivo interno, por ejemplo, que cubrirían esa exigencia. Tampoco existe la necesidad extrema de implantar esta medida, ya que no es la más idónea para alcanzar las pretensiones, además de generar más impedimentos para el interés general que beneficios para los afectados y para la prestación del servicio de salud. La prueba reside en la escasez de inscritos en el citado Registro, constatada en anteriores experiencias.

La existencia de un Registro de objetores no es, en modo alguno, un presupuesto necesario del ejercicio del derecho a la ayuda a morir que reconoce el texto normativo, ni de la manifestación de la objeción de conciencia del profesional, con independencia de que la objeción anticipada debe constar necesariamente en un Registro existente al efecto a efectos organizativos de la Administración sanitaria.

En este sentido, podemos recordar la experiencia vivida al respecto de la objeción de conciencia a la normativa del aborto y el Registro con la finalidad de inscribir los objetores a esa prestación sanitaria. Conviene recordar aquella experiencia al ser de considerable importancia para realizar un acertado análisis del alcance que tienen estos registros públicos en los derechos fundamentales de libertad ideológica, intimidad y protección de datos de los objetores.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014, decidió que los Registros de profesionales sanitarios objetores de conciencia a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo no vulneran su derecho fundamental a la objeción de conciencia, al entender que la creación de un Registro no se contradice con la doctrina constitucional existente hasta la fecha en esa materia.

Para ejemplificar su argumento anterior, el Tribunal cita el Fundamento Jurídico Cuarto de la STC 160/1987, de 27 de octubre, poniendo así en relación el derecho a la objeción de conciencia en la práctica del aborto con la objeción de conciencia como exención al servicio militar, entonces, según la cual, el ejercicio de este derecho trae causa en la exención del cumplimiento de un deber y, en consecuencia, el objetor «ha de prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos en ese sentido (art. 9.2 CE)». Dice al respecto que “el objetor, para la recognoscibilidad de su derecho, ha de prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos, colaboración que ya comienza, en principio, por la renuncia del titular del derecho a mantenerlo -frente a la coacción externa- en la intimidad personal, en cuanto nadie está «obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”.

Y, en efecto, su manifestación por escrito conlleva la renuncia a mantenerlo en la intimidad personal. El artículo 7.2 de la LOPD, entonces vigente en la fecha de la citada sentencia de 2014, únicamente permitía el tratamiento de datos de carácter personal que revelaran la ideología de una persona cuando, previamente, se haya manifestado el consentimiento expreso y por escrito del interesado, lo que nos lleva al artículo 16.2 CE en cuanto dispone que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. La manifestación de la condición de objetor supone, como hemos expuesto con anterioridad, la autorización para el tratamiento de ese dato personal por parte de la Administración.

El hecho de ubicar el Registro, una vez aceptada la legalidad y oportunidad de su existencia, en la Administración sanitaria pudiendo ser acorde con los presupuestos normativos y exigencias procedimentales existentes al respecto, debe atender insoslayables límites, evitando caer en excesos como en aquella Ley Navarra 16/2010 sobre la que se pronunció el Tribunal Constitucional en la sentencia citada de 2014.

Esta importante Sentencia avala la legalidad de creación del Registro de objetores de conciencia, entonces a la interrupción del embarazo, sin perjuicio de la declaración de inconstitucionalidad del inciso citado del Artículo 5 de la Ley Foral.

Pero no puedo mencionar esta Sentencia sin hacer cumplida referencia al voto particular del Excmo., Magistrado Andrés Ollero Tassara, que al amparo del artículo 90.2 de la Ley del Tribunal Constitucional, redactó voto particular discrepante con la fundamentación jurídica de la Sentencia y, por ende, con el fallo de la misma.

Recogía, en dicho voto que “Es obligado pues dilucidar si la existencia de un innecesario registro general para toda una Comunidad constituye un límite para el ejercicio del derecho constitucional a la objeción de conciencia. Debemos para ello recordar la doctrina de este Tribunal, que considera inconstitucional cualquier medida que genere un “efecto desalentador” o “disuasorio” del ejercicio de derechos constitucionales” .

Es obvio que la existencia de un registro de este innecesario alcance, no imprescindible para garantizar las prestaciones legalmente previstas, genera en los profesionales objetores un fundado temor a que de ello derive un riesgo de discriminación que afecte a su carrera profesional. La figura del registro va habitualmente vinculada a la publicidad de los datos. Pese a la confidencialidad en este caso prevista, puede valer como anécdota que un medio de comunicación haya alabado la existencia del registro por entender que la objeción es una “opción que no debería escudarse en el anonimato”. No se trataría pues tanto de garantizar una prestación sino de conocer quién objeta y por qué.

Se ignora a la vez el artículo 8 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a su libre circulación que dispone como principio general que “los Estados miembros prohibirán el tratamiento de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de datos relativos a la salud o a la sexualidad”.

Andrés Ollero Tassara dedica la última parte de su voto particular a analizar el factor sociológico, “según reciente información de prensa el número de profesionales inscritos, al cabo de cuatro años, es de uno solo, aunque informaciones procedentes del colegio de médicos estiman que pueden llegar a ser tres; todo ello en una Comunidad Autónoma en la que la masiva objeción venía obligando a derivar la práctica de abortos a otras Comunidades cercanas, hasta que la reciente instalación de un centro privado —con el que se ha firmado convenio— lo ha hecho innecesario”.

Perfectamente claras y sólidas las argumentaciones del Magistrado Ollero Tassara, no podemos olvidar, sin embargo, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional y el valor del mismo, declarando la legalidad y procedencia del Registro combatido en el Recurso de Inconstitucionalidad que motivó la Sentencia del alto Tribunal.

Y volviendo finalmente sobre las posiciones a adoptar por los profesionales objetores ante su inclusión en el Registro previsto en el texto normativo que nos ocupa se residencia en las Administraciones Sanitarias y “tendrá por objeto facilitar la necesaria información a la Administración sanitaria para que ésta pueda garantizar una adecuada gestión de la prestación de ayuda para morir”. No tendrá, por tanto, carácter público, como el establecido (para objetores al aborto) en Argentina y al que es posible acceder por cualquier persona a través de medios informáticos. Sin llegar a este evidente y alarmante exceso el Registro previsto en nuestro país no es ajeno al riesgo de discriminación y estigmatización de los profesionales allí inscritos, aun cuando este instrumento resida en las Administraciones Sanitarias. Este hecho requiere de unas precisiones y orientaciones a los profesionales que deban registrarse a los efectos mencionados.
Es evidente que este instrumento, puede servir para “señalar” a determinados profesionales, ante sus superiores o la profesión y la sociedad, en general, y suscita dudas como ya hemos indicado, en su conciliación con el derecho constitucional a no declarar sobre las propias creencias o determinaciones morales, en definitiva.

Sería más oportuno residenciar este Registro en los Colegios de Médicos, situación que podría evitar eventuales conductas de la Administración sanitaria coercitivas hacia los objetores registrados. La OMC recogía, en este sentido, en sus “Criterios y recomendaciones para el Registro Colegial de la Objeción de Conciencia” que “la realización de este registro por parte del Colegio de Médicos tiene la finalidad de dar mayor seguridad al médico y puede contribuir a la mediación en casos de conflicto. El Registro, añade el citado documento corporativo, “será siempre personal, voluntario y confidencial” a cuyo efecto añade precisiones de garantía de dichas condiciones.

La Agencia de Protección de Datos, en su informe 0272/2010 en respuesta a la consulta que le fue planteada en su día, con ocasión de la Ley 2/2010, recordaba que “el tratamiento debería limitarse a los datos identificativos del profesional, tales como su nombre, apellidos y número de colegiado, en su caso, así como el mero hecho de su condición de objetor” (todo ello suficientemente realizable con la existencia de ficheros en los centros sanitarios en cumplimiento de lo exigido por la Ley). Con estos datos la Administración sanitaria tiene información suficiente para sus efectos organizativos y, en ningún caso, debe añadirse información innecesaria de localización del profesional, como especialidad o centro de trabajo.

Con independencia de la obligada comunicación del objetor de conciencia de su condición a la Administración sanitaria, para su incorporación al Registro legalmente establecido y al Colegio profesional respectivo, conviene que el profesional mencionado haga saber a su paciente implicado en el proceso de ayuda a morir, su condición de objetor, al principio de la relación, para que éste conozca claramente su posición ante la prestación que solicita y los recursos que pueda obtener al respecto.

En definitiva la existencia del Registro de profesionales objetores de conciencia a la prestación de ayuda a morir puede plantear disquisiciones de tipo filosófico, ético, moral o de otro tipo, pero no legal, aun cuando podamos destacar, incluso su incumplimiento del necesario principio de proporcionalidad constitucional. La incorporación a texto normativo de estos Registros fue refrendada en su día por el Tribunal Constitucional.

Aunque sí debo destacar que la futura existencia del Registro tiene carácter instrumental pues ni es necesario para garantizar la prestación reconocida en la norma, ni es presupuesto de ejercicio del derecho de objeción de los profesionales a incluir en el mismo.

Lo mismo que la inclusión de un profesional como objetor, sin otras matizaciones, es harto peligrosa, no obstante, pues la posición objetora ni es definitiva, ya que puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían. Un profesional puede tener tal condición para algunos planteamientos de su actividad y para otros no. Un Registro “general” de concepción monolítica, solo como objetor no se muestra como un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional.

La labor encaminada a encontrar una vacuna contra la COVID-19 ha constituido un objetivo de salud pública de primer orden y, al tiempo, un desafío por diversos motivos: el escaso plazo de tiempo para su desarrollo, el elevado coste inicial que supone para los fabricantes y el alto índice de fracaso de los ensayos clínicos. Cierto que los procesos de desarrollo y autorización han sido más rápidos de lo habitual, pero no significa que no haya existido un control estricto o que no se cumplan los estándares de seguridad necesarios.

Si los fabricantes de vacunas hubieran seguido la práctica habitual de invertir en capacidad de producción solo cuando estuvieran seguros de que el producto es viable, el tiempo de espera hasta la llegada de la vacuna se hubiera incrementado de forma considerable. El 17 de junio, la Comisión Europea presentó una estrategia europea para acelerar el desarrollo, la fabricación y el despliegue de vacunas eficaces y seguras contra la COVID-19, a cambio del derecho a comprar un número determinado de dosis de vacunas en un período concreto, financiando de esta forma la Comisión parte de los costes iniciales de los productores de vacunas a través de compromisos anticipados de mercado, APA (Acuerdos de Adquisición Anticipada).

La financiación aportada se considera un pago a cuenta de las vacunas que los Estados miembros compren realmente, garantizándose así la producción de la vacuna a escala necesaria tan pronto como fuera posible, acuerdo que se plasmó entre la Comisión Europea y los Estados miembros sobre vacunas contra la COVID-19, publicada en el Boletín Oficial del Estado con fecha 20 de julio del 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, cuya naturaleza jurídica es la de acuerdo internacional administrativo concluido al amparo del Reglamento (UE) n.º 2016/369, del Consejo, de 15 de marzo de 2016, relativo a la prestación de asistencia urgente en la Unión, modificado por el Reglamento (UE) 2020/521 del Consejo, de 14 de abril de 2020.

Esta combinación de premura obligada por la situación sanitaria, incertidumbre clínica de los resultados de la vacunación y la necesidad de responder a los daños eventuales que se puedan ocasionar por el marco situacional antedicho, han llevado a dibujar una particular situación de los agentes responsables de los mencionados daños que pudieran producirse, desplazando el coste indemnizatorio, que pudiera producirse, desde los fabricantes de las vacunas a las Administraciones sanitarias de los países en los que se aplicarán los mencionados medicamentos.

Este planteamiento ha sido incorporado a el Acuerdo citado entre la Comisión Europea y los Estados miembros sobre vacunas contra la COVID-19, de fecha 20 de julio de 2020 en el que es de reseñar su artículo 6 en el que se establece que el Acuerdo regula exclusivamente el reparto de la posible responsabilidad e indemnidades entre la Comisión y los Estados miembros participantes. En cambio, no regula el alcance o las condiciones con arreglo a las cuales la posible responsabilidad del fabricante de vacunas debe asumirse o ser objeto de exoneración conforme a los Acuerdos de Adquisición Anticipada.

Cuestión jurídica de sumo interés desde la posible responsabilidad que pudiera derivarse de los posibles efectos adversos de la vacunación si estos se produjeran, lo que nos sitúa ante el problema de la reparación de los daños posibles derivados de esos efectos adversos. El art. 106.2 de la Constitución y el art. 32 de la Ley 40/2015 recogen, con carácter general, el principio de la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños causados a los particulares, y desde esta regulación, se debe valorar jurídicamente la posición de los ciudadanos, que se vieran perjudicados por esos daños derivados de la administración de las vacunas anti covid-19 y de los laboratorios farmacéuticos, productores de dichos medicamentos, al desplazar la responsabilidad por posibles efectos adversos de los mencionados fármacos, sobre los destinatarios de los mismos, a las Administraciones sanitarias de los países europeos, definiendo la naturaleza de la responsabilidad atribuible a aquellas.

Y ante ese desplazamiento ver si es posible establecer un sistema de resolución extrajudicial de conflictos y compensación del daño que favorezca la protección de los eventuales afectados, evitando la litigiosidad y facilitando un acceso rápido a las indemnizaciones. Como contrapartida, este sistema limitará la responsabilidad de fabricantes, comercializadores y autoridades competentes para la autorización, para permitir que esta asunción del riesgo no dificulte que se pueda seguir administrando la vacuna de forma global.
Distribuir miles de millones de dosis por todo el mundo significa que es posible que algunas personas vacunadas contra la covid-19 experimenten acontecimientos médicos. De hecho, ya se vienen produciendo algunos casos, aunque, toda vacuna que se comercialice en la UE deberá cumplir con los requisitos de seguridad necesarios y someterse a la evaluación científica de la Agencia Europea de Medicamentos (EMA), como parte del procedimiento de autorización, Así como la Ley de Garantías y Régimen Jurídico de medicamentos y productos sanitarios exige que el medicamento sea seguro “no produciendo en condiciones normales de utilización efectos tóxicos o indeseables desproporcionados al beneficio que produce”, lo que es aplicable igualmente en el caso de las vacunas frente al Covid-19.

Una persona que se trata con un medicamento ya comercializado y experimenta un efecto adverso, que no se ha documentado previamente ni se ha mencionado en el prospecto, supone que, en circunstancias normales, la responsabilidad legal y los pagos de las potenciales indemnizaciones suelen recaer en la empresa farmacéutica responsable. Aunque en el caso de una situación tan excepcional como la pandemia global por la covid-19 los términos pueden cambiar. Así al menos lo desea la industria farmacéutica para otorgar un marco jurídico fiable en una carrera por la vacuna en la que los pasos se han acelerado más de lo normal, aunque con la vigilancia de las autoridades sanitarias.

En España el Tribunal Supremo ha señalado (Sentencia de 29 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1868), tiempo atrás, que el concepto de defecto que acoge la legislación española es unitario, y que se basa en la falta de seguridad que cabría legítimamente esperar del producto, siendo irrelevante si esta falta de seguridad se debe a un defecto de fabricación, de diseño o de información, desde una perspectiva de protección integral de los ciudadanos ante los productos sanitarios.

Los laboratorios productores de las vacunas abogan por un sistema de compensación sin culpa para los perjudicados y una exención de responsabilidad civil (coste de las indemnizaciones) para los fabricantes del producto. El blindaje en materia de responsabilidad para los laboratorios fabricantes de las vacunas existe en la legislación de Estados Unidos para casos de pandemia, lo que exime de responsabilidad en aquel país a las empresas ante lo que pueda ocurrir con los productos fabricados bajo tales condiciones.

Estados Unidos ya cuenta con una ley que excluye las reclamaciones por daños y perjuicios de los productos que ayudan a controlar una crisis de salud pública, se trata, concretamente, de la Ley de preparación ante emergencias y disponibilidad de la población de 2005, o Ley PREP por sus siglas en inglés. AstraZeneca, en concreto, estará protegida ante hipotéticas reclamaciones de responsabilidad por efectos secundarios relacionados con su vacuna de la Covid-19 después de la aprobación de la EMA, y su autorización por Bruselas de su comercialización en toda la UE.

En Europa, la Comisión Europea (organismo ejecutivo de la UE, y el encargado de negociar y cerrar contratos en el marco de la Estrategia Europea de Vacunas) ha hecho una excepción con la vacuna del coronavirus, respecto de los principios generales de la responsabilidad por medicamentos o productos sanitarios. A diferencia de las condiciones que se alcanzan al adquirir vacunas, marcadas por la directiva europea de responsabilidad por daños de los productos, que atribuye en exclusiva la responsabilidad a la empresa, las instituciones comunitarias han eximido a los fabricantes de las indemnizaciones por los posibles efectos perniciosos de la vacuna para la covid-19, aceptando dicha responsabilidad por las repetidas razones de premura y la necesidad de disponer, cuanto antes, de las vacunas para la población de la Unión Europea.

La responsabilidad por los efectos secundarios de las vacunas se encontraba entre los puntos conflictivos de los esfuerzos europeos para asegurar los acuerdos de suministro de las potenciales vacunas para la Covid19 de las farmacéuticas. Sólo se exceptúan de este compromiso, aquellos supuestos de mala conducta intencionada o incumplimiento de las normas de correcta fabricación del producto. Toda vacuna que se comercialice en la Unión Europea tiene que cumplir con los requerimientos exigibles para su autorización demostrando calidad, seguridad y eficacia. Es preciso enfatizar que la responsabilidad sigue siendo de las empresas, si bien los estados miembros están dispuestos a cubrir financieramente las indemnizaciones que pudieran declararse procedentes, que tengan que afrontar los fabricantes en condiciones específicas y estrictas, cuya determinación y alcance en España nuestro Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, no aclara.

Los acuerdos comunitarios de compra anticipada, que se están cerrando bajo el liderazgo de la Comisión Europea, son confidenciales, de los seis acuerdos alcanzados: con Pfizer/BioNTech; Moderna; AstraZeneca; Janssen; CureVac, y Sanofi, hasta la fecha solo se ha dado a conocer parcialmente el Acuerdo de Adquisición Anticipada, (APA), firmado entre la Comisión Europea, con la empresa alemana CureVac en el que a falta de conocer el texto íntegro, los Estados Miembros se comprometerían a pagar las posibles indemnizaciones en el caso de efectos adversos secundarios a la vacuna fabricada por CureVac.

La situación legal de Estados Unidos y Europa son, en consecuencia, muy diferente según se han producido y se vayan produciendo la comercialización de las vacunas contra la COVID-19. En Estados Unidos las farmacéuticas están exentas de responsabilidad civil en caso de que haya problemas de seguridad con el producto, si este se usa dentro de una autorización de uso de emergencia (EUA). De hecho, hay gran controversia sobre la intención de la FDA (la agencia de medicamentos estadounidense) de utilizar el mecanismo de EUA para la vacuna de COVID, porque es un proceso mucho menos riguroso que el procedimiento normal. En Europa, la Agencia Europea del Medicamento (EMA) no contempla una autorización equivalente al EUA para la aprobación de las vacunas contra el coronavirus, como sería el deseo manifestado por los laboratorios fabricantes de las vacunas.

En Europa varios de los fabricantes que impulsaban los ensayos de las vacunas acudieron a la Agencia Europea del Medicamento (EMA) en demanda de una suerte de blindaje o inmunidad legal, preocupados por la posible aparición de efectos secundarios en un producto fabricado “a toda prisa”. Los contratos suscritos por la Unión Europea con los diferentes fabricantes tienen carácter reservado, bajo lo que la Comisión Europea condiciona a razones de confidencialidad, teniendo en cuenta la naturaleza altamente competitiva del mercado farmacéutico global. Las propias empresas exigen este comportamiento de los estados destinatarios de las vacunas, la Comisión lo entiende y en principio respeta salvo la situación recientemente creada tras haber hecho público parcialmente el acuerdo con la farmacéutica anglo-sueca AstraZeneca tras los problemas de entrega de su vacuna en la UE.

Las disposiciones en materia de responsabilidad e indemnización no alteran en modo alguno la carga reglamentaria de la prueba que incumbe a las empresas para demostrar la seguridad y eficacia de sus productos. Toda vacuna introducida en el mercado deberá cumplir los requisitos de seguridad necesarios y someterse a la evaluación científica independiente de la Agencia Europea de Medicamentos como parte del procedimiento de autorización de comercialización de la UE.

Aparece, de inmediato, el instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando hablamos de atribuir a la misma, bajo criterios de responsabilidad objetiva las indemnizaciones a un ciudadano por un daño que no tiene obligación de soportar. Planteamiento que precisa de matizaciones, pues si los daños son causados por el mero hecho de la vacunación, el supuesto podría ser distinto de los supuestos en los que el daño proviniera de algún defecto en la propia vacuna.

El Excmo. Magistrado Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo analiza en una tribuna (Diario La Ley, Sección Tribuna, 22 de Enero de 2021) titulado “ los problemas de la vacunación en España”, se refiere a estos supuestos e indica como actualmente la Sala Tercera tiene pendiente de resolución determinar si la Administración sanitaria que realiza correcta y adecuadamente un acto sanitario debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización previamente autorizada por la Administración competente (Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios) o si por el contrario, la responsabilidad deber recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios.

Todo esto nos lleva al planteamiento de la necesidad de incorporar a España el sistema de los fondos estatales de compensación por los daños vacunales, modelo implantado en 24 países, la mayoría de ellos europeos, como el programa «National Vaccine injury Compensation Program», operativo desde 1988, instrumento que personalmente respaldo, aparte de variadas y complejas razones estratégicas, los principios éticos de equidad y justicia, que imponen compensar el sacrificio individual que puede suponer un efecto no deseado de la vacunación frente al beneficio social para la colectividad que conllevan los programas de inmunización, de acuerdo a la lógica de la solidaridad.

En estos países, la existencia de un fondo de vacunas facilita la implantación de un sistema de compensación eficaz, aplicable si se presentara, a los efectos de las vacunas contra el Covid-19, con criterios objetivos para el cálculo de la indemnización, que permiten indemnizar tanto el daño moral como el patrimonial, así como individualizar el daño.

Este instrumento de un fondo estatal de compensación por los daños vacunales, fusionado a un método alternativo de resolución de conflictos en materia de responsabilidad civil patrimonial, con la existencia de un baremo indemnizatorio, de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria, contemplado, por cierto, como mandato en la disposición adicional tercera de la Ley 35/2015 del Baremo tráfico, facilitaría la percepción de la indemnización a los afectados, evitando la judicialización de las reclamaciones con la consiguiente carga de prueba, gastos, etc. y, desde la perspectiva de la industria y el Estado, supondría una excelente posibilidad de colaboración público-privada que, además, dotaría de seguridad jurídica ante los riesgos necesariamente asumidos.

La Ley General de la Seguridad Social define la enfermedad profesional en los siguientes términos: “Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional”. Es decir, en nuestro ordenamiento jurídico se parte de un sistema de lista cerrada de enfermedades profesionales (https://www.boe.es/buscar/pdf/2006/BOE-A-2006-22169-consolidado.pdf), pudiendo ser calificadas como tales (volviendo del revés la antes mencionada definición legal) las adquiridas como consecuencia del trabajo, pero siempre que se encuentran incluidas en los cuadros expresivos de las mismas en función de diversos criterios. Este sistema es contrario al propuesto por la Organización Internacional del Trabajo que propugna un sistema mixto. El sistema español a costa de garantizar una indudable seguridad jurídica deja fuera numerosos casos que han de probarse fuera del marco normativo.

La calificación de las enfermedades como profesionales corresponde a la entidad gestora respectiva, sin perjuicio de su tramitación como tales por parte de las entidades colaboradoras que asuman la protección de las contingencias profesionales.

Sentado lo anterior vamos a repasar los pasos que se han ido dando en las solicitudes que deberíamos calificar como de excepcionales ante la situación excepcional de la pandemia de la COVID19, para una mayor comprensión.

El 12 de marzo de 2020 el Gobierno publicó el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, siendo una de esas medidas la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los períodos de aislamiento o contagio del personal encuadrado en los Regímenes Especiales de los Funcionarios Públicos como consecuencia del virus COVID-19. Esta asimilación lo era exclusivamente para el subsidio de incapacidad temporal que reconoce el mutualismo administrativo.

¿Qué quiere decir esto? Pues que este Real Decreto lo que hizo fue asimilar el contagio o el aislamiento por coronavirus a accidente de trabajo a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT. No decía que fuera un accidente de trabajo, sino que lo ‘asimilaba a accidente de trabajo’.

El Real Decreto al crear esta figura, de ‘asimilación a accidente de trabajo’, significaba que no siendo accidente de trabajo propiamente dicho, permitía que el trabajador pasara a cobrar desde el primer día de la baja el 75% de la base reguladora y pagarlo la Seguridad Social, incluso sin tener muchos días cotizados, cobrando la prestación desde el primer día.

Este primer avance permitió diferenciar la calificación de la enfermedad común inicial de la profesional. Si es común, en los tres primeros días el trabajador no cobra prestación. Del cuarto al 15 paga la empresa el 60% de la base reguladora. Del día 16 al 20 paga la entidad gestora el 60%. Y del día 21 en adelante el trabajador pasa a cobrar el 75% y lo paga la entidad gestora. Así que si se trata de enfermedad común el trabajador está penalizado de dos formas, con menos días de prestación y menos cuantía. Si la Incapacidad Temporal (IT) se debe a una enfermedad común, los esfuerzos económicos los hace al principio el trabajador, que no cobra durante tres días, y después, la empresa (a partir del cuarto día), que es la que tiene que pagar.

En la contingencia profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional), la protección dispensada es mayor. El trabajador cobra desde el primer día de la baja el 75% de la base reguladora y lo paga la entidad gestora.

La epidemia del COVID-19 había reabierto un viejo debate que ya se suscitó en 2009 con la Gripe A, y era cuál debe ser la consideración de la contingencia (si de causa laboral: accidente o enfermedad profesional o como contingencia “enfermedad común” o no laboral) de las bajas del personal sanitario que bien se contagie tras la atención a un paciente infectado o bien deba permanecer aislado de forma preventiva hasta confirmar si se ha infectado o no por el virus. La inicial declaración como contingencia común de estas infecciones motivó, una fuerte reacción social que conllevó numerosos procedimientos judiciales, de los que un ejemplo fue la STSJ Galicia, Rec. 481/2019, 13 de mayo de 2019, ECLI: ES:TSJGAL:2019:3289, que consideró enfermedad profesional el caso de una enfermera contagiada de gripe aviar por contacto con pacientes infectados.

Esta Sentencia analizó el caso de una enfermera que prestando servicios para el Servicio Galego de Saúde (Sergas) inició situación de Incapacidad temporal con el diagnostico de «gripe debida a virus de la gripe aviar identificado»; y, en el que constaba que en la unidad de enfermería de hematología/cirugía vascular, en la que presta servicios la demandante, ingresaron a tres pacientes diagnosticados de gripe A, de los cuales, al menos dos de ellos, estuvieron a cargo de la demandante con carácter previo al contagio. El INSS inició de oficio expediente de determinación de contingencia referido al proceso de incapacidad temporal y en resolución de marzo de 2017 había declarado que este proceso derivaba de contingencias comunes.

En el supuesto analizado, la Sala de lo Social entiende, que el proceso de IT de la enfermera diagnosticada de gripe aviar, varios días después del contacto con pacientes que padecían la misma enfermedad infecciosa que ella, tuvo lugar por la exposición -con motivos laborales- al agente biológico, y por lo tanto, el origen de su situación de IT es claramente profesional, aunque tras un largo proceso judicial.

El 4 de mayo de 2020, desde la OMC se remitieron tanto al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y al Ministerio de Trabajo y Economía Social argumentaciones jurídicas respaldando las solicitudes de la consideración de “contingencia de accidente de trabajo” y “enfermedad profesional” para estos contagios a los profesionales sanitarios.

El 27 de mayo de 2020, el Gobierno publicó el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por  el que se adoptaban medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y  Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, cuyo artículo 9 consideraba como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio  del virus SARS-CoV2. La previsión solo era aplicable, sin embargo, a los contagios producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma. El estado de alarma finalizó el 21 de junio de 2020, y en consecuencia, los contagios producidos después del 21 de julio de 2020 ya no tenían la consideración de contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a todos los efectos.

Ante esta situación, el 27 de julio de 2020, nuevamente se pone en conocimiento de ambos Ministerios esta situación reivindicando el desarrollo de nuevas medidas para que los contagios por COVID-19 siguieran considerándose enfermedad conexa con el trabajo después de dicha fecha límite y mientras durase la situación pandémica.

Tras estas nuevas comunicaciones, el Gobierno el 4 de agosto de 2020, publica el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, reconociendo conforme se había solicitado en su Disposición Adicional 8ª la prorroga en la consideración de contingencia profesional del contagio por COVID-19 en los profesionales sanitarios desde el 1 de agosto hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria.

Con gran sorpresa, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 27/2020 el día de su publicación -el 5 de agosto de 2020-, el 11 de septiembre de 2020 fue derogado después de que el Congreso de los Diputados rechazara su convalidación y se publicara el Acuerdo de derogación en el Boletín Oficial del Estado. La situación normativa a partir de ese momento fue que los profesionales sanitarios y ante cualquier contagio producido por COVID-19 a estos trabajadores, desde el 21 de julio 2020 en adelante, carecería de la consideración de contingencia profesional.

Nuevamente denunciada esta situación tanto al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y al Ministerio de Trabajo y Economía Social Sanidad, se expone el contexto en la que quedaban los Médicos ante los rebrotes que se seguían produciendo, indicando que nada había cambiado en el terreno de las repercusiones infectivas a los profesionales.

Por fin el 22 de septiembre de 2020, se publica el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, disponiéndose en su Disposición adicional cuarta, la “Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.”

1. Desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

2. El contagio y padecimiento de la enfermedad se acreditará mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Sin perjuicio de esta resolución se prosigue en la solicitud de la declaración de enfermedad profesional, así como la de profesión de riesgo.

Y el 2 de Febrero de 2021, se publica en el B.O.E., un nuevo Real Decreto-ley el 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Incorporando entre otras disposiciones, la norma que reconoce a la COVID-19 como enfermedad profesional para todo el personal sanitario y sociosanitario.

Ya en su exposición de motivos (apartado III), se anticipa que “las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional”.

No obstante la norma no incluye “todavía”, conforme explicaré con posterioridad, que la Covid19 se incluya en el catálogo de enfermedades profesionales, dentro del sistema de lista cerrada de enfermedades profesionales contenidas en el Real Decreto 1299/2006 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. 

Pero a pesar de ello, con este reconocimiento se avanza en la protección de los profesionales “que prestan servicios en centros sanitarios o sociosanitarios y que contraigan la COVID-19 en el ejercicio de su profesión durante la situación de pandemia, extendiendo esta cobertura al personal sanitario que presta servicios en la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina”.

Así, nuevamente se da una “respuesta excepcional a una situación también excepcional”, a las demandas que se habían formulado en este sentido desde no solo la OMC, sino también   corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y sociosanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por todos los grupos parlamentarios.

Pasaremos a continuación a analizar esta norma, iniciándolo por su art. 6 del RDL. En el primer apartado se anuncia que todo aquel personal sanitario y sociosanitario que, en el ejercicio de su profesión, es decir, durante la propia prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios, contraiga el virus COVID-19, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud (OMS) hasta el levantamiento de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente la actual crisis sanitaria, “tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional”.

Lo que conlleva a que el reconocimiento tenga carácter retroactivo. En concreto, desde el pasado 11 de marzo, día en el que la OMS elevó la situación de emergencia de salud pública ocasionada por la COVID-19 a pandemia internacional, acreditándose el contagio en el ejercicio de la profesión, es decir durante la prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios, que se presumirán siempre por los servicios de prevención de riesgos laborales que deberán emitir un informe donde se haga constar que el profesional ha estado expuesto al COVID-19, en el ámbito temporal citado.

En el apartado cuarto del detallado art. 6, se informa que la “entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad”.

La disposición adicional tercera de esta norma y bajo los mismos requisitos anteriormente citados, extiende la reiterada protección por contingencias profesionales al personal sanitario de la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina.

Todo lo anterior junto a las ventajas de una mayor facilidad para declarar la contingencia y un mayor nivel de protección. Esto se traduce en la posibilidad de cobrar una mejor pensión o indemnización. El periodo de aislamiento pasaría a ser considerado como periodo de observación de enfermedad profesional, junto a la imprescriptibilidad de su reconocimiento, que es posible en cualquier momento posterior a los sucesos que dieran lugar a la declaración de tal contingencia, incluso superando la edad de jubilación. La imprescriptibilidad daría lugar a la compensación como enfermedad profesional de las secuelas que pudieran sobrevenir en un futuro, derivadas de haber padecido la enfermedad cuyo curso clínico evolutivo es imprevisible.

Por último y frente a la ausencia es estos momentos de estar en la lista cerrada de enfermedades profesionales del Real Decreto 1299/2006 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, debemos recordar que el 3 de junio fue publicada la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión Europea, por la que se modifica el Anexo III de la Directiva 2000/54/CE contemplando la inclusión del SARS-CoV-2 como patógeno humano del grupo de riesgo 3. Incluyendo dicho virus como agente biológico específico del trabajo y determinando que los Estados miembros habrán de poner en vigor el 20 de noviembre 2021, a más tardar, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva europea.

Fecha la de noviembre de este año en la que la experiencia vivida en esta pandemia, permita la inclusión del SARS-CoV-2 como patógeno humano del grupo de riesgo 4 a todos los efectos, que son aquellos que pueden causar una enfermedad grave en humanos y suponen un serio peligro para los trabajadores por existir muchas posibilidades de que se propague y la inexistencia de tratamientos eficaces.

Así, se han ido recorriendo toda una serie de fases en beneficio de los profesionales sanitarios con respuestas excepcionales a las demandas formuladas por todos los colectivos sanitarios y sociosanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por todos los grupos parlamentarios, constituyendo a pesar de los desafíos y reclamaciones pendientes, un gran éxito del colectivo sanitario.

El Real Decreto-Ley 29/2020, de 29 de septiembre de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud (SNS), para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, ha dejado atónita a la profesión Médica, al comprobar como en un Real-Decreto regulador del teletrabajo, se convierte en un “Real Decreto-Ley ómnibus” al incorporar toda una batería de medidas relativas a Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud.

Ningún impedimento existe para que no sea aceptable, pese a que se critique por razones de técnica jurídica, la aprobación de estos textos legales heterogéneos, o más concretamente los llamados «decretos-leyes ómnibus», tramitados en un solo procedimiento, de urgencia, pues la misma doctrina constitucional de permisividad referida a las leyes de contenido heterogéneo se ha trasladado también a estos decretos-leyes. Si de esta figura excepcional es evidente el abuso en su empleo, contrariando las limitaciones que emanarían de su presupuesto habilitante, difícilmente podemos encontrar una conexión de cuantas materias diversas aparecen reguladas en estos Reales Decretos, como el que vamos a comentar 29/2020, de 29 de septiembre de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud (SNS), para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, que transforma lamentablemente la palabra crisis en un término retórico de legitimación de medidas inconexas y variopintas.

Pero si puedo, como jurista, criticar que una regulación que afectando hondamente a la profesión Médica, se ejecute sin su participación, en clara infracción de lo dispuesto en el artículo 2.b del Real Decreto 1018/1980 de 19 mayo, en el que se establece entre las funciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España el informar preceptivamente cualquier proyecto de disposición que afecte a las condiciones generales del ejercicio profesional, condiciones que la profesión juzga, como no puede ser de otra forma, como un ataque a su sistema de formación especializada, que, hasta la fecha, ha representado lo mejor del modelo sanitario español.

El contenido del Real Decreto afecta a las titulaciones oficiales que se requieren, a los planes de estudio y a las condiciones de ejercicio de un sistema avanzado de calidad asistencial sanitaria por el que la sociedad y los médicos han luchado durante años, generando un retroceso irreparable que vulnera no sólo la legislación vigente, sino que atenta contra la propia seguridad de los pacientes y con la esencia propiamente dicha de la Atención Primaria, provocando una insondable preocupación no solo en el personal en formación sino en la totalidad de las Unidades Docentes, tutores y personal que trabaja en Atención Primaria, colectivos que entienden va a causar un daño y desmotivación irreparable, que en estos momentos es totalmente innecesaria y perjudicial hacerlo de esta forma en plena crisis sanitaria.

Todo ello hace necesario un análisis y valoración desde una perspectiva estricta, de técnica jurídica, de los principios básicos que acopia el Real Decreto Ley 29/2020, junto a sus inmediatas consecuencias.

Entre sus principios básicos admite la posibilidad de contratar por las CCAA y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria ( art. 2.1 ), con carácter excepcional y transitorio , a personas con grado, licenciatura ó diplomatura que carezcan aún del título de Especialista reconocido en España, para realizar funciones propias de una especialidad, en dos concretos supuestos: art. 2.1.a .- profesionales de cualquier titulación aprobados con puntuación mínima pero sin plaza en pruebas selectivas 2019 / 2020 y art. 2.1.b.- profesionales sanitarios que cuenten con un título de Especialista obtenido en un Estado no miembro de la Unión Europea (siempre que el Comité de Evaluación les haya emitido el informe propuesta). Se trata de unos 10.000 profesionales que pueden pasar a prestar asistencia en unas condiciones de menoscabo de la seguridad de las personas y a su derecho a recibir la debida atención sanitaria.

De esas 10.000 plazas, las Comunidades Autónomas podrán contratar a 4.577 médicos sin especialidad (hasta ahora se han contratado 1.332 sin la formación MIR u otra vía homologada), así como 2.802 psicólogos, 917 farmacéuticos, 557 biólogos, 161 químicos y 93 físicos. Respecto al número de profesionales extracomunitarios, la medida permite contratar a 234: 153 se encuentran pendientes de realización de prácticas profesionales; 81 de realizar una formación complementaria y 282 pendientes de la superación de una prueba teórico-práctica.


Igualmente regula, en el Artículo 3.1 del RDL. 29/2020, con carácter excepcional y transitorio, la prestación de servicios dentro de su centro hospitalario del personal médico y de enfermería, a unidades asistenciales de otras especialidades distintas de la suya propia, como consecuencia de la pandemia provocada por la COVID 19, atendiéndose al tiempo a aquellas unidades con déficit de profesionales siempre que quede garantizada la asistencia a sus unidades de origen.

Y admite, en el Artículo 3.2 de la norma, la posibilidad de que el personal de enfermería que preste servicios en centros hospitalarios pase a realizar funciones propias del personal médico de atención primera en los centros de atención primaria de su área de influencia, posibilitando, en el Artículo 3.3 del citado RDL 29/2020, las adscripciones de personal médico o de enfermería, dentro de un mismo centro hospitalario, a centros de atención primaria de su área o a hospitales de campaña, por ejemplo, por necesidades derivadas de la pandemia.

Las Comunidades Autónomas podrán, por último, conforme a los Artículos 3. 4 y 3. 5 del Real Decreto Ley, adscribir a su personal funcionario de cuerpos o categorías para los que se exigiera para su ingreso el título de Licenciatura, Grado o Diplomatura en Medicina o Enfermería a otros dispositivos asistenciales, ampliándose en consecuencia las posibilidades de contratación de profesionales por parte de las Comunidades Autónomas.

Pues bien analizando la norma aprobada, entiendo y desde luego salvo mejor criterio, que establece una decisión equivocada cual es conceder, incluso temporalmente, las competencias de los médicos especialistas a los médicos que no han obtenido su titulación, en aras de la calidad de la asistencia y de la seguridad de los pacientes, situándonos fuera de la normativa europea, y especialmente de las Recomendaciones relativas a la Directiva 2005/36/CE sobre libre circulación de profesionales sanitarios y la armonización mínima de la formación en relación con las medidas de emergencia contra la COVID-19 (2020/C156/01).

La utilización de la figura prevista en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, art. 2.1.a., por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, para la contratación de personal con fines que serían propios de un nombramiento interino no siguiendo ningún programa formativo, además de menospreciar la situación de los MIR, que sí han obtenido una plaza, corre el riesgo de onvertirse en una nueva puerta de entrada a la precariedad contractual del sistema público
de salud.

Toda colaboración de profesionales entre los niveles sanitarios, debe darse por las necesidades específicas del territorio y por el respeto de sus competencias profesionales, y cualquier medida excepcional referente a la circulación de especialistas entre atención primaria y hospitales y viceversa a las que se refiere la norma aprobada, art. 3.2 – art. 3.3, rompiendo el compromiso, responsabilidad, solidaridad y buen gobierno clínico mantenida por los Médicos durante los peores meses de la pandemia, no puede normatizarse, sin su participación y consenso por Real Decreto, y menos ante una situación de desborde de nuestro sistema sanitario, por cierto reiteradamente denunciado desde mucho tiempo antes de la pandemia.

La Directiva 2005/36/CE establece normas sobre el reconocimiento transfronterizo de las cualificaciones profesionales. Supone la garantía para las personas que han adquirido sus cualificaciones profesionales en un Estado miembro para acceder a la misma profesión y ejercerla en otro Estado miembro, con los mismos derechos que los nacionales. En el concreto caso de determinadas profesiones sectoriales, tituladas y ya reguladas, como la profesión médica (además de las de dentista, enfermero, farmacéutico, fisioterapeuta, maestro, matrona, profesor, veterinario…) establece requisitos mínimos de formación en el espacio de la Unión Europea. Los Estados miembros quedan obligados por la Directiva a conservar la facultad de fijar el nivel mínimo de cualificación necesaria para garantizar la calidad de las prestaciones que se realicen en su territorio. Esta Directiva ha sido retocada por la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013.

Pues bien el texto del Real Decreto Ley 29/2020 vulnera las orientaciones sobre la libre circulación de los profesionales sanitarios y la armonización mínima de la formación, admitiendo validez a títulos obtenidos fuera de la Unión Europea sin haber finalizado el procedimiento formal para su homologación académica y reconocimiento profesional establecidos al efecto, y exteriores, por tanto, a los criterios y garantías de la armonización garantizada por la normativa de la Unión. Existe un principio general en el procedimiento de
homologación y reconocimiento de Títulos: Los Títulos extranjeros carecen de efectos oficiales en España si no han sido homologados o reconocidos por la autoridad competente española, de acuerdo con alguno de los procedimientos que existen en nuestro ordenamiento.

Contratar, aunque sea de forma excepcional, a médicos que carecen de título de especialista, para realizar funciones propias de una especialidad, sin precisar que los grados y licenciados harán de médicos generales y no de especialistas, con un status diferenciado en AP y asimismo que los titulados extra UE, hasta que no tengan el reconocimiento formal de su título, tendrán un status diferente dentro de la especialidad de origen a la que optan, supone un claro incumplimiento con la preceptiva normativa europea de cualificaciones y armonización de condiciones mínimas UE así como de las recomendaciones que la propia comisión ha indicado al respecto, como anteriormente he indicado.

Por otra parte el Real Decreto Ley 29/2020, choca frontalmente con el Estatuto Básico del Empleado Público, que establece como requisitos para trabajar en el sistema público español, ser español o de un estado miembro de la Unión Europea, lo que se cambia ahora por motivos de urgencia, dejando el desarrollo de este asunto en manos de las Comunidades Autónomas. La modificación se tiene que desplegar mediante una ley autonómica, tal y como establece el artículo 57.5 del Estatuto Básico del Empleado Público, que habilita a las asambleas legislativas de las comunidades a realizarlo.

No parece, desde otro punto de vista, fácil de “recuperar” este colectivo de extracomunitarios para el Sistema Nacional de Salud. Solo 1 de cada 2 aspirantes extranjeros que se presentaron a los exámenes para homologar sus títulos extracomunitarios en Ciencias de la Salud al modelo español han aprobado. En total, el Ministerio de Sanidad español ha considerado aptos a 109 aspirantes de los 243 presentados entre las 24 especialidades convocadas. Con estos resultados, se culmina el proceso para homologar a estos especialistas a través de una prueba que no se celebraba desde el año 2012.

En sentido similar, el 70% de los médicos extranjeros homologados durante el estado de alarma por la pandemia Covid 19, en cumplimiento de la Orden SND 232/2020, de 15 de marzo, no se han registrado en el colegio de médicos correspondiente para el ejercicio profesional asistencial ante la mencionada situación excepcional ( 756 títulos de grado médico homologados en ese periodo de marzo a junio 2020 según datos oficiales de ministerio de universidades , de los cuáles se han colegiado tan sólo 232 según el registro colegial oficial).

Se produce en consecuencia la vulneración asimismo, por el mencionado Real Decreto Ley, de la Directiva 93/16/CEE, según la cual a partir del 1 de enero de 1995 cada estado miembro condiciona el ejercicio como médico general en el marco de la Seguridad Social a la posesión de un título que certifica una formación específica en medicina general, Directiva 93/16/CEE que aunque derogada por la Directiva 2005/36/CE, sigue estableciendo, en su artículo 29, la misma norma contenida en aquella: “Los Estados miembros condicionarán, sin perjuicio de las disposiciones sobre derechos adquiridos, el ejercicio de las actividades de médico general en el marco de su régimen nacional de seguridad social a la posesión de un título de formación mencionado en el punto 5.1.4 del anexo V.”

El RDL 29/2020 vulnera, igualmente, lo dispuesto en el artículo 21.6 de la Directiva 2005/36/CE, según el cual los estados miembros deben supeditar el acceso a la actividad profesional de médico, y su ejercicio, a la posesión del título mencionado en el punto 5.1.1. del Anexo V -en el caso de España, el título de Licenciado en Medicina y Cirugía-, que acredita que el profesional en cuestión ha adquirido los conocimientos, capacidades y competencias mencionados en el artículo 24. Dicho incumplimiento se produce de forma clara al admitir la posibilidad de que el personal de enfermería pase a realizar funciones propias del personal médico de atención primaria en centros de atención primaria de su área de influencia (art. 3.2 del RDL 29/2020).

Por otra parte el RD 29/2020 no se atiene a los requisitos exigidos en el Real Decreto 853/1993, de 4 de junio,  sobre el ejercicio de las funciones de Médico de Medicina General en el Sistema Nacional de Salud Español, contraviniendo lo dispuesto en la Directiva del consejo Europeo 86/457/CEE, de 15 de septiembre. sobre formación específica en Medicina General, que establece al igual que luego hicieron las Directivas 93/16/CEE y 2005/36/CE la necesidad de dicha formación específica para el ejercicio de las funciones de médico general en los regímenes públicos de Seguridad Social de los distintos Estados miembros a partir del día 1 de enero de 1995.

Las condiciones generales de la formación específica en Medicina general se recogen en el Artículo 2 de la Directiva. En su articulado siguiente describe las competencias y obligaciones de los Estados miembros respecto al cumplimiento de este instrumento.

De conformidad con las previsiones contenidas en la Directiva fue preciso determinar los derechos adquiridos por los Licenciados en Medicina y Cirugía anteriores al 1 de enero de 1995 para ejercer las actividades propias de los médicos generales sin la formación específica exigida por dicha Directiva y en su consecuencia se promulgó el antes citado Real Decreto 853/1993, de 4 de junio, sobre el ejercicio de las funciones de Médico de Medicina General en el Sistema Nacional de Salud Español disponiendo en su Artículo 1: “… a partir del día 1 de enero de 1995, y conforme a lo previsto en el artículo 7.1 de la Directiva 86/457/CEE, será necesario, para desempeñar plazas de Médico de Medicina General en centros o servicios sanitarios integrados en el Sistema Nacional de Salud, ostentar alguno de los siguientes Títulos, Certificados o Diplomas: a) El Título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria previsto en los Reales Decretos 3303/1978, de 29 de diciembre, y RD 127/1984, de 11 de enero, por el que se regula la formación médica especializada y la obtención del título de médico especialista. b) La Certificación acreditativa prevista en el artículo 3 del presente Real Decreto 853/1993. c) Los Títulos, Certificados o Diplomas a los que hacereferencia el artículo 2.4 de la Directiva 86/457/CEE, cuya enumeración figura en la Comunicación 90/C 268/02, de la Comisión de las Comunidades Europeas y que hayan sido reconocidos por el Ministerio de Educación y Ciencia. Y d) El Certificado expedido por las autoridades competentes de los Estados miembros de las Comunidades Europeas al que se refiere el artículo 7.4 de la Directiva 86/457/CEE, acompañado del reconocimiento correspondiente por parte del Ministerio de Educación y Ciencia.

El Real Decreto-Ley 29/2020 de 29 de septiembre no se atiene a los requisitos exigidos en nuestro país para el ejercicio de la medicina de familia, tal y como viene expresado en el artículo 4 del Real Decreto 1753/1998, de 31 de julio, sobre acceso excepcional al título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y sobre el ejercicio de la Medicina de Familia en el Sistema Nacional de Salud.

El pasado 8 de mayo la Comisión Europea publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea unas Recomendaciones sobre la libre circulación de los profesionales sanitarios y la armonización mínima de la formación en relación con las medidas de emergencia contra la COVID-19 ( 2020/ C156/ 01 ), en las que se enfatiza la importancia de observar las recomendaciones de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo a la hora de examinar la manera de minimizar las consecuencias del impacto de la crisis en los profesionales sanitarios. Esto incluye el impacto en los requisitos de formación armonizados y la salvaguardia de todos los derechos de los profesionales sanitarios, entre otras cosas facilitando el reconocimiento de las cualificaciones para la circulación transfronteriza y garantizando un elevado nivel de salud y seguridad para los pacientes. Recomendaciones, respecto de profesionales sanitarios, que no se contemplan en el repetido Real Decreto-Ley 29/2020 de 29 de septiembre.

Se entiende que la Organización Médica Colegial de España denuncie, previa petición ante la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, y solicite la investigación del posible incumplimiento por parte del Gobierno de España, de las normas comunitarias concretadas en las Directiva 2005/36/CE del Parlamento y del Consejo, sobre libre circulación de profesionales sanitarios, la Directiva 93/16/CEE del Consejo, destinada a facilitar la libre circulación de los médicos y el reconocimiento mutuo de sus diplomas, certificados y otros títulos y por último la Directiva 86/457/CEE del Consejo, relativa a una formación específica en Medicina General, que hemos intentado analizar en esta columna de opinión, llegando salvo mejor criterio a la conclusión de que los Médicos tienen razón para ello.

Confluyen con el Derecho Sanitario otras disciplinas, como la Bioética (y sus conexas Ética y Moral), en el análisis de asuntos relevantes en la vida de las personas y su relación con las atenciones médicas que reciben. Hay momentos de especial relieve y dificultad para dicho análisis y se sitúan en el principio y el final de la vida de los individuos, así como la vida misma, conformando mucho más allá que un simple examen de sus derechos y deberes ante el medio asistencial.

Esta dificultad de análisis y ponderación, tiene como motivos más decisivos, la presencia de valores de la persona y la concurrencia de terceros sujetos de derecho, en esos escenarios. El derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo carecería de muchas limitaciones si no estuviera presente el feto y su estatuto jurídico correspondiente. La determinación de una persona de acabar con su vida, ante un doloroso proceso final de la misma, tampoco tendría limitaciones legales (piénsese que el suicidio es impune en nuestro ordenamiento jurídico) si no se hiciera aparecer en escena al cooperador necesario o ejecutor de la decisión letal, señaladamente si se trata de un profesional sanitario.

Cualquier análisis de estos complejísimos asuntos del principio y final de la vida tiene como referente ineludible la dignidad de la persona. No se piense, sin embargo, que esta dignidad es un derecho constitucional, por muy fundamental que nos parezca su categoría axiológica. Se trata de un valor, que sirve, eso sí, de soporte y fundamento de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha establecido que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y lleva consigo la exigencia de respeto por parte de los demás.
Y en plena pandemia y crisis sanitaria mundial, resulta llamativo que ante este escenario sanitario en nuestro país, lejos de abordarse una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las evidentes necesidades de combatir eficazmente la misma y afrontar pese al consenso doctrinal existente, una regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, claramente insuficientes y desde luego necesitados de mayor claridad, la prueba son las constantes interpretaciones judiciales, el Gobierno no haya legislado adecuadamente estas carencias, concentrando sus esfuerzos en otras normativas sanitarias.

Y entre ellas la Ley para la Igualdad Plena y Efectiva de las Personas Trans, cuyo trámite de consulta pública finalizará hoy mismo 18 de noviembre, en virtud de la que se modificará la Ley Trans aprobada en 2007, para que se permita a cualquier persona cambiar su sexo en el DNI, simplemente declarando la identidad sentida, y también para autorizar a los menores a pedir una rectificación registral, sin el consentimiento de sus padres, sin la presentación de un informe médico, ni la modificación de la apariencia física, para el cambio de nombre y sexo, porque supondría “estigmatizar y patologizar el colectivo”. Para cambiarlo, bastará con una “declaración de la propia identidad sentida”. De esta manera supuestamente se despatologiza la identidad trans.

Otra sería tal y como ha explicado la responsable del Ministerio de Igualdad, ante la comisión del ramo del Congreso, «derogar» la reforma que se realizó en 2015 de la Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, en la que se incluyó que las menores de 16 y 17 años debían tener el consentimiento paterno o de sus tutores legales para poder abortar, en la que se incorporaría el derecho a asegurar el que «todas las mujeres» tengan «derecho a decidir sobre sus cuerpos» lo que implica «formas más novedosas» de anticoncepción y promoción de la educación sexual y reproductivas.
El Covid-19 y los planes jurídicos

La pandemia del coronavirus está alterando muchos planes. Uno de ellos es un debate serio sobre la proposición de ley para legalizar la eutanasia en el Congreso, ley que se ha presentado con urgencia, pese a que estamos en una grave situación social con muchas personas fallecidas, que recomendaría centrarse en ayudar a vivir y no en promover la muerte. El escritor y prestigioso articulista Juan Manuel de Prada, afirmaba en estos días, que “solo un Gobierno ideologizado propone una ley de eutanasia cuando mueren decenas de miles”.

El pasado día 9 de octubre, el Comité de Bioética de España publicaba su informe ante la tramitación en el parlamento español de la ley de eutanasia rechazando por unanimidad los fundamentos éticos de la ley, puesto que “reconoce la muerte como un derecho incorporable al catálogo de prestaciones de la sanidad pública”.

Y es evidente que existiendo un derecho constitucional a la vida, proclamado por nuestra Constitución en su Artículo 15, es incuestionable que no existe un paralelo derecho a la muerte, que pueda llevar a exigir comportamientos dirigidos a la provocación de la misma por parte de los profesionales sanitarios.

La Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia recoge soportes normativos para la eliminación de la antijuridicidad de la conducta del médico que cause o colabore en la muerte de un paciente a petición de éste bajo determinadas circunstancias. A pesar de su eventual legalidad estas situaciones están, sin embargo, proscritas deontológicamente. El Código de Deontología Médica declara que el médico nunca provocará intencionadamente la muerte de ningún paciente, ni siquiera en caso de petición expresa por parte de éste, conforme a su Artículo 36.3.

El paciente puede, en el marco de su documento de instrucciones previas, explicitar aquellas acciones que desea del medio clínico respecto de su persona, para cuando no pueda expresarlo, pero esta petición no cabe para aquellas prácticas que estén legal, ética o deontológicamente prohibidas. El aspecto legal será relativizado por la futura norma en cuanto que conductas anteriormente delictivas se encontrarán dentro de la ley bajo la vigencia de la nueva norma.

En el caso de verse un médico involucrado en una acción clínica al final de la vida de un paciente, respecto de la cual tenga reparos éticos en su colaboración o acción directa, podrá formular legítimamente objeción de conciencia, con carácter general, quedando relevado de aquella acción.

No cabe el antes referido derecho a la objeción de conciencia, sin embargo, en los casos de sedación paliativa y sedación terminal, siempre que estén clínicamente indicados y cuenten con el consentimiento del paciente o sus representantes. Constituyen buena práctica clínica y obligan, por tanto, a su realización.

Privación de la vida

El paciente ejerce su legítimo derecho a obtener la privación de su vida, bajo las condiciones y circunstancias legales, pero no puede obligar a un profesional objetor a secundar ese proyecto. A su vez, el profesional que ejerce su, también legítimo, derecho de objeción de conciencia no puede utilizarlo para impedir u obstaculizar el derecho antes mencionado del paciente, legalmente reconocido.

No siendo el acto eutanásico un derecho exigible no puede constituir el núcleo de ninguna prestación y por tanto integrarse en la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud.

Existen en el medio clínico acciones, con respaldo legal y deontológico, dirigidas a obtener el bienestar del paciente en la etapa final de su existencia, como los cuidados paliativos e incluso en sus momentos finales, como es el caso de la sedación en la agonía.

Secundo íntegramente la opinión del Presidente de la Asociación Gallega de Bioética, el Doctor en Biología Ángel Guerra Sierra, cuando manifiesta que, “la aprobación de esta propuesta de ley sería particularmente cruel, porque se aprobaría la eutanasia en España cuando no tenemos suficientemente desarrollados los cuidados paliativos. El Atlas de Cuidados Paliativos publicado en 2019 recomienda dos unidades por cada 100.000 habitantes, mientras que España no tiene más que 0,6, y, además, existe una gran disparidad de desarrollo en cada comunidad autónoma”.

Morir con dignidad supone vivir dignamente hasta el último momento. Ello requiere la consideración del enfermo como ser humano hasta el momento de la muerte, el respeto a sus creencias y valores, así como su participación en la toma de decisiones mediante una relación cercana y sincera con el equipo asistencial. Se asocia el hecho de morir con dignidad a la ausencia de sufrimiento.

Surge una pregunta ¿por qué no se promulga antes que la Proposición en trámite la “Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida”, presentado a las Cortes en 2011, la conocida como ley nacional de Cuidados Paliativos? ¿No sería más lógico que se debatiera la eutanasia una vez que estuviera en marcha esta ley de Cuidados Paliativos y se pudiera aplicar a los pacientes terminales una práctica dirigida a eliminar el dolor y a mejorar sus condiciones de vida? ¿Se piensa que si la aplicación de los Cuidados Paliativos fuera efectiva existirían las mismas peticiones de Eutanasia? Cabe plantearse, en definitiva, la oportunidad de una ley reguladora de la eutanasia y del suicidio asistido cuando un eje de este proyecto normativo y verdadero propósito de la norma es la reforma parcial del artículo 143 del Código Penal, despenalizando parcialmente diversos supuestos de eutanasia.

Desde un punto de vista netamente jurídico surgen interrogantes respecto de la eventual retroactividad de la futura norma en cuanto respecta a aquellas conductas que pudieran haber sido juzgadas e incluso objeto de condena bajo la anterior normativa, en la que determinados hechos eran delictivos y en la nueva norma no se consideran de ese modo.

Se tratará, en definitiva, de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (cuando alcance vigencia la que se encuentra en trámite parlamentario) sobre el Código Penal vigente cuando sucedieron hechos entonces delictivos y ahora fuera de consideraciones antijurídicas.

Las leyes penales aplicables son las vigentes en el momento de cometerse el delito, pero las posteriores a tal instante tendrán efecto retroactivo si favorecen al reo. Tal elección corresponde al Tribunal de instancia y no afecta en sí misma al principio de legalidad de las penas consagrado en el art. 25 CE. El fundamento último de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones humanitarias o de política criminal.
Interesa destacar a este respecto que la mencionada retroactividad es de aplicación tanto a aquellos casos pendientes de sentencia firme, como a aquellos otros que se encuentren en ejecución de Sentencia. En los primeros con carácter general y en los segundos atendiendo a algunas matizaciones. No es de aplicación, sin embargo, a las condenas ya cumplidas, evidentemente.