El compliance tiene una larga tradición en empresas de cultura anglosajona. Por el contrario, en nuestro país se trata de una función relativamente reciente, a pesar de que en algunos sectores como el financiero y el farmacéutico es una práctica habitual desde hace años. Sin embardo, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de la Reforma del Código Penal, que introdujo en España la responsabilidad penal de la persona jurídica, el compliance ha pasado a estar presente en muchas organizaciones de nuestro país, sin importar el tamaño, no sólo por la seguridad jurídica que ofrece, sino porque permite proteger la reputación corporativa.

La reforma del Código Penal de 2015, en su artículo 31 bis, permite lograr la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica siempre que la Organización haya adoptado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para la prevención del mismo.

A través de la Circular 1/2011, la Fiscalía General del Estado advirtió que las empresas deben poder acreditar la eficacia del modelo implantando, persiguiendo terminar con el fake compliance, entendiendo como tal los modelos de prevención teóricos en los que no existe una verdadera cultura de cumplimiento y son creados, únicamente, con el fin de evitar la responsabilidad penal de la persona jurídica. Por lo tanto, es primordial que el modelo de organización y gestión esté interiorizado en toda la Organización.

De nuevo, la Fiscalía General del Estado emite otra Circular en 2016, en la que recoge los criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión, en concreto:

1. Se tiene que evitar la adopción de estos modelos a modo de salvoconducto para lograr la impunidad de la persona jurídica.

2. Los modelos deben expresar un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales dentro de la Organización.

3. Es importante tener en cuenta que las certificaciones sobre la idoneidad del modelo no acreditan la eficacia del mismo.

4. La Alta Dirección debe apoyar y comprometerse al cumplimiento del modelo de gestión. Para ello, tiene que fomentar y respetar la cultura de cumplimiento en toda la Organización.

5. Hay que exigir altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.

6. Los modelos de organización y gestión deben reflejar las actuaciones llevadas a cabo por la Organización tras la detección del delito.

7. La detección de un delito no implica la nulidad del modelo de organización y gestión. Se tendrá que valorar la eficacia de las medidas y controles implantados.

8. Se deben imponer medidas disciplinarias y proceder a la inmediata revisión del programa en caso de que se haya cometido un delito.

9. Uno de los pilares en los que fundamenta los modelos de organización y gestión es la colaboración con la justicia, evitando en todo caso la ocultación del delito.

A día de hoy y, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la reforma del Código Penal, las organizaciones disponen de información y herramientas suficientes para implantar modelos de organización y gestión de compliance que cumplan con los criterios anteriormente expuestos y permitan demostrar su eficacia de forma sólida y real. Para ello, el modelo de cada Organización debe permitir identificar y clasificar los riesgos a los que se enfrenta, establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos, además es de suma importancia fomentar y respetar la cultura de cumplimiento en toda la Organización, garantizando de este modo la estabilidad y continuidad de la misma. Por último, es importante recordar que tanto los jueces como los fiscales tendrán en cuenta estos criterios a la hora de valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión de compliance de las organizaciones investigadas.

Fernando Aguado

La reforma de la Ley de Marcas 17/2001, como consecuencia de la transposición de la Directiva 2015/2436, introduce varias novedades que dotan de mayor seguridad jurídica al procedimiento de registro de una marca.

Uno de los pilares fundamentales de la citada reforma es la exigencia de probar el uso de las marcas o nombres comerciales anteriores en procedimientos de oposición. La Ley impone al titular de una marca registrada la obligación de usarla de forma real y efectiva, de modo que únicamente se proteja la posición que el titular de la marca ocupa realmente en el mercado, y no un mero derecho de registro.

La incorporación de la prueba de uso en el procedimiento de oposición ha supuesto una modificación del procedimiento de registro ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (en adelante, OEPM). En efecto, la prueba de uso no ha supuesto ninguna novedad puesto que ya existía en nuestro ordenamiento en el seno de las acciones de caducidad. Ahora, además, el titular de una nueva solicitud de registro impugnada tendrá la posibilidad de solicitar al oponente que aporte pruebas acreditativas del uso efectivo de su marca, en los últimos cinco años.

Además, implica un cambio de paradigma en el marco de las oposiciones, dado que se amplían notablemente las posibilidades de defensa del solicitante a la par que supone un esfuerzo adicional para los oponentes. La razón de ser de que se le otorgue un mayor encaje a esa prueba en el procedimiento de registro es que las marcas cumplen su función de distinguir productos o servicios en el mercado sólo cuando se utilizan efectivamente.

No obstante, es importante destacar que únicamente se aplica la obligación de uso a las marcas que lleven registradas más de cinco años, dado que la norma otorga un periodo de gracia de este tiempo a los titulares de las mismas para sacar al mercado los productos y servicios con su marca. Antes de que transcurra este periodo, el mero registro formal confiere a la marca toda su protección.

El problema surge cuando la marca sí se ha usado, pero no en la forma exigida legalmente. En este sentido, uno de los factores más importantes a la hora de demostrar un uso efectivo de la marca consiste en la naturaleza de la misma, es decir, que se use en la misma forma en que se ha registrado. En concreto, se permite la utilización de una marca con una forma no idéntica a la registrada, pero deberá parecerse lo más fielmente posible a la inscripción, puesto que, en caso contrario, la OEPM podría rechazar la oposición presentada por el titular de la misma.

Esto se debe a que una obligación absoluta de uso de la marca en la forma que fue registrada limitaría en gran medida a sus titulares, dado que la evolución constante del mercado requiere que los productos se adapten a los nuevos contextos.

Se trata de una gran medida, puesto que exigir el uso de una marca como condición para hacer valer los derechos de la misma reducirá el número de litigios entre marcas y, en su caso, el número de marcas que se mantienen en el registro sin haber sido realmente utilizadas.

Andrea Camps

El pasado mes de septiembre se aprobó el Real Decreto Ley 28/2020 de trabajo a distancia. A través del presente artículo se pretende de una manera esquemática fijar los aspectos más importantes de la misma. Debemos tener en cuenta el poco tiempo que ha transcurrido desde la aprobación de la norma, así como la actual situación de pandemia que vivimos, no ha permitido un desarrollo jurisprudencial por parte de los Tribunales, lo que conlleva que nos planteemos una serie de cuestiones o dudas sobre la interpretación de determinados aspectos de la misma.

Tenemos que distinguir por un lado el teletrabajo implantado excepcionalmente como consecuencia del Covid-19, y mientras perdure, indica el Real Decreto-ley 28/2020 que se aplica la normativa laboral ordinaria, si bien se introduce en el Real Decreto la obligación de las empresas de dotar a los trabajadores de los medios, equipos , herramientas necesarios para el desarrollo de su trabajo. En este caso el teletrabajo es una situación excepcional limitada a mientras estemos en situación de pandemia.

Por otro lado, tenemos el trabajo a distancia, el cual se dirige principalmente al teletrabajo denominado regular (el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo) e independiente de la pandemia.

Desde la entrada en vigor de la norma, las empresas han dispuesto de 3 meses para formalizar, modificar o adaptar el acuerdo de trabajo a distancia. A fecha de hoy el plazo ha concluido, y de no formalizar dicho acuerdo y registrarlo debidamente en el SEPE puede suponer una infracción administrativa grave para las empresas (artículo 7.1 LISOS).

Como notas características a tener en cuenta, el trabajo a distancia tiene un carácter voluntario tanto para la empresa como para el trabajador. Del acuerdo suscrito se deberá remitir copia a la oficina de empleo, y a la representación legal de los trabajadores.

Los teletrabajadores tendrán derecho a que se les faciliten medios para trabajar a distancia, si bien el RD no ofrece una lista sobre los mismos, indicando que esta obligación es de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo de trabajo a distancia y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio colectivo. Uno de los problemas que se avecinan es que reglas de cotización y tributación de los medios y compensación de gastos se deben aplicar en la nómina de los trabajadores.

Resaltar que el acuerdo de trabajo a distancia deberá especifica principalmente especificar:

• Horario de trabajo y reglas de disponibilidad.

• Distribución entre el trabajo presencial y a distancia.

• Duración del acuerdo

• Centro de trabajo al que se encuentra adscrito.

• Lugar desde donde teletrabajará.

• Plazos de preaviso para el ejercicio de situaciones de reversibilidad por cualquiera de las dos partes.

• Como actuar en caso de haber dificultades técnicas que impidan el trabajo.

• Medios de control empresarial de la actividad, si existen.

• Instrucciones dadas por la empresa, previa consulta de los representantes, para la protección de datos y seguridad de la información especificas para el trabajo a distancia.

• Desconexión digital

En definitiva, adquiere gran importancia un buen acuerdo de teletrabajo a fin de reducir la litigiosidad y crear un ambiente de seguridad jurídica entre las partes. De ahí la importancia de adaptar el contrato de teletrabajo a las peculiaridades del puesto de trabajo, fijar las pautas del control horario, los medios puestos por la empresa a disposición del trabajador , y sobre todo y lo más importante, la claridad en las redacción de las cláusulas, para que no generen dudas de interpretación.

José Luis de Vicente

Los hechos objeto de denuncia se resumen en que un responsable de enfermería y una enfermera interina del Servicio Madrileño de Salud (en adelante, SERMAS), aprovechando que su puesto les permitía consultar las historias clínicas de los pacientes y, siendo conscientes del compromiso de confidencialidad contraído, accedieron con sus claves informáticas personales al historial clínico de un compañero durante el período en el que éste se encontraba en situación de baja laboral, sin su consentimiento ni conocimiento y sin que mediara relación asistencial que pudiera justificar el acceso.

El objeto de la denuncia se centra en la vulneración del derecho a la intimidad.

Una prueba crucial para la condena de los demandados fue un informe del SERMAS que permitió acreditar la forma en que debían realizarse los accesos, así como el usuario al que cabe atribuir cada acceso porque se precisa para realizar esa operación una clave personal de acceso, integrada por el DNI y una contraseña. Ese informe explicaba la relevancia del documento de "seguridad del fichero de datos personales" en el que constaban los accesos realizados y todos los datos asociados para identificar cada uno de ellos, así como las medidas de seguridad que se debían adoptar por el personal para garantizar la confidencialidad de los datos.

En virtud de lo establecido en el artículo 16.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, los profesionales asistenciales que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente tienen acceso a la historia clínica de éste como instrumento fundamental para su adecuada asistencia, limitando en consecuencia, su posibilidad de acceso para el desarrollo de una actividad profesional y prohibiendo, implícitamente, el uso para fines

particulares. En consecuencia, no ofrece lugar a dudas que la acción llevada a cabo por los demandados supone un incumplimiento de la citada Norma. Sin embargo, lo que no se puede afirmar con tal seguridad es que sea constitutiva de un delito contra la libertad informática. Delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Este delito se encuentra tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal y exige que los datos sean alterados -hecho que no se produce en este caso- o se produzca un perjuicio del titular de los datos o de un tercero -cuestión que se debate-.

Adopta el Tribunal el mismo criterio que la SST 532/2015, de 23 de septiembre o la más reciente 319/2018, de 28 de junio, considerando que "(...) El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc., especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección (...)".

Con base en la interpretación trascrita, concluye la sentencia que los hechos declarados probados, en tanto que describen accesos no consentidos a la historia clínica de un tercero, son legalmente constitutivos del delito previsto en el artículo 197.2 del Código Penal.

Mª Estrella Blanco

Con motivo de la proliferación de las nuevas tecnologías y la accesibilidad de todos los ciudadanos a una cámara una cámara o videocámara incorporada en su dispositivo, es cada vez más frecuente que los médicos sean grabados por sus propios pacientes durante el desempeño de su actuación profesional.

En cuanto a las finalidades que fundamentan estas grabaciones, no solo se encuentra la desconfianza del mismo y la recopilación de pruebas para una posible reclamación, sino que pueden darse motivos de diversa índole: presión por parte del paciente para obtener receta de un determinado fármaco, padres interesados en grabar el momento de la primera vacuna del menor a su cargo, conservación de los consejos del médico para facilitar el cuidado de personas dependientes, etc.

Ante esta situación, organizaciones y profesionales del ámbito sanitario se preguntan si se encuentran ante una práctica admitida en derecho y cómo deben actuar.

Para valorar su legalidad, hemos de partir de los siguientes derechos fundamentales, reconocidos en la Constitución Española: derecho a la intimidad personal, a la protección del secreto de las comunicaciones y a la protección de datos.

Respecto a si supone una vulneración del derecho a la intimidad del profesional, hay que tener en cuenta que el médico actúa desde la intimidad que le permite la confianza de la relación clínica, pues la trasmisión de información sobre el consejo profesional médico se realiza desde su propia experiencia, empatizando con el paciente para que adopte las recomendaciones basadas en su diagnóstico, de las que dependerá, en mayoría de los casos, el éxito final del acto clínico.

Asimismo, si atendemos a las expectativas razonables del facultativo, se encuentra la del engaño al que se ve sujeto, pues en el ámbito de la confianza médico-paciente cabe la posibilidad de que este informe y solicite autorización al facultativo, aunque quede, a consideración del mismo, la admisibilidad o no de tal grabación.

En relación con la vulneración del secreto de las comunicaciones, aunque con carácter general se entiende que la grabación de conversaciones de las que uno es parte y no hay difusión o divulgación, no supone vulneración de este derecho, hay que tener en cuenta las siguientes valoraciones, de especial consideración, que imposibilitarían extrapolar esta regla general a las particularidades de la relación médico-paciente:

o El desequilibrio de la relación desde el momento en que el paciente podría llevar a cabo grabaciones no informadas y el facultativo no.

o El temor a repercusiones legales, impidiendo que el profesional actúe con libertad y juicio.

o El contexto de la prestación, pues tiene lugar es un espacio especialmente ordenado a lograr la discreción de lo hablado.

o El quebrantamiento de la relación plena de entendimiento y confianza entre el médico y el paciente.

o El derecho del profesional a suspender la asistencia sanitaria prestada como consecuencia del engaño al que se ve sujeto, de conformidad con lo establecido en el Código Deontológico del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos.

Tomando como referencia la posible vulneración de la protección de datos de carácter personal, hay que tener en cuenta que la grabación de la actuación del médico está sujeto a la normativa vigente en este ámbito si atendemos a que las conversaciones mantenidas en los despachos profesionales quedan excluidas del ámbito doméstico, por lo que el tratamiento estaría sujeto al deber de información y a la existencia de una causa de legitimación que habilite el tratamiento.

Finalmente, para responder a cómo debe ser la actuación de los centros y personal sanitario que se ven incursos en una actuación de este tipo, hemos de atender a la obligación legal del centro sanitario de adoptar medidas tendentes a garantizar el derecho a la intimidad de paciente y a la específica del director médico de cada centro de establecer los controles necesarios para que no se produzca su vulneración.

Para alcanzarlo, recomendamos establecer protocolos o normas internas que eviten la realización de grabaciones de todo el personal sanitario durante el ejercicio profesional, tales como: la prohibición del uso de teléfonos móviles o de cualquier otro dispositivo con el fin de grabar imágenes, la suspensión de la actividad asistencial del personal médico si detecta que se está produciendo una grabación en salas o habitaciones compartidas, así como la instalación de carteles que adviertan de la no admisión de grabaciones como medio probatorio en juicio.

Finalmente, si a pesar de todo lo descrito, la grabación fuera realizada sin el consentimiento del facultativo y, posteriormente, difundida y/o divulgada a terceros, este dispondrá de mecanismos de protección, tales como:

o Solicitar la retirada urgente del contenido publicado en caso de que la red social y/o medio empleado disponga de un procedimiento de este tipo.

o Tramitar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.

o Recabar la tutela judicial efectiva frente a las intromisiones ilegítimas a su intimidad personal o secreto de comunicaciones por las vías procesales ordinarias (penal, civil o contencioso administrativa).

o Interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Laura Iglesias

Me es muy grato presentar la nueva Newsletter de DE LORENZO ABOGADOS.

El sistema sanitario está inmerso en un proceso de innovación y transformación continuo e imparable. Un proceso que se desarrolla a una velocidad nunca vista y en el que las nuevas tecnologías, las redes informáticas y el Big Data, aparecen claramente como elementos disruptivos, que, si bien ofrecen enormes oportunidades en la prestación de nuestros servicios de asesoramiento, al sector salud, también y al mismo tiempo, suponen nuevos riesgos en los que nuestra Firma debe encaminar su apoyo, en su gestión desde el Derecho Sanitario.

Ese proceso de transformación, nos exige a todos, dar un paso adelante para anticiparnos a las necesidades y desafíos del sistema, entender hacia dónde debemos ir, proponer soluciones innovadoras y ser motores activos de esa transformación, y desde DE LORENZO ABOGADOS, poder transmitir la acumulación de nuestra experiencia profesional, preocupación social y conocimiento científico-jurídico adquiridos en medio siglo de dedicación al ejercicio del Derecho Sanitario .

DE LORENZO ABOGADOS, se encuentra siempre en contacto con la máxima actualidad del sector sanitario, siendo noticia de un modo permanente. Su presencia en el sector se evidencia a través de numerosas publicaciones especializadas que corren a cargo de los distintos profesionales de la Firma que colaboran de manera habitual en ellas aportando su opinión experta cuando éstas lo requieren. Igualmente realizan labores docentes en Universidades e Instituciones jurídico-sanitarias participando como ponentes en cursos, conferencias y seminarios propios u organizados por otros organismos e instituciones.

Nuestro objetivo es publicar información que consideramos de interés en el contexto de nuestra labor de asesoramiento. Por todo ello, encontraran en esta Newsletter y en los siguientes números de esta publicación periódica noticias sobre novedades legislativas, actualidad jurídica y criterios doctrinales y jurisprudenciales que consideremos que pueden afectar a su actividad, o que pueden resultar de interés para los destinatarios.

Nace así con una vocación formativa e informativa, pareja a la rápida evolución del ejercicio de las profesiones sanitarias, a su creciente complejidad técnica y de organización, a las transformaciones sociales desarrolladas a su alrededor y la dispersión y abundancia de normas jurídicas, así como la naturaleza multidisciplinar de los conocimientos que es preciso emplear en su tratamiento, y que han requerido que en esta Newsletter, puedan incorporarse desde nuestras Áreas de actividad, los especialistas en las diversas disciplinas jurídicas que las componen, con la finalidad de prestarles un servicio integral, pero que a su vez deseamos convertir esta oportunidad en una herramienta de comunicación bidireccional, por lo que aceptaremos con mucho agrado cualquier sugerencia, comentario o solicitud acerca del contenido de la misma.

Una vez más muchas gracias por su confianza.

Ricardo de Lorenzo y Montero.