La iniciativa de varias comunidades de contratar a médicos recién licenciados sin el MIR para cubrir los huecos que van a tener este verano en las plantillas de los centros de salud supone para los pacientes “un fraude” y "una completa ilegalidad”, desde el punto de vista jurídico. Así lo subraya Ricardo De Lorenzo, presidente del Bufete de Lorenzo Abogados, que recuerda que en España, a través del Real Decreto 853/1993 de 4 de junio, se establece que “para ejercer como médico en el sistema sanitario público, es necesario además de la licenciatura o grado, tener una especialidad, por lo que contratar médicos sin especialidad es ilegal”.

“No existe en la legislación actual normativa que permita a las administraciones autonómicas contratar a médicos sin MIR para hacer funciones de médico de Familia”, responde tajante Ricardo De Lorenzo ante las intenciones que tienen varias consejerías de recurrir a este personal para cubrir las vacaciones del personal especialista en áreas de Atención Primaria.

En este sentido, el jurista recuerda que a raíz de la pandemia del Covid-19 se fijó la normativa que permitía contratar a personal sin especialidad con carácter excepcional (Real Decreto Ley 29/2020 del 29 de septiembre), la cual decayó en octubre de 2021. Tras esta ley, le siguieron otras sucesivas que también recogían la contratación de personal jubilado y personal extracomuntiario. “El ejercicio de actividades asistenciales en este caso estaba supervisado por los miembros de la plantilla, con el fin de garantizar la calidad y la seguridad de la asistencia sanitaria”, rememora Ricardo De Lorenzo.

En consecuencia, prosigue De Lorenzo, “se habilitó legalmente de forma excepcional y transitoria la contratación de aquellos profesionales sanitarios incluidos en el ámbito de aplicación de los párrafos b), c) y d) del artículo 8 del Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, por el que se regulan las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea”.

Aval constitucional

Además, el experto en Derecho Sanitario apunta a que la propia Constitución Española “diferencia claramente entre profesiones que merecen el calificativo de “tituladas” (en el sentido del art. 36) de las que son calificadas genéricamente de “actividades profesionales” (a las que se refiere el art. 35) pues exigir el cumplimiento de unos requisitos para poder ejercer una determinada actividad profesional, como sería el caso de una especialidad médica, es cosa distinta de la exigencia de titulación”.

“A su vez, el artículo 16.3 de la LOPS establece la necesidad de estar en posesión de la titulación oficial de especialista para ‘poder utilizar de modo expreso la denominación de especialista, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar puestos de trabajo con tal denominación en centros y establecimientos públicos y privados’, todo ello ‘sin perjuicio de las facultades que asisten a los profesionales sanitarios citados en los artículos 6.2 y 7.2 de esta Ley’”.

Es más, tal y como recuerda Ricardo De Lorenzo este precepto “ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de considerar que se autoriza a los licenciados en Medicina y Cirugía para ejercer libremente la profesión médica, entendida como una sola, pero sin poder anunciarse como especialistas, desempeñar puestos de trabajo en el sector público o privado con esta denominación ni ejercer habitualmente como tales si no se encuentran en posesión del título de la especialidad de que se trate”.

“El Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia configura el bien jurídico protegido, a través de la expresión de que el ejercicio de una profesión titulada debe inspirarse en el criterio de interés público. El interés protegido no es, por tanto, la salud como valor social, sino la fe pública y competencia estatal en la emisión de titulaciones. Lo que se castiga no es, tanto, el daño a la salud de las personas, como el ocasionado a la fe pública que garantiza la posesión del título”, concluye De Lorenzo.

Pólemicas contrataciones

En este contexto, la Comunidad Valenciana es una de las regiones que ha puesto en marcha un plan para nutrir las plantillas con facultativos recién licenciados que, por tanto, no han realizado aún el MIR. Sanidad apela a que, tal y como se hizo en la pandemia del Covid-19, se necesitan “cubrir las necesidades y garantizar el servicio” en una situación “extraordinaria”. "Se permite a los departamentos de Salud que puedan hacer contratos temporales a médicos que tengan la titulación aunque no tengan la especialidad para cubrir huecos temporales", detalla la Consejería. "Es algo que se hace de forma extraordinaria y temporal", insisten desde la Generalitat.

La apuesta del departamento que lidera en funciones Miguel Mínguez ha sido cuestionada por la oposición: José Juan Zaplana, portavoz sanitario del PP en el Parlamento, advirtió en declaraciones a Redacción Médica que este tipo de recursos solo son válidos si el médico contratado cuenta con suficiente experiencia, aunque haya hecho el MIR.

“En momentos excepcionales, como durante el covid o el verano, es verdad que se ha tirado de forma puntual de médicos sin la especialidad. Pero eran facultativos que ya desarrollaban sus funciones en la privada, gente que decide no hacer o retrasar su examen MIR pero que tiene experiencia. Aquí lo que se ha hecho es llamar a diestro y siniestro a los profesionales que salen de la universidad para ponerlos a trabajar en verano. Eso no es lo mismo”, indicó a este periódico.

Precisamente, la Fiscalía dictaminó recientemente en Castilla y León que el ‘fichaje’ de médicos sin especialidad es válido para paliar las “acuciantes necesidades de medios materiales y personales” en contextos de máxima necesidad, como la pandemia del Covid-19. “Suponía un peligro inminente de colapso de la atención primaria (que debía prestar atención, además de a los problemas de salud no relacionados con el coronavirus, a la patología covid), unido a la dificultad en la sustitución de profesionales sanitario”, alegó el Ministerio Público.

La investigación abierta en el Parlamento Europeo por los abusos en los excesos de jornada que realizan los MIR en España ha abierto un debate jurídico sobre las responsabilidades legales que tienen estos médicos residentes en caso de que se produzca algún incidente por mala praxis cuando no se haya respetado su descanso pertinente. Unas condiciones que, a priori, les eximen de cargos penales salvo que hayan cometido previamente algún delito.

El informe presentado por la Organización Médica Colegial (OMC) en las instituciones comunitarias alertó de que el 80 por ciento de los facultativos que realizan la residencia superan el umbral de las 48 horas semanales de jornada laboral debido a la concatenación de las guardias. Mientras que notificó que en todas las comunidades autónomas se habían detectado incumplimientos de los periodos mínimos de descanso establecidos en las directivas europeas.

Aunque no hay jurisprudencia específica que permita valorar el cansancio como condición en un caso de negligencia, la Justicia sí que puede tener en cuenta factores como que los residentes hayan sobrepasado ya su jornada ordinaria. “Al tratarse de una persona en formación que actúa fuera de su horario laboral, quedaría exento de responsabilidad penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil que corresponda al hospital, al superior jerárquico o al jefe de Servicio”, ha explicado a Redacción Médica Ricardo de Lorenzo, director de la Asesoría Jurídica de la OMC.

El presidente del bufete De Lorenzo Abogados ha explicado que en estas situaciones se rige el principio de “intervención mínima”, por el cual solo se acude a la vía penal cuando no haya más remedio y se trata de un caso grave. En todo caso, el especialista en derecho sanitario ha insistido en la necesidad de que se evalúe “caso a caso” para conocer las particularidades de la actuación de los facultativos implicados.

“A los médicos integrados en instituciones sanitarias públicas no se les puede exigir directamente responsabilidad civil, al quedar ésta conectada exclusivamente a la realización de una actuación sanitaria dolosa, culposa o negligente graves, por lo que los residentes, sólo responderán civilmente si previamente han cometido un delito”, ha aclarado.

El asesor jurídico de los médicos ha advertido además que la responsabilidad profesional cuando se ocasiona un daño a un paciente en la sanidad pública corresponde a las administraciones, con independencia de que la asistencia se haya llevado a cabo por un médico especialista o por un residente, ya sea dentro o fuera de su horario laboral.

Las responsabilidades legales del MIR

Los médicos residentes están sujetos además a su propia regulación de derechos y obligaciones en el marco del Real Decreto sobre el Sistema de Formación Sanitaria Especializada (FSE). En su artículo 15, se delimita la responsabilidad de los MIR en función de sus años de residencia, el nivel de competencias adquiridas y los protocolos de supervisión de sus actividades. “Podemos decir que la responsabilidad profesional del MIR como médico no especialista en formación existe, aunque se encuentra atenuada, dependiendo del tipo de actuación y del nivel de formación”, ha desarrollado De Lorenzo.

En todo caso, el experto en derecho sanitario ha advertido que se presupone que los MIR ya tienen los “conocimientos necesarios para una primera asistencia” solo por el hecho de haber completado los estudios de Medicina, lo que les habilita para intervenir en “urgencias no previstas” cuando el especialista no está disponible o localizable.

Entre los derechos del residente también figura el de conocer qué profesionales de la plantilla están presentes en ese momento en el servicio para consultarles y pedirles apoyo en lo que se considere necesario, sin que suponga un abandono de su puesto. “Entre las causas de responsabilidad de los especialistas y tutores, la mayoría son por falta de supervisión. Cualquier actuación médica que haya sido supervisada, desplaza la responsabilidad del MIR”, ha apostillado.

En términos generales, De Lorenzo ha subrayado que la doctrina jurisprudencial marca que no son punibles los simples errores de diagnóstico salvo cuando resulten de extrema gravedad. Tampoco la carencia del facultativo de una pericia extraordinaria, ni la falta de material o instrumental, que no son imputables a los facultativos. “La culpabilidad se produce en los casos en que el facultativo pudo evitar el comportamiento causante del daño”, ha concluido.

Ricardo De Lorenzo Aparici es desde el pasado mes de febrero el nuevo Delegado de Protección de Datos (DPO) del Consejo General de la Abogacía Española. Con motivo del quinto aniversario de aplicación del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) hemos hablado con él del balance que hace de estos primeros cinco años de su aplicación y de los desafíos que tendrá que afrontar la protección de datos en los próximos años.

Ricardo De Lorenzo Aparici, socio director del Área de Derecho Digital del Bufete De Lorenzo Abogados, ha sido nombrado recientemente nuevo Delegado de Protección de Datos (DPO) del Consejo General de la Abogacía Española.

De lorenzo es experto en transformación digital y cuenta con una dilatada experiencia como abogado multidisciplinar asesorando en materia de protección de datos, transparencia y seguridad de la información a entidades privadas y públicas del sector sanitario. Ha sido delegado de protección de datos de importantes instituciones y organizaciones de este mismo sector.

Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Máster Universitario de Protección de Datos, Transparencia y Acceso a la Información por la Universidad San Pablo-CEU, el nuevo DPO de la Abogacía es miembro de la Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP) y de la Asociación Española para el Fomento de la Seguridad de la Información (ISMS Forum).

Hablamos con Ricardo De Lorenzo por el quinto aniversario de la aplicación del RGPD, del balance que hace de estos cinco años y de los retos a los que se enfrentarán los DPOs en los próximos años.

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, incorpora a nuestro derecho la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre del 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (“Directiva de Whistleblowing”) con el firme propósito de “Resulta importante asentar en la sociedad, la conciencia de que debe perseguirse a quienes quebrantan la Ley y no deben consentirse ni silenciarse los incumplimientos”.

Esta norma además de regular de forma detallada los citados canales de denuncia, también otorga una protección adecuada frente a las represalias que puedan sufrir las personas físicas que informen sobre alguna de las acciones u omisiones supuestamente infractoras o irregulares.

Los sujetos obligados a disponer de canal de denuncias para que se pueda informar de irregularidades son, tanto entidades del sector público como del sector privado. En el sector público están obligados todas las entidades que lo integran en su sentido más amplio, de manera que también se extiende a la obligación a las corporaciones de derecho público, entre los que destacar consejos y colegios profesionales sanitarios.

En el sector privado solo se exime de la obligación de implantar un sistema interno de información a las personas físicas o jurídicas con menos de 50 trabajadores.

La Ley ofrece protección al informante frente a posibles represalias cuando este pudiera alertar sobre alguna de las siguientes irregularidades; infracciones penales o administrativas graves o muy graves; infracciones de derecho laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo; infracciones del derecho de la Unión Europea (materias previstas en el anexo de la directiva 2019/193/: salud pública; protección del medio ambiente; protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear; protección de los consumidores; protección de la privacidad y de los datos personales, seguridad de las redes y sistemas de información y contratación pública); que afecten a intereses financieros de la UE; que incidan en el mercado interior, incluidas infracciones en materia de competencias y ayudas otorgadas por los Estados, así como los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades.

La protección de esta norma opera con independencia de si se informa respecto de irregularidades ya cometidas, como aquellas no materializadas, incluso intentos de ocultar alguna de las citadas irregularidades.

Además, la protección no excluirá la aplicación de las normas relativas al proceso penal, incluyendo la instrucción con sus diligencias de investigación.

Igualmente, en el caso de que a través de estos canales se informe sobre acciones u omisiones distintas a las anteriormente enumeradas, los informantes no contaran con la protección dispensada por la Ley, de ahí la importancia de la formación e información sobre el canal de denuncias que se implante tanto en empresas privadas como en el sector público.

Tampoco la protección dispensada por la Ley se extenderá a las obligaciones que resultan de la protección del secreto profesional de los profesionales sanitarios y de la abogacía.

En definitiva, la Ley lo que pretende es proteger a cualquier persona que, en su contexto laboral o profesional en entidades del sector público o privado, conozca o haya obtenido información sobre presuntas infracciones y las haya comunicado a través de los canales previstos en la norma, protección que, además, se extiende a voluntarios, trabajadores en practicas o en periodo de formación con independencia de que perciban o no una remuneración.

En cualquier caso, lo cierto también es que la Ley exige la buena fe del informante. La comunicación o revelación de información falsa, a sabiendas de su falsedad esta sancionado con multas de hasta 300.000 euros.

El incumplimiento de la obligación de disponer de un sistema interno de información puede ser calificado como infracción muy grave, pudiéndose sancionar con multas de 600.001 euros a 1.000.000 euros.

Dato relevante igualmente resulta que la norma prevé expresamente que se puede externalizar a un tercero la gestión del canal denuncias, correspondiendo a ese tercero la recepción de informaciones sobre posibles infracciones.

Un dato temporal importante, es el tiempo: el plazo para implantar el canal de denuncias es de 3 meses desde la entrada en vigor de la norma, recordando que la misma entró en vigor el pasado 13 de marzo.

No obstante, para las entidades jurídicas del sector privado con menos de 249 trabajadores y municipios de menos de 10.000 habitantes se amplía el plazo hasta el 1 de diciembre de 2023.

Debemos insistir y recordar que nuestro sector sanitario debe tener en cuenta las novedades y modificaciones normativas, la jurisprudencia, informes de instituciones publicas y privadas, a fin de elaborar instrucciones, directrices, protocolos, y políticas internas, que debe ser conocidos y aplicados por todos los miembros de la organización, siendo la obligatoriedad del canal de denuncias en el sector sanitario una más de obligada aplicación tanto en el sector publico como en empresas privadas de 50 o más trabajadores.

Artículo de Ofelia De Lorenzo.

El Consejo General de Dentistas pone a disposición de los Colegios Oficiales de Dentistas y colegiados asesoramiento en materia de protección de datos a través de su DPO, De Lorenzo Abogados.

Ricardo De Lorenzo Aparici y Óscar Castro Reino han firmado un contrato por el que la Organización Colegial arrienda los servicios profesionales de la firma legal, circunscribiéndose la prestación a un servicio de contacto DPO para la resolución de consultas jurídicas y/o revisión de la documentación relacionada con protección de datos.

El contacto DPO tendrá la función de informar y asesorar al Colegio Oficial/colegiado del tratamiento de datos sobre:

- Nuevos proyectos que impliquen tratamientos de datos.

- Medidas técnicas y organizativas para reducir el riesgo en los derechos e intereses de los ciudadanos.

- Regulación en materia de transferencias internacionales de datos.

- Adopción de normas corporativas vinculantes.

- Adopción de códigos de conducta.

- Asesoramiento en la gestión de incidentes de seguridad.

- Información y asesoramiento en la formación que debería impartir el responsable o encargado del tratamiento de datos.

- Asesoramiento relativo al registro de actividades del tratamiento de datos.

- Asesoramiento en la gestión de derechos ARCO POL.

- Asesoramiento en la asignación de responsabilidades y funciones, sobre todo respecto de la designación de un DPO.

- Asesoramiento en la gestión de riesgos y evaluaciones de impacto.

- Resolución de consultas jurídicas al DPO de los Colegios de Dentistas.

Asimismo, supervisará el grado de cumplimiento al Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) en relación con la documentación que maneja el Colegio Oficial/colegiado (cláusulas, contratos, convenios, web, cartelería, procedimientos, protocolos, tareas o registros internos, etc.).

En ningún caso, el ejercicio de estas funciones realizadas supone que la firma De Lorenzo Abogados sea considerada DPO del colegiado o del Colegio de Dentistas que realice la consulta, puesto que solo lo asesorará en nombre y representación del Consejo General de Dentistas.

Las consultas de Colegios de Dentistas y colegiados se realizarán a través de un formulario ubicado en la página web del Consejo https://consejodentistas.es/dentistas/proteccion-de-datos.html, al que podrán acceder introduciendo su clave RIDO.

Ante el avance de las nuevas tecnologías y la creciente incorporación de la inteligencia artificial a los diferentes ámbitos de la Medicina, son varios los países que están legislando sobre salud digital. España, por el contrario, se encuentra en una situación en la que ninguna ley concreta su uso y se enfrenta a un ‘vacío legal’ que le hace quedarse atrás en la carrera por la digitalización del país. “No existe como tal una legislación firme y clara que promueva la transformación digital en sanidad que España necesita”, afirma Ricardo De Lorenzo Aparici, director del Área Digital del Bufete De Lorenzo Abogados, y pone la ‘mira’ española en Israel, el país “más destacado”.

“Con tan solo nueve millones de habitantes, ya en 2018 desembolsó 234,3 millones de euros en salud digital. Además, la provisión de servicios digitales de salud no está regulada por ninguna ley, sino por diversas circulares del Ministerio de Salud israelita”, subraya De Lorezno. Un modelo en el que España podría fijarse para dar un impulso a la normativa en salud digital que el país carece: “En Israel existen alrededor de 500 start ups de salud digital y buenos hospitales. La clave de ello reside, en buena medida, en la gestión del big data. Poner los datos a disposición de los investigadores y empresas, que es un paso esencial para conseguir una Medicina preventiva y personalizada, ajustada a las necesidades de cada ciudadano”.

De Lorenzo especifica que en España existe un “entramado de leyes” que pueden complementarse unas a otras en esta materia, pero aboga por promover proyectos en la línea de la “transformación digital” en sanidad. El abogado señala que para que España dé un impulso a la normativa en salud digital, debería aplicar la inyección económica que suponen los fondos europeos. “España está muy verde en legislación de salud digital. La verdad es que no tenemos una regulación específica para la sanidad digital, lo que genera una gran incertidumbre jurídica que no facilita seguridad en la práctica”, añade.

Sanidad digital sin soporte legal

La pandemia de Covid-19 ha puesto sobre la mesa alternativas a la hora de gestionar consultas médicas como la telemedicina, que ha logrado dar un ‘salto’ durante la época más complicada del coronavirus, según explica De Lorenzo: “La pandemia ha traído una atención no presencial que se ha producido de una manera generalizada en las peores etapas de la pandemia, desarrollándose una sanidad digital sin una ley específica que la regule”.

Esa situación ha hecho “acelerar” la implantación generalizada de esa vía, que antes del Covid-19 no eran más que “reparos interpretativos”, tal y como indica De Lorenzo. El abogado indica que la “informatización de las historias clínicas” y su digitalización pusieron la primera ‘piedra’ en el camino de legislar en salud digital. “Fue en ese momento cuando se empezaron a introducir algunas previsiones en la normativa de documentación clínica, básicamente consistente en remisiones a la legislación de protección de datos”, añade.

Europa, dando pasos en telemedicina con Alemania y Francia

En cuanto a la situación de la Unión Europea, a pesar de que ningún país está a la altura de Israel, De Lorenzo señala a Francia y Alemania como los estados más avanzados en sanidad digital: “Alemania es un referente a la hora de legislar. Tiene desde el año 2019 el ‘Digital Healthcare Act’, con el que los médicos pueden recetar aplicaciones de salud digitales a los pacientes, incluyendo apps de salud digital. También está el programa francés ‘My health 2022’, con el que se da lugar a la creación de una plataforma de salud digital y se aprovecha el uso de la inteligencia artificial en el ámbito sanitario”.

Por otro lado, el abogado incide en que el club de los 27 está desarrollando una “línea de actuación clara” en la que intenta “respetar los intereses en juego”. Explica que el Ejecutivo comunitario trasladó en diciembre del 2020 su propuesta de ley de Servicios Digitales y de Mercados Digitales al Parlamento Europeo. “Lo cual facilitará en un futuro próximo la adecuación de las legislaciones de los países miembros a esta realidad de una manera más o menos uniforme”, argumenta.

No obstante, hasta que no exista una normativa específica que regule la salud digital en España, De Lorenzo afirma que se deberá aplicar la normativa relativa al comercio electrónico, protección de datos, autonomía del paciente y la propia legislación autonómica para la “autorización del servicio”.