De Lorenzo Abogados News

20
12
2021

SE APRUEBA EL PRIMER ACUERDO MUNDIAL SOBRE LA ÉTICA DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL


A finales de noviembre, los 193 Estados miembros de la UNESCO aprobaron un acuerdo que pasará a la historia por ser la primer Norma a nivel mundial que sienta las bases sobre la ética de la inteligencia artificial.

Este texto pionero, plasma los pilares para la infraestructura jurídica del futuro y el desarrollo seguro de la Inteligencia Artificial (IA). Los Estados Miembros de la UNESCO adoptan el primer acuerdo mundial sobre la ética de la inteligencia artificial.

El contenido de esta Norma establece principios fundamentales, tales como:

• Proporcionalidad e inocuidad. Las tecnologías de la IA no garantizan necesariamente, por sí mismas, la prosperidad de los seres humanos. En particular, los sistemas de IA no deberían utilizarse con fines de calificación social o vigilancia masiva.

• Seguridad y protección. Se propiciarán el desarrollo de marcos de acceso a los datos que sean sostenibles, respeten la privacidad y fomenten un mejor entrenamiento y validación de los modelos de IA que utilicen datos de calidad.

• Equidad y no discriminación. Los actores de la IA deberían promover la justicia social, la salvaguardar la equidad y la lucha contra todo tipo de discriminación.

• Sostenibilidad. La llegada de las tecnologías de la IA puede beneficiar los objetivos de sostenibilidad, pero se debe realizar una evaluación continua de los efectos humanos.

• Derecho a la intimidad y protección de datos. Estos derechos deben ser respetados, protegidos y promovidos a lo largo del ciclo de vida de los sistemas de IA.

• Supervisión y decisión humanas. Un sistema de IA nunca podrá reemplazar la responsabilidad final de los seres humanos y su obligación de rendir cuentas.

• Gobernanza y colaboración adaptativas y de múltiples partes interesadas. La participación de las diferentes partes interesadas a lo largo del ciclo de vida de los sistemas de IA es necesaria para garantizar enfoques inclusivos de la gobernanza de la misma.

Estos principios sientan las bases a tener en cuenta en los distintos ámbitos de actuación, tales como, como la política, el medio ambiente, el gobierno de los datos o la educación.

La IA se encuentra cada día más impregnada en todos los campos de la sociedad y el sector sanitario no es ninguna excepción. De hecho, el impacto de los avances en IA ya están comenzando a dejarse notar en tecnologías como escáneres de detección temprana y modelos de predicción hasta la monitorización de pacientes con diagnósticos poco comunes. Cabe resaltar la importancia de la protección jurídica en el tratamiento de los datos sensibles, como los datos de salud. Atendiendo a esta necesidad de protección, ya se pronunció, en el mes de Junio la Organización Mundial de la Salud (OMS) quien publicó el primer informe mundial sobre inteligencia artificial (IA) aplicada a la salud y los seis principios rectores relativos a su concepción y utilización. La OMS publica el primer informe mundial sobre inteligencia artificial (IA) aplicada a la salud y seis principios rectores relativos a su concepción y utilización (who.int)

Es indudable que la IA ya se encuentra omnipresente en nuestro día a día con tecnología tan habitual como los asistentes de voz.

Por ello, ante este panorama tecnológico, la Unión Europa se encuentra trabajando bajo el paraguas del plan de estrategia digital denominado “Shaping Europe"s Digital Future,” habiendo presentado el 21 de abril su Propuesta de Reglamento sobre Inteligencia Artificial (“Propuesta de Reglamento IA”) EUR-Lex - 52021PC0206 - EN - EUR-Lex (europa.eu) para crear el marco normativo de esta tecnología que avanza a pasos agigantados.

Es evidente que la IA debe continuar creciendo, pero debe ir acompañada de la creación de una normativa sólida por parte de los Estados, dado los dilemas éticos que puede conllevar esta nueva tecnología, como afirmó de la Directora General de la UNESCO Audrey Azoulay: “El mundo necesita reglas para que la inteligencia artificial beneficie a la humanidad.”

Artículo de Carolina Sanabrias.

20
12
2021

CANAL DE DENUNCIAS Y CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE DATOS


Con el objetivo de proteger a las personas que alerten de conductas ilícitas e irregulares, el 16 de diciembre de 2019 entró en vigor la Directiva Europea del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión - Directiva 2019/1937-. Una de las principales obligaciones que establece esta Directiva es la creación de canales de denuncia internos.

¿Objetivos de la Directiva?

• Detectar y prevenir conductas ilícitas e irregulares en una fase temprana.

• Contribuir al funcionamiento y mejora de los procesos y políticas internas de la empresa mediante el establecimiento de canales de denuncias eficaces, confidenciales y seguros.

• Proteger a los denunciantes de posibles represalias.

¿Sujetos obligados?

Se encuentran obligados a establecer canales de denuncias internos:

• Las entidades jurídicas del sector privado que tengan más de 50 trabajadores.

• Las entidades jurídicas privadas de menos de 50 trabajadores, cuando estas empresas se encuentren vinculadas con los servicios productos y mercados financieros o sean sujetos obligados por cuestiones de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

• Todas las entidades jurídicas del sector público entre las que se encuentran los municipios de más de 10.000 habitantes o que cuenten con más de 50 trabajadores.

El hecho de la obligación de implantar un canal de denuncias interno no exime de que este tenga que cumplir con la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal, pues no debemos olvidar que conlleva el tratamiento de datos, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), en su artículo 24, aborda los puntos que se deben tener en cuenta para la regulación del canal de denuncias.

El tratamiento de datos personales a través de estos sistemas tiene que fundamentar su licitud en una de las siguientes bases legales del artículo 6 del RGPD:

1) Para el sector privado. Artículo 6.1.c) del RGPD: El tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento o el artículo 6.1.f) del RGPD: el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento.

2) Para el sector público. Artículo 6.1.c) del RGPD: El tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento o el artículo 6.1.e) del RGPD: el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público.

Se deberá proceder a la actualización del registro de actividades de tratamiento, incluyendo toda la información necesaria (artículo 30 del RGPD), ya que implica una recogida y tratamiento de datos de carácter personal que podrían ser de especial sensibilidad. Posteriormente, se tendrá que realizar un análisis de riesgos que nos permita determinar las posibles amenazas, definir el nivel de riesgos de las mismas y especificar los protocolos para prevenir y gestionar dichos riesgos.

Se deberá comunicar a empleados y terceros sobre la implantación del canal de denuncias explicando su funcionamiento. Además, se tendrá que facilitar la información del tratamiento de datos que conlleva la formulación de una denuncia (artículos 13 y 14 del RGPD y 11 de la LOPDGDD) tanto a los denunciantes como los potenciales denunciados. Está información se tendrá que facilitar al denunciado cuando haya transcurrido un tiempo prudencial en el que se haya podido realizar la investigación preliminar de los hechos, permitiéndole defender debidamente sus intereses, sin que ello implique revelar la identidad del denunciante.

Del mismo modo, la información obtenida a través del canal de denuncias debe respetar en todo momento el principio de proporcionalidad y limitación de la finalidad, no pudiendo utilizar la información recabada por este medio para fines que no sean la detección y prevención de conductas ilícitas e irregulares en el seno de la Organización.

Se deben adoptar las medidas necesarias para preservar la identidad y garantizar la confidencialidad, respecto este punto es importante señalar que la LOPDGDD permite la creación de sistemas de denuncias anónimas. En los supuestos de que la denuncia no sea anónima, se debe garantizar la privacidad e impedir la identificación del denunciado, para ello se deben adoptar las medidas necesarias que impidan cualquier acceso no autorizado, se debe limitar los accesos permitiendo que únicamente pueda tratar la información el órgano designado por la Organización para gestionar la instrucción de la denuncia.

Por último, la Organización deberá fijar el plazo de conservación, según lo establecido en el artículo 5.1.e. del RGPD, de la denuncia, limitándose al tiempo necesario para la investigación de los hechos y, como máximo, a la tramitación de los procedimientos judiciales que pudiesen derivarse de la misma. En todo caso, los datos deben suprimirse transcurridos tres meses desde su introducción en el sistema de denuncias, salvo que la finalidad de la conservación sea dejar evidencia del funcionamiento del modelo de prevención de la comisión de delitos por la Organización. Respecto este punto, es importante tener en cuenta la respuesta que la Agencia Española de Protección da a la consulta formulada por la Asociación Española de Compliance (ASCOM) en la que aclara que deberá procederse a su supresión del concreto sistema de información de denuncias internas, pasando a integrarse en los sistemas propios del órgano de cumplimiento o, en su caso, del que tenga a su cargo la gestión de recursos humanos.

Artículo de Fernando Aguado.



20
12
2021

EL PACTO DE NO COMPETENCIA ES NULO SI LA COMPENSACIÓN AL TRABAJADOR RESULTA INSUFICIENTE


El Tribunal Supremo recientemente ha dictado una sentencia en unificación de doctrina en el que establece que si el pacto de no competencia no incluye una compensación económica adecuada, el pacto no es válido (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2021).

El pacto de no competencia postcontractual es un acuerdo entre el empresario y el trabajador que limita el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión regulado en el artículo 35 de la Constitución Española, por lo que dicha limitación tiene que cumplir una serie de requisitos establecidos en la ley. En concreto el artículo 21.2 del Estatuto de los trabajadores nos dice que dicho pacto una vez finaliza la relación laboral, no podrá tener una duración superior a 2 años para técnicos y 6 meses para el resto de trabajadores, y su validez se encuentra supeditada a :

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

La falta de una contraprestación económica en este tipo de pacto determina que el acuerdo sea nulo, no teniendo efecto alguno.

En el presente caso, la cláusula de no competencia, sobre la que ha decidido el Tribunal Supremo, establecía que el trabajador estaba obligado a no realizar ninguna actividad propia del sector de los implantes dentales durante la vigencia de su contrato y en los 2 años posteriores a su extinción. A cambio de esta renuncia el empleado recibía un "plus de no competencia" por importe de 35 euros mensuales. Y en caso de incumplimiento, tendría que indemnizar a la empresa con el importe equivalente a la suma de los salarios percibidos en los seis meses anteriores a la fecha de la extinción del contrato.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la defensa del trabajador y determina que la compensación económica abonada al trabajador no es adecuada y, por lo tanto, el pacto no es válido. Para ello el Alto Tribunal ha tenido en cuenta 3 factores:

1) La duración del pacto de no competencia: En este caso se acordó por el periodo máximo que permite la ley de 2 años, lo que “limita seriamente sus expectativas profesionales”.

2) La compensación económica que se abona al trabajador, en este caso percibía 35 euros mensuales, que representa el 1,76% de sus salario mensual, respecto un salario de 1.985 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras.

3) Y finalmente el importe de la indemnización que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento. En este caso, el trabajador debía pagar a la empresa una indemnización equivalente a la suma de los últimos seis meses de salario.

A pesar del acuerdo que tenían firmado, el Tribunal Supremo concluye que el pacto no es válido, porque entiende que es desproporcionado entre la compensación económica que recibe el trabajador frente a la que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento. Por último, el Supremo precisa que tampoco procede que el empleado devuelva a la empresa las cantidades percibidas mensualmente como compensación porque nada se pactó al respecto en el acuerdo de no competencia firmado entre las partes, de ahí la importancia de cuando se redacta este tipo de acuerdos prever todas las circunstancias posibles.

Artículo de José Luis de Vicente.



20
12
2021

EL SERVICIO DE SALUD NO RESPONDE DE LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA TOXICIDAD DE UN PRODUCTO AUTORIZADO POR LA AEMPS Y QUE EN EL MOMENTO DE SU UTILIZACIÓN SE DESCONOCÍA LOS EFECTOS NOCIVOS


La Sala de lo Contencioso-Administrativo ha vuelto a dictar una nueva sentencia en virtud de la cual entiende que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración, como consecuencia de los daños derivados de la toxicidad de un producto autorizado y del cual se conoció con posterioridad y mediante una alerta de la AEMPS.

La Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021 y dictada en el Recurso de Casación 6485/2020, tiene su origen en la estimación por parte de un Tribunal Superior de Justicia de la existencia de responsabilidad patrimonial como consecuencia de los daños derivados del uso de un producto, gas perfluoroctano, utilizado para cirugía de desprendimiento de retina y que se comprobó con posterioridad que era tóxico.

Tanto por la Administración como por su aseguradora se interpuso recurso de casación por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: "si la Administración sanitaria que realiza correcta y adecuadamente un acto sanitario debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario -previamente autorizado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios- cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización, o si, por el contrario, la responsabilidad deber recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios.".

La Sala Tercera mantiene la línea jurisprudencial expuesta en las Sentencia de 21 de diciembre de 2020, 21 y 28 de enero de 2021 y estima el recurso de casación al entender que no cabe atribuir a la Administración sanitaria, responsabilidad patrimonial derivada de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad es alertada con posterioridad a su aplicación en una intervención quirúrgica.

A este respecto, entiende que no es de aplicación la normativa de consumidores y usuarios ya que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial prevista en la normativa citada de consumidores y usuarios no comprende, ni se extiende, ni abarca a los denominados "actos médicos propiamente dichos", esto es, a las intervenciones quirúrgicas, pues la responsabilidad por los perjuicios, que de ellas pudiesen derivar, vendrá determinada por el "incumplimiento de la lex artis ad hoc".

Incidiendo en esta idea y respecto a la posible responsabilidad de la Administración derivado del riesgo creado al permitir la utilización del gas tóxico en las intervenciones quirúrgicas de desprendimiento de retina, la Sala Tercera desestima dicha responsabilidad al considerar que corresponde a la AEMPS la autorización y control de los productos, por lo que no puede hablarse de culpa in vigilando por parte del servicio de salud.

Finalmente, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación y desestima la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración al considerar que habiéndose acreditado que la actuación de los facultativos de la Administración sanitaria ha sido conforme a las exigencias de la lex artis ad hoc, ésta no debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización, previamente autorizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, debiendo la responsabilidad recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios, de concurrir las concretas circunstancias necesarias para ello.

Artículo de Pablo Montalvo.



15
12
2021

RICARDO DE LORENZO, EJEMPLO DE ACTIVIDAD INTELECTUAL PARA MADRID


Ricardo De Lorenzo suma un nuevo título a su nutrido currículum. El actual presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario (Aeds) ha sido nombrado Embajador MCB (Madrid Convention Bureau) por la Oficina de Turismo del Ayuntamiento de Madrid como impulsor del Congreso de Derecho Sanitario durante más de 30 ediciones. Como parte de este departamento especializado de la empresa Madrid Destino, De Lorenzo será uno de los encargados de promocionar la capital como destino idóneo para la celebración de todo tipo de reuniones, como congresos y convenciones. El experto era uno de los 8 premiados por el Consistorio madrileño en el acto de homenaje "Recognition Night" como representantes de congresos de sectores como la economía, la Medicina y el Derecho celebrados en la capital durante 2021 que se suman a los 235 embajadores de turismo congresual con los que ya cuenta Madrid...



13
12
2021

DE LORENZO: "SE NECESITA UN MARCO JURÍDICO QUE OFREZCA UNA RESPUESTA GLOBAL A LA PANDEMIA"


El presidente de De Lorenzo Abogados, Ricardo De Lorenzo, intervino en la jornada "Reformando el SNS: La Relevancia de las Políticas Sanitarias", organizada por la Fundación Bamberg, donde subrayó que "las herramientas jurídicas actuales son insuficientes para afrontar la pandemia".

Subrayó la ministra de Sanidad, Carolina Darias, el martes pasado solicitó ante la Organización Mundial de la Salud (OMS) una ley a nivel global para hacer frente a la Covid-19, sobre todo después del surgimiento de la nueva variante ómicron. Lo que no deja de ser una “contradictio in terminis”, solicitarla a nivel global y rechazarla a nivel nacional, cuando se ha puesto de manifiesto la insuficiencia del marco actual de la legislación reguladora de la emergencia. Esta circunstancia se ha agudizado, claro está, por la falta de coordinación del sistema nacional de salud, pero, en sí misma, ha evidenciado un problema de insuficiencia de medios, de procedimientos y de reglas comunes para luchar eficientemente en una crisis sanitaria.

Y aquí nace la necesidad de una Ley Orgánica de Salud, que compendiara las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, concretara igualmente qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que hemos vivido de los 17 criterios distintos en salud pública, o en defecto de esta Ley Orgánica la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que permitiera poner en marcha medidas inmediatas y urgentes de cuarentena, limitación de movimientos o confinamiento para hacer frente a los rebrotes del Covid-19 que se extendieron y pueden volver a extenderse por toda España, constituyéndose así un sólido soporte legal a las comunidades para gestionar estas situaciones.

Explicó que “podría desgranar otros múltiples derechos y deberes afectados, como el de la transparencia, tan crucial para la calidad de una democracia. En este sentido, la normativa aprobada, en la práctica, neutralizó el portal de transparencia. La paralización de los procedimientos administrativos (disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020), también paraba los procesos de transparencia y acceso a la información, aunque existía la salvedad para las situaciones estrechamente vinculadas a la pandemia. La modificación de este decreto inicial por el Real Decreto 465/2020 dejó en manos de la Administración la rendición de cuentas, incluyendo los temas sanitarios (apartado cuarto de la disposición adicional tercera anterior, que es reformada), con lo que quedó vaciado el derecho de acceso a la información pública, y seguimos en muchos aspectos sin saber lo que ha pasado o sigue pasando”.

A pesar de que “conocemos a nivel general los acuerdos alcanzados por el del Consejo Interterritorial, desde entonces no se han hecho públicas las actas de esos encuentros”.

De Lorenzo manifestó que “para que un acta de un pleno del Consejo Interterritorial sea aprobada, tiene que hacer en un pleno ordinario. Sin embargo, desde el inicio de la pandemia todas estas reuniones se han convocado con carácter extraordinario. Así lo ha asegurado el Ministerio de Sanidad cuando se ha requerido el acceso a dichas actas, las cuales aportarían más información con respecto a las decisiones adoptadas”.

Según detalla el portal de Transparencia cuando se solicita el acceso a esta información, la materia se encuentra “en curso de elaboración o de publicación en general”. Así explican que las actas aún no han sido aprobadas y, por lo tanto, no es posible acceder a ellas. En esta línea, el departamento que dirige Carolina Darias afirma que en 2020 y 2021 “no se ha realizado ninguna sesión ordinaria por motivos de urgencia”, de forma que “no ha sido posible” aprobar las actas. Como todas las reuniones celebradas este año han sido extraordinarias, argumenta Sanidad, no se han podido aprobar las actas. "Los borradores de acta de las reuniones realizadas en ese periodo y hasta la fecha, se hallan en fase de elaboración" y, según el artículo 15.3 del vigente reglamento de funcionamiento del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud —aprobado en la sesión plenaria del 23 de julio de 2003—, "las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria".

Dicen que las actas están "en elaboración" para agarrarse al 18.1.a) de la Ley 19/2013, causa de inadmisión. Para salir de la "trampa", lo decisivo es considerar que las actas están ya elaboradas, pero pendientes de aprobación en la primera sesión ordinaria. Son dos cosas distintas",

Y las herramientas jurídicas con las que se cuenta son, la ley de 1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y la Ley General de Salud Pública de 2011, que permiten que se tomen medidas de control de personas enfermas o sus contactos en pro de la salud pública, pero absolutamente imprecisas. La propia Ley General de Salud Pública de 2011 sigue pendiente de un desarrollo efectivo en sus aspectos básicos y en su modelo de integración en el sistema nacional de salud. La ausencia, del previsto en la Ley, Centro Estatal de Salud Pública con una dirección compartida entre Estado y CCAA, que defina las estrategias de salud pública e integre las funciones dispersas de información, vigilancia epidemiológica, investigación y evaluación, ha dejado a un Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, que creado en el año 2004, no ha podido cumplir tampoco plenamente sus funciones en la gestión de la información y apoyo en la respuesta ante situaciones de alerta o emergencia sanitaria nacional como la actual pandemia.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales o incluso la reciente Ley 2/2021 de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, igualmente “no son regulaciones suficientes y de cobertura para una crisis sanitaria como la actual pandemia, ni para futuras crisis sanitarias, por lo que es necesario un marco jurídico “ex novo” que con la experiencia que estamos viviendo permita dar una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias que puedan presentarse en el futuro, y poder evitar en definitiva que las comunidades autónomas sigan sin instrumentos jurídicos concretos para luchar eficazmente en esta crisis”.