Como consecuencia del anuncio de licitación para el suministro de implantes de prótesis de mama para un Servicio de Salud, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha determinado que no es obligatoria la necesidad de poseer la certificación de la Agencia Norteamericana del Medicamento, además de la certificación Europea (Marcado CE) para poder concurrir a la misma.

A este respecto, dentro del pliego del contrato de suministro, se establecía que los licitadores que tuviesen acreditación de la unión europea con el marcado CE, pero sin embargo no ostentasen la acreditación de la FDA, no podían concurrir a la mencionada licitación.

En consideración a la regulación de las licitaciones públicas y a la normativa sobre productos sanitarios en Europa, De Lorenzo Abogados interpuso Recurso Especial en Materia de Contratación en representación de una compañía licitante, que no poseía la certificación de la FDA (Food and Drug Administration).

En el escrito anteriormente mencionado, desde De Lorenzo Abogados se defendía que con dicha exclusión se vulneraba el principio de libertad de acceso a las licitaciones públicas, el de igualdad y discriminación del órgano de contratación.

Todo ello, debido a que en el contexto de licitaciones europeas, cualquier producto sanitario implantable que cuente con el marcado CE, cuenta con un nivel óptimo de calidad, dados los completos y complejos mecanismos de control sanitario que ejercen todos y cada uno de los organismos específicos en cada miembro de la unión europea (España: Agencia Española del Medicamento).

Finalmente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resuelve (Resolución Nº 1137/2021), estimando que las compañías que desarrollan su actividad comercial en Europa, no tienen el deber de desarrollarla en otros mercados o países, tales como Estados Unidos, ni más aún cumplir los requisitos de estos (acreditación FDA), toda vez que mediante la acreditación del Marcado CE se establecen los estándares de calidad obligatorios para poder circular los productos en el marco Europeo.

En conclusión, es probable que el nivel de excelencia de las prótesis se alcance poseyendo tanto el Marcado CE y como el de la FDA, sin embargo, en el marco europeo de las licitaciones públicas, supone una clara restricción de la competencia que conduce a una discriminación de los posibles licitadores.

Todo ello, entendiendo que al establecer como requisito mínimo a los licitadores acreditar ambos certificados (CE y FDA), no se proporciona un acceso a la licitación en condiciones de igualdad, al establecer obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.

Artículo de Eduardo Alonso

Con motivo de la crisis sanitaria actual, a consecuencia del COVID-19 y con el fin de dar cobertura a las necesidades actuales y futuras, se acuerda por la Consejería de Sanidad la tramitación urgente del Anteproyecto de Ley de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, con fecha de 6 de septiembre de 2021.

Durante la vigencia del estado de alarma, decretado para afrontar la emergencia sanitaria que estábamos sufriendo por el COVID-19, se permitió hacer modificaciones en la asistencia farmacéutica con la finalidad de ofrecer una atención completa a los ciudadanos.

Por ello, en el referenciado anteproyecto se recogen aspectos relacionados con la situación acontecida y que, de cara a nuevas incidencias altas del virus o futuras pandemias, permitan dar la mayor cobertura a los ciudadanos.

Uno de los aspectos más relevantes que introduce el texto normativo, es la atención farmacéutica domiciliaria: “entrega informada de medicamentos a domicilio”, práctica que ha adquirido fuerza tras la declaración del estado de alarma.

A este respecto, los medicamentos y productos sanitarios se podrán dispensar con entrega informada al domicilio del paciente, cuando estos lo soliciten, siempre y cuando concurran circunstancias que impidan y dificulten su desplazamiento a la oficina de farmacia.

Con la nueva ley de farmacia, se establece un nuevo módulo poblacional para la autorización de nuevas oficias de farmacia, estableciendo una reducción del núcleo urbano en 2800 habitantes.

Además, se regula el sistema personal de dosificación con el fin de mejorar la adherencia y efectividad de los tratamientos, en particular de pacientes crónicos, en situación de dependencia y poli-medicados, reconociendo de este modo el papel sanitario del farmacéutico.

La nueva Ley amplía las secciones de las oficinas de farmacia, incorporando de este modo las secciones de nutrición y dietética, dando así mayor flexibilidad a la gestión de la farmacia por el titular, en cuyo desarrollo no estará vinculado, además de estimular la economía y empleo, toda vez que brinda salidas profesionales a las titulaciones que existen en la actualidad.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 23 de julio de 2021, rechaza que los autónomos societarios puedan cobrar el 100% de su pensión mientras estén al frente de su negocio a través de la modalidad de jubilación activa, y, por tanto, desde ahora solo podrán cobrar la mitad de la prestación con esta modalidad.

Pero, ¿en qué se diferencia un autónomo societario de un autónomo persona física, comúnmente conocido como autónomo clásico? El autónomo societario es un trabajador autónomo que ha constituido una sociedad mercantil o empresa de cualquier tipo, sin que tenga riesgo empresarial personal, dado que no responde con su patrimonio, en el ámbito laboral que nos ocupa, ni de deudas salariales, ni de las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social de los trabajadores contratados por la empresa. Por el contrario, el autónomo clásico, tiene a trabajadores contratados como persona física, y como tal, responde con un patrimonio, presente y futuro, de todas las deudas en las que éstos puedan incurrir.

Dos son los argumentos que utiliza el Tribunal Supremo para denegar la pensión completa a los autónomos societarios que se encuentran en situación de jubilación parcial, a pesar de mantener el 100% de la pensión para los autónomos clásicos, en situaciones que pueden parecer idénticas:

• En primer lugar, argumenta el Tribunal Supremo, que no se puede equiparar a un trabajador por cuenta propia persona física y un autónomo societario, dado que no tienen las mismas características, y por ende, no pueden gozar los mismos derechos, concretando dichas diferencias, como hemos mencionado anteriormente, en la responsabilidad patrimonial y los distintos riesgos empresariales que asumen cada uno.

• Por otro lado, el Tribunal Supremo se centra en unos de los requisitos establecidos en la Ley General de la Seguridad Social para obtener la jubilación activa, que no es otro que tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena para poder percibir el 100% de la prestación. Y en este argumento se encuentra la esencia de esta sentencia, dado que el Tribunal Supremo sostiene que, si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es una persona jurídica y no el autónomo como tal, y por tanto, no se puede entender que el autónomo societario haya contratado personalmente a un trabajador por cuenta ajena, no cumpliéndose el requisito principal para obtener el 100% de la prestación por jubilación activa.

Tras esta sentencia, la Seguridad Social no se ha pronunciado, si bien, son numerosas las voces que se alzan manifestando sus temores a que dicho pronunciamiento afecte, no solo a aquellos autónomos societarios que accedan a la jubilación activa de ahora en adelante, si no que también podría afectar a aquellos que ya venían cobrando su pensión completa a través de la modalidad de jubilación activa.

A día de hoy, solo nos queda esperar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social actúe en un sentido o en otro, y mientras tanto estudiar las posibilidades de reclamación, para la defensa de los autónomos societarios.

Artículo de María Torres Ramos

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha dictado Auto por el que inadmite el recurso contencioso-administrativo planteado por la Asociación Liberum contra la Orden de 18 de agosto de 2021 de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, por la que se modifica la Orden de 7 de mayo de 2021 y la Orden de 14 de Julio de 2021, que acordaban establecer pruebas PDIAs semanales al personal sanitario no vacunado, así como para las personas trabajadoras, en los centros sociosanitarios residenciales y no residenciales y del Servicio de Ayuda a domicilio, vacunados y no vacunados.

Las medidas recogidas en la Orden recurrida, regulan medidas sobre pruebas diagnósticas que son de nueva implantación, ya que no se limitan a mantener medidas anteriores, sino que añade nuevas medidas o modifica las previamente establecidas.

Por tanto, en la Orden se adoptan una serie de medidas sanitarias que las autoridades han considerado necesarias y urgentes, que afectan a derechos fundamentales, restringiéndolos, y cuyos destinatarios no están identificados individualmente, por lo que, para dichas medidas desplieguen efectos y sean aplicables, han de ser previamente sometidas a autorización o ratificación judicial, tal y como previene el art. 10.8 de la LJCA.

Concluye la Sala que las medidas acordadas no son susceptibles de recurso administrativo, pues dichas medidas nunca fueron legalmente eficaces al no haber sido ratificadas judicialmente y por ende, la Orden que las establece no puede constituir una actividad administrativa susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Auto 440/2021 de 29 de septiembre, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Granada.

Artículo de Cristina Ramírez Navarro.

El caso se centra en qué tipo de poder puede servir para ejercitar un acceso a la historia clínica, siendo esta constitutiva de datos sensible.

En los hechos llevados ante la Audiencia Nacional, el padre disponía de un poder otorgado por el hijo en favor de su progenitor, que éste aportó ante el SESCAM para que se le concediera el acceso a un informe médico de su hijo, de junio de 2019. De la lectura y de una interpretación sistemática del mismo, se desprende que se trata de un poder general para practicar cualesquiera actos y negocios de " administración, adquisición, enajenación, gravamen y disposición sin limitación alguna", como se indica en la página 6 del mismo, en sentido amplio. Es decir, se trata de un poder general comúnmente conocido como de administración, pero en él no se faculta por el poderdante de modo específico a su padre, para que en su representación pueda acceder a sus datos médicos, por cuanto, no puede servir de cobertura para ello.

Téngase en cuenta que los datos médicos o datos relativos a la salud, entran dentro de una categoría especial de datos personales, ex artículo 9 del Reglamento General de Protección de Datos, para cuyo tratamiento se requiere el " consentimiento explícito" del interesado, según el apartado 2.a) de dicho precepto, salvo que resulte de aplicación alguna de las excepciones que se recogen en los restantes apartados del citado artículo 9.2, que aquí no concurren.

Por tanto, si bien el artículo 12.1 de la LOPDGDD establece que los derechos reconocidos en los artículos 15 a 22 del RGPD podrán ejercitarse directamente o por medio de representante legal o voluntario, cuando se ejercite el derecho de acceso (al que se refiere el artículo 15 del RGPD) a datos de salud por representante, deberá contar éste con el consentimiento explícito del titular de los datos para ello, consentimiento que no consta de forma específica en cualquier poder.

En conclusión, ningún poder general en el que no costa por expreso que el poderdante confiere al apoderado la potestad de solicitar la historia clínica o cualquier documento en el que constan sus datos salud en su nombre, no es válido para ello.

En este sentido se pronunció ya la Agencia Española de Protección de Datos en el Procedimiento Nº: TD/01110/2013, RESOLUCIÓN Nº.: R/02277/2013, expresándose en los siguientes términos:

“En el caso que nos ocupa, el reclamante no ha acreditado documentalmente haber subsanado lo requerido por la entidad reclamada, esto es, haber aportado original o copia compulsada del poder de representación específico para acceder a la documentación clínica de un tercero y de los pertinentes documentos que identifiquen a la representada y al representante.

Por otro lado, en cuanto a la controversia suscitada, la validez o no de un poder notarial general de representación para poder ejercitar el derecho de acceso a la historia clínica de un tercero, se ha de señalar que los datos relativos a la salud de las personas son datos especialmente protegidos, debiéndose adoptar mayores cautelas a la hora de tratarlos o permitir el acceso a los mismos a terceras personas, lo que implica que sea preciso la exigencia de un poder de representación especifico y concreto para acceder a dicha documentación (no siendo necesario u obligatorio que dicho poder de representación sea otorgado ante notario). Por tanto, no es válido un poder notarial de representación genérico que no recoja de manera clara e inequívoca que se otorga la representación para que se acceda a la historia clínica del poderdante.

[…]

En consecuencia, el reclamante deberá dirigirse a la entidad reclamada aportando original o copia debidamente compulsada de la documentación que acredite su personalidad y la de su representada, así como del poder de representación expresamente conferido para el ejercicio del derecho concreto.”

Artículo de Mª Estrella Blanco Patiño

DE LORENZO ABOGADOS, desde el área de Derecho Digital, tanto de forma interna, como para ofrecer servicios en materia de Seguridad de la Información, ha obtenido con fecha 24/08/2021, de la entidad certificadora EQA la certificación de seguridad de la información internacional de Registro de Empresa y el derecho de uso de la correspondiente marca EQA con el Nº 10828-E, que evidencia la conformidad de nuestro Sistema de Gestión de Seguridad de la Información con la norma UNE-ISO/IEC 27001:2017 para “Los sistemas de información que dan soporte a las actividades que se realizan en las distintas áreas del Despacho: área jurídico-contenciosa, área laboral y seguridad social, área de derecho digital.

El área de Derecho Digital está especializada en el asesoramiento e implantación de procedimientos acordes a los estándares de Seguridad de la Información, entre los que se encuentran la protección de datos considerados de especial sensibilidad (fundamentalmente de salud, genéticos, biométricos y de minoría de edad) y se encuentra altamente capacitada para respaldar de forma proactiva a las empresas públicas y privadas en el cumplimiento del Reglamento General de Protección de Datos (RGP) y la LOPDGDD, ISO 27000 y 27001, así como la normativa sectorial aplicable, todo ello con criterios de máxima calidad.

Con ello DE LORENZO ABOGADOS afianza su posición, garantizando a sus clientes el máximo cumplimiento de las medidas preventivas y reactivas en sus sistemas de información, manifestando que la organización y sus procesos de funcionamiento son adecuados para hacer frente a las posibles amenazas, afianzando así su dilatada experiencia en las distintas actividades que desarrolla dentro del sector sanitario, tanto público como privado.