Noticias De Lorenzo Abogados

11
06
2021

RICARDO DE LORENZO PONE SOBRE LA MESA LAS DUDAS REFERIDAS AL CONSENTIMIENTO INFORMADO CON LA SEGUNDA DOSIS DE LA VACUNA COVID19


El consentimiento informado exigido para vacunarse con la segunda dosis de Astrazeneca no exime de responsabilidad ni al médico, ni a la enfermería ni al servicio de salud de cada comunidad autónoma en el caso de que el paciente sufra algún tipo de reacción a esta vacuna.

Así lo señala a Redacción Médica el presidente del Bufete De Lorenzo Abogados, Ricardo De Lorenzo, que lamenta que “se esté trasmitiendo el convencimiento de que el consentimiento informado es un instrumento de exención de responsabilidad, lo que es un craso error, cuando de lo que estamos hablando es de información. Solo significa que la persona ha sido informada del riesgo, no que lo asuma”.

En contexto, el Ministerio de Sanidad y las comunidades autónomas han acordado permitir a las personas menores de 60 años que ya recibieron una primera dosis de la vacuna contra el Covid-19 de Astrazeneca que reciban una segunda de esta misma inyección o la de Pfizer, siempre y cuando firmen un consentimiento informado.



Redacción Médica

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08
06
2021

LA DESVIACIÓN PROCESAL Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO


Dos de los principios básicos en los que se fundamenta el orden contencioso-administrativo son, por un lado la función revisora y por otro lado el principio antiformalista.

Ambos principios chocan en la llamada desviación procesal, regulada en el artículo 69 de la LCJA y que en resumidas cuentas, nos recuerda que en fase contencioso-administrativa no se podrá alegar cuestiones no analizadas y solicitadas en vía administrativa, declarándose la inadmisión de dichas pretensiones.

Si bien en la inmensa mayoría de los supuestos esta distinción parece clara, respecto a lo que se puede solicitar en vía administrativa y en vía contencioso-administrativa, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial muchas veces esta línea divisoria entre la función revisora y el principio antiformalista no queda clara, derivando en supuestos en los que se admite y otros no la existencia de desviación procesal.

Como ejemplo de lo anterior, encontramos aquellos supuestos de responsabilidad patrimonial sanitaria en los que en vía administrativa exclusivamente se alega la existencia de vulneración de la lex artis ad hoc respecto a un hecho médico concreto o a un proceso asistencial y, en vía contencioso-administrativa, se introduce como alegación complementaria la supuesta deficiencia del consentimiento informado, cuestión no planteada ni directa ni indirectamente en vía patrimonial.

Pues bien, dicha cuestión ha sido ampliamente analizada por nuestros Tribunales del orden contencioso-administrativo, sin que hubiese una línea consolidada respecto a si nos encontrábamos ante un supuesto de desviación procesal o bien, sobre la base del principio antiformalista, se podría entender que al hablar de infracción de la lex artis ad hoc en el proceso asistencial, el mismo, aún no habiéndose alegado expresamente, podría entenderse que incluía la falta o déficit de información.

Así, como ejemplo de existencia de desviación procesal, encontramos entre otras la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 2ª, de 4 de abril de 2014, donde se entendía que: “La alegación, por primera vez, en la demanda de la omisión de consentimiento informado, tratándose de una reclamación de responsabilidad patrimonial por lesión consecuente al anormal funcionamiento del servicio público ( art. 139.1 de la Ley 30/92), equivale al planteamiento de una cuestión nueva respecto a la cual la Administración demandada no ha tenido posibilidad de pronunciarse, por ello, se aprecia la concurrencia del vicio de desviación procesal al no tratarse, propiamente de un motivo de impugnación de la resolución recurrida.

En cambio, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección 1ª, de 31 de enero de 2019, llega a una conclusión radicalmente opuesta, al entender respecto a la existencia o no de desviación en estos casos que: “ este motivo debe ser rechazado ya que la desviación procesal opera cuando existen distintas pretensiones y no distintos motivos (ni cuestiones vinculadas a responsabilidad ajena a la asistencial), como es el caso, en que se cuestiona la asistencia sanitaria prestada por el SESPA y, por tanto, no se varia el título de responsabilidad patrimonial invocado por la parte, ya que la vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc”.

Esta discrepancia existente entre nuestros Tribunales ha sido finalmente resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en una reciente sentencia y que viene a decantar la balanza por considerar que no existe desviación procesal. Así, el Alto Tribunal resuelve esta problemática entendiendo que en los supuestos de responsabilidad sanitaria, se puede alegar como motivo nuevo en la demanda la falta de información, a pesar de no hacerse reclamado en la vía previa.

El recurso de casación planteado por la actora, quien había sido desestimada su pretensión tanto en primera instancia como en apelación, se centra en la existencia de un interés casacional para la formación de jurisprudencia.

En concreto, se solicitaba matizar si en un caso de responsabilidad sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis ad hoc, resulta posible alegar la falta de consentimiento informado, no alegado como infracción de manera expresa en la vía administrativa.

Como antecedentes, la Sala Tercera recuerda que en vía administrativa el reclamante únicamente reclamaba por la existencia de una supuesta negligencia grave sufrida en el contexto de una cirugía concreta y las incidencias surgidas tras la misma, no abordándose en ningún momento problema alguno con la información, ni en la reclamación ni en el trámites de audiencia.

En cambio, en la vía judicial, aparece por primera vez dicha cuestión en el escrito de demanda.

En relación con esta diferencia entre la vía administrativa y la contenciosa, la sentencia de instancia, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Sevilla, estima la desviación procesal al considerar: “El objeto de la pretensión no se identifica exclusivamente por la resolución o acto impugnado, sino por otros dos elementos identificadores de carácter objetivo: la identidad en el petitum y en la causa petendi. Y, en este caso resulta evidente, al menos para este juzgador, que se ha introducido en sede judicial una causa petendi nueva. Una cosa es añadir en sede judicial nuevos motivos que justifiquen la pretensión actora (que sí puede hacerse), y otra bien distinta suscitar cuestiones nuevas, no planteadas en sede administrativa (que no puede hacerse), como es la supuesta falta de consentimiento informado que da lugar, a lo sumo, a una indemnización moral”.

Dicha postura es confirmada en la Sentencia de apelación dictada por el TSJ de Andalucía, al afirmar: “Nosotros, hemos que mostrarnos de acuerdo con el criterio que se sigue en la sentencia de instancia, ya que, en definitiva, nos encontramos ante una nueva causa de pedir sobre las que no tuvo la oportunidad de pronunciarse la administración demandada”.

De cara a analizar la desviación procesal, la Sala Tercera se remite a la postura del Constitucional que nos recuerda que "no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6” y recuerda la propia doctrina de la Sala Tercera relativa a que el consentimiento informado forma parte de la lex artis, tras analizar ambos conceptos y la función del consentimiento en el ámbito sanitario.

Es decir, se decanta más por la idea del antiformalismo y por ende de la protección del administrado frente a la función revisora.

Finalmente, responde a las cuestiones de interés casacional plantado, estableciendo que con carácter general y en abstracto “en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa"; sin embargo, entrando al caso concreto, entiende que en este caso constituye una desviación procesal ya que se refieren a cuestiones de hecho, omisión de un documento, y no de derecho.

En resumen, no hay desviación cuando se aleguen motivos jurídicos que no se refieran a hechos nuevos y si la habrá cuando se trate de motivos jurídicos que se sustenten en hechos o documentos no alegados en vía administrativa.

Pablo Montalvo



08
06
2021

CRITERIOS PARA VALORAR LA EFICACIA DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN DE CUMPLIMIENTO


El compliance tiene una larga tradición en empresas de cultura anglosajona. Por el contrario, en nuestro país se trata de una función relativamente reciente, a pesar de que en algunos sectores como el financiero y el farmacéutico es una práctica habitual desde hace años. Sin embardo, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de la Reforma del Código Penal, que introdujo en España la responsabilidad penal de la persona jurídica, el compliance ha pasado a estar presente en muchas organizaciones de nuestro país, sin importar el tamaño, no sólo por la seguridad jurídica que ofrece, sino porque permite proteger la reputación corporativa.

La reforma del Código Penal de 2015, en su artículo 31 bis, permite lograr la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica siempre que la Organización haya adoptado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para la prevención del mismo.

A través de la Circular 1/2011, la Fiscalía General del Estado advirtió que las empresas deben poder acreditar la eficacia del modelo implantando, persiguiendo terminar con el fake compliance, entendiendo como tal los modelos de prevención teóricos en los que no existe una verdadera cultura de cumplimiento y son creados, únicamente, con el fin de evitar la responsabilidad penal de la persona jurídica. Por lo tanto, es primordial que el modelo de organización y gestión esté interiorizado en toda la Organización.

De nuevo, la Fiscalía General del Estado emite otra Circular en 2016, en la que recoge los criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión, en concreto:

1. Se tiene que evitar la adopción de estos modelos a modo de salvoconducto para lograr la impunidad de la persona jurídica.

2. Los modelos deben expresar un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales dentro de la Organización.

3. Es importante tener en cuenta que las certificaciones sobre la idoneidad del modelo no acreditan la eficacia del mismo.

4. La Alta Dirección debe apoyar y comprometerse al cumplimiento del modelo de gestión. Para ello, tiene que fomentar y respetar la cultura de cumplimiento en toda la Organización.

5. Hay que exigir altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.

6. Los modelos de organización y gestión deben reflejar las actuaciones llevadas a cabo por la Organización tras la detección del delito.

7. La detección de un delito no implica la nulidad del modelo de organización y gestión. Se tendrá que valorar la eficacia de las medidas y controles implantados.

8. Se deben imponer medidas disciplinarias y proceder a la inmediata revisión del programa en caso de que se haya cometido un delito.

9. Uno de los pilares en los que fundamenta los modelos de organización y gestión es la colaboración con la justicia, evitando en todo caso la ocultación del delito.

A día de hoy y, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la reforma del Código Penal, las organizaciones disponen de información y herramientas suficientes para implantar modelos de organización y gestión de compliance que cumplan con los criterios anteriormente expuestos y permitan demostrar su eficacia de forma sólida y real. Para ello, el modelo de cada Organización debe permitir identificar y clasificar los riesgos a los que se enfrenta, establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos, además es de suma importancia fomentar y respetar la cultura de cumplimiento en toda la Organización, garantizando de este modo la estabilidad y continuidad de la misma. Por último, es importante recordar que tanto los jueces como los fiscales tendrán en cuenta estos criterios a la hora de valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión de compliance de las organizaciones investigadas.

Fernando Aguado



08
06
2021

EL PROCEDIMIENTO DE OPOSICIÓN EN MATERIA DE MARCAS: INTRODUCCIÓN DE LA PRUEBA DE USO


La reforma de la Ley de Marcas 17/2001, como consecuencia de la transposición de la Directiva 2015/2436, introduce varias novedades que dotan de mayor seguridad jurídica al procedimiento de registro de una marca.

Uno de los pilares fundamentales de la citada reforma es la exigencia de probar el uso de las marcas o nombres comerciales anteriores en procedimientos de oposición. La Ley impone al titular de una marca registrada la obligación de usarla de forma real y efectiva, de modo que únicamente se proteja la posición que el titular de la marca ocupa realmente en el mercado, y no un mero derecho de registro.

La incorporación de la prueba de uso en el procedimiento de oposición ha supuesto una modificación del procedimiento de registro ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (en adelante, OEPM). En efecto, la prueba de uso no ha supuesto ninguna novedad puesto que ya existía en nuestro ordenamiento en el seno de las acciones de caducidad. Ahora, además, el titular de una nueva solicitud de registro impugnada tendrá la posibilidad de solicitar al oponente que aporte pruebas acreditativas del uso efectivo de su marca, en los últimos cinco años.

Además, implica un cambio de paradigma en el marco de las oposiciones, dado que se amplían notablemente las posibilidades de defensa del solicitante a la par que supone un esfuerzo adicional para los oponentes. La razón de ser de que se le otorgue un mayor encaje a esa prueba en el procedimiento de registro es que las marcas cumplen su función de distinguir productos o servicios en el mercado sólo cuando se utilizan efectivamente.

No obstante, es importante destacar que únicamente se aplica la obligación de uso a las marcas que lleven registradas más de cinco años, dado que la norma otorga un periodo de gracia de este tiempo a los titulares de las mismas para sacar al mercado los productos y servicios con su marca. Antes de que transcurra este periodo, el mero registro formal confiere a la marca toda su protección.

El problema surge cuando la marca sí se ha usado, pero no en la forma exigida legalmente. En este sentido, uno de los factores más importantes a la hora de demostrar un uso efectivo de la marca consiste en la naturaleza de la misma, es decir, que se use en la misma forma en que se ha registrado. En concreto, se permite la utilización de una marca con una forma no idéntica a la registrada, pero deberá parecerse lo más fielmente posible a la inscripción, puesto que, en caso contrario, la OEPM podría rechazar la oposición presentada por el titular de la misma.

Esto se debe a que una obligación absoluta de uso de la marca en la forma que fue registrada limitaría en gran medida a sus titulares, dado que la evolución constante del mercado requiere que los productos se adapten a los nuevos contextos.

Se trata de una gran medida, puesto que exigir el uso de una marca como condición para hacer valer los derechos de la misma reducirá el número de litigios entre marcas y, en su caso, el número de marcas que se mantienen en el registro sin haber sido realmente utilizadas.

Andrea Camps



08
06
2021

LAS CLAVES DE LA NUEVA REGULACIÓN DEL TELETRABAJO


El pasado mes de septiembre se aprobó el Real Decreto Ley 28/2020 de trabajo a distancia. A través del presente artículo se pretende de una manera esquemática fijar los aspectos más importantes de la misma. Debemos tener en cuenta el poco tiempo que ha transcurrido desde la aprobación de la norma, así como la actual situación de pandemia que vivimos, no ha permitido un desarrollo jurisprudencial por parte de los Tribunales, lo que conlleva que nos planteemos una serie de cuestiones o dudas sobre la interpretación de determinados aspectos de la misma.

Tenemos que distinguir por un lado el teletrabajo implantado excepcionalmente como consecuencia del Covid-19, y mientras perdure, indica el Real Decreto-ley 28/2020 que se aplica la normativa laboral ordinaria, si bien se introduce en el Real Decreto la obligación de las empresas de dotar a los trabajadores de los medios, equipos , herramientas necesarios para el desarrollo de su trabajo. En este caso el teletrabajo es una situación excepcional limitada a mientras estemos en situación de pandemia.

Por otro lado, tenemos el trabajo a distancia, el cual se dirige principalmente al teletrabajo denominado regular (el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo) e independiente de la pandemia.

Desde la entrada en vigor de la norma, las empresas han dispuesto de 3 meses para formalizar, modificar o adaptar el acuerdo de trabajo a distancia. A fecha de hoy el plazo ha concluido, y de no formalizar dicho acuerdo y registrarlo debidamente en el SEPE puede suponer una infracción administrativa grave para las empresas (artículo 7.1 LISOS).

Como notas características a tener en cuenta, el trabajo a distancia tiene un carácter voluntario tanto para la empresa como para el trabajador. Del acuerdo suscrito se deberá remitir copia a la oficina de empleo, y a la representación legal de los trabajadores.

Los teletrabajadores tendrán derecho a que se les faciliten medios para trabajar a distancia, si bien el RD no ofrece una lista sobre los mismos, indicando que esta obligación es de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo de trabajo a distancia y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio colectivo. Uno de los problemas que se avecinan es que reglas de cotización y tributación de los medios y compensación de gastos se deben aplicar en la nómina de los trabajadores.

Resaltar que el acuerdo de trabajo a distancia deberá especifica principalmente especificar:

• Horario de trabajo y reglas de disponibilidad.

• Distribución entre el trabajo presencial y a distancia.

• Duración del acuerdo

• Centro de trabajo al que se encuentra adscrito.

• Lugar desde donde teletrabajará.

• Plazos de preaviso para el ejercicio de situaciones de reversibilidad por cualquiera de las dos partes.

• Como actuar en caso de haber dificultades técnicas que impidan el trabajo.

• Medios de control empresarial de la actividad, si existen.

• Instrucciones dadas por la empresa, previa consulta de los representantes, para la protección de datos y seguridad de la información especificas para el trabajo a distancia.

• Desconexión digital

En definitiva, adquiere gran importancia un buen acuerdo de teletrabajo a fin de reducir la litigiosidad y crear un ambiente de seguridad jurídica entre las partes. De ahí la importancia de adaptar el contrato de teletrabajo a las peculiaridades del puesto de trabajo, fijar las pautas del control horario, los medios puestos por la empresa a disposición del trabajador , y sobre todo y lo más importante, la claridad en las redacción de las cláusulas, para que no generen dudas de interpretación.

José Luis de Vicente



08
06
2021

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN LA QUE SE CONDENADA A DOS TRABAJADORES DEL SECTOR SANITARIO CON PENA DE PRISIÓN Y MULTA POR UN DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS, POR ACCEDER A LA HISTORIA CLÍNICA DE OTRO COMPAÑERO


Los hechos objeto de denuncia se resumen en que un responsable de enfermería y una enfermera interina del Servicio Madrileño de Salud (en adelante, SERMAS), aprovechando que su puesto les permitía consultar las historias clínicas de los pacientes y, siendo conscientes del compromiso de confidencialidad contraído, accedieron con sus claves informáticas personales al historial clínico de un compañero durante el período en el que éste se encontraba en situación de baja laboral, sin su consentimiento ni conocimiento y sin que mediara relación asistencial que pudiera justificar el acceso.

El objeto de la denuncia se centra en la vulneración del derecho a la intimidad.

Una prueba crucial para la condena de los demandados fue un informe del SERMAS que permitió acreditar la forma en que debían realizarse los accesos, así como el usuario al que cabe atribuir cada acceso porque se precisa para realizar esa operación una clave personal de acceso, integrada por el DNI y una contraseña. Ese informe explicaba la relevancia del documento de "seguridad del fichero de datos personales" en el que constaban los accesos realizados y todos los datos asociados para identificar cada uno de ellos, así como las medidas de seguridad que se debían adoptar por el personal para garantizar la confidencialidad de los datos.

En virtud de lo establecido en el artículo 16.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, los profesionales asistenciales que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente tienen acceso a la historia clínica de éste como instrumento fundamental para su adecuada asistencia, limitando en consecuencia, su posibilidad de acceso para el desarrollo de una actividad profesional y prohibiendo, implícitamente, el uso para fines

particulares. En consecuencia, no ofrece lugar a dudas que la acción llevada a cabo por los demandados supone un incumplimiento de la citada Norma. Sin embargo, lo que no se puede afirmar con tal seguridad es que sea constitutiva de un delito contra la libertad informática. Delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Este delito se encuentra tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal y exige que los datos sean alterados -hecho que no se produce en este caso- o se produzca un perjuicio del titular de los datos o de un tercero -cuestión que se debate-.

Adopta el Tribunal el mismo criterio que la SST 532/2015, de 23 de septiembre o la más reciente 319/2018, de 28 de junio, considerando que "(...) El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc., especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección (...)".

Con base en la interpretación trascrita, concluye la sentencia que los hechos declarados probados, en tanto que describen accesos no consentidos a la historia clínica de un tercero, son legalmente constitutivos del delito previsto en el artículo 197.2 del Código Penal.

Mª Estrella Blanco