Noticias De Lorenzo Abogados

12
04
2021

LOS OTROS PACIENTES, AFECTADOS POR EL VIRUS DE LA SATURACIÓN SANITARIA, PODRÍAN RECLAMAR


La pérdida de oportunidad en relación a la pandemia covid-19 ha sido el título del último debate de Promede, celebrado a finales de marzo. Dentro de los daños susceptibles de ser indemnizados en esta pandemia, los derivados de desatenciones sanitarias son uno de ellos.

Ofelia de Lorenzo, socia-directora de Área Jurídico-Contenciosa del despacho De Lorenzo Abogados, apuntó la necesidad de estudiar cada caso por separado, descartando así la posibilidad de dar respuestas únicas para estas situaciones. Por un lado, De Lorenzo diferenció cuatro marcos temporales, los hechos ocurridos antes de la declaración del Estado de Alarma, los que se circunscriben al Estado de Alarma primer, los de la desescalada y devolución de competencias a las autonomías y la vuelta a una situación de Estado de Alarma, en la que estamos hasta el 9 de mayo. Para cada uno de estos cuatro escenarios hay que aplicar un razonamiento jurídico distinto, porque distintas eran las normas en vigor, adelantó la abogada.



Diario Médico

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09
04
2021

DE LORENZO ABOGA POR UNA LEY QUE DÉ RESPUESTA GLOBAL AL COVID-19


El Gobierno confía en no tener que extender el estado de alarma más allá del 9 de mayo, la fecha en la que acaba la prórroga de seis meses decretada en noviembre pasado. A partir de ese momento, las comunidades autónomas serán las encargadas de implantar en su territorio aquellas medidas jurídicas para frenar la expansión del coronavirus Covid-19, tal y como ocurrió entre los meses de junio y octubre del año pasado. Una situación que derivó en numerosas resoluciones judiciales, a raíz de la aprobación de determinadas leyes que chocaban con el marco constitucional, y que según el experto en Derecho Sanitario, Ricardo De Lorenzo, va a volver a ocurrir.

Así lo subraya De Lorenzo, que recuerda a Redacción Médica que “las restricciones de derechos fundamentales no pueden estar contempladas en leyes ordinarias, sino orgánicas, y hasta que esta exista, seguirá siendo indispensable la aprobación de un juez”. Para evitar esta situación, será el Consejo Interterritorial "quien deba responder a cualquier tipo de rebrote que surja en España".



Redacción Médica

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04
04
2021

RESPONSABILIDAD POR EFECTOS ADVERSOS DE LAS VACUNAS CONTRA LA COVID-19


En la lucha contra la pandemia, la necesidad de encontrar una vacuna contra la COVID-19 ha constituido un objetivo de salud pública, pero igualmente un gran desafío, tanto por el escaso plazo de tiempo para su desarrollo como por el elevado coste inicial que supone para los fabricantes al igual que por el alto índice de fracaso de los ensayos clínicos. Efectivamente esa carrera hacia la obtención de estas vacunas podría llevarnos a la creencia de la existencia de un riesgo potencialmente mayor a que estas tengan consecuencias inesperadas. No obstante, lo cierto es que, aunque los procesos de desarrollo y autorización han sido más rápidos de lo habitual, ello no significa que no haya existido un control estricto o que no se cumplan los estándares de seguridad, calidad y eficacia necesarios. El 17 de junio del 2020, la Comisión Europea presentó una estrategia europea para acelerar el desarrollo, la fabricación y reparto de vacunas eficaces y seguras contra la COVID-19. En ese sentido, a cambio del derecho a comprar un número determinado de dosis de vacunas en un periodo concreto, la Comisión financia parte de los costes iniciales de los productores de vacunas a través de compromisos anticipados de mercado (Acuerdos de Adquisición Anticipada-APA). Ofelia De Lorenzo Aparicio Responsabilidad por efectos adversos de las vacunas contra la COVID-19 La financiación se consideraría un pago a cuenta de las vacunas que los Estados miembros compren realmente, garantizándose así la producción de la vacuna a escala necesaria tan pronto como sea posible (Acuerdo entre la Comisión Europea y los Estados miembros sobre vacunas contra la COVID-19. Madrid, julio 2020). Cuando una vacuna produce un efecto adverso no deseado en el paciente, este tiene derecho a reclamar una indemnización por daños y perjuicios.

¿Pero qué ocurre en el caso de producirse efectos adversos derivados de la vacuna del coronavirus?, ¿cuál sería la responsabilidad de los laboratorios fabricantes y de los gobiernos en la UE? Cuando una vacuna produce un efecto adverso no deseado en el paciente, este tiene derecho a reclamar una indemnización por daños y perjuicios debiendo la responsabilidad recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios, de concurrir las concretas circunstancias necesarias para ello, citamos al respecto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1806/2020 de 21 de diciembre 2020. Aunque en el caso de una situación tan excepcional como la pandemia por la COVID-19 los términos deben cambiar. En esa línea, la Comisión Europea, ha hecho una excepción con la vacuna del coronavirus respecto de los principios generales de la responsabilidad por medicamentos o productos sanitarios, los cuales, conforme la directiva europea de responsabilidad por daños de los productos atribuyen la responsabilidad a la empresa fabricante. Las instituciones comunitarias han eximido a los fabricantes de las indemnizaciones por posibles efectos perniciosos de la vacuna para la COVID-19, aceptando dicha responsabilidad por la situación de excepcionalidad de la pandemia por coronavirus, la premura obligada en el desarrollo de las mismas por parte del sector farmacéutico y la necesidad de disponer cuanto antes de las vacunas para la población de la Unión Europea. No obstante, es necesario recalcar que la responsabilidad sigue siendo de las empresas fabricantes; pero los Estados miembros deberán estar en disposición de cubrir financieramente las indemnizaciones que pudieran declararse procedentes.

Con fecha 20 de julio de 2020, se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Acuerdo entre la Comisión Europea y los Estados miembros sobre vacunas contra la COVID-19, el cual en su artículo 6 establece que el presente Acuerdo regula exclusivamente el reparto de la posible responsabilidad e indemnidades entre la Comisión y los Estados miembros participantes. En cambio, no regula el alcance o las condiciones con arreglo a las cuales la posible responsabilidad del fabricante de vacunas debe asumirse o ser objeto de exoneración conforme a los APA (Acuerdos de Adquisición Anticipada). Los Acuerdos de Adquisición Anticipada se están cerrando bajo el liderazgo de la Comisión Europea, que prevé que los Estados miembros abonen las posibles indemnizaciones, con sus presupuestos nacionales, que tendrían que afrontar los fabricantes en caso de responsabilidad, en “condiciones específicas y estrictas” y cuya determinación y alcance a fecha de hoy no ha sido aclarado por el Ministerio de Sanidad. Los contratos suscritos por la UE con los diferentes fabricantes tienen carácter de reservado. Las disposiciones en materia de responsabilidad e indemnización no alteran en modo alguno la carga de la prueba que incumbe a las empresas para demostrar la seguridad y eficacia de sus productos. Los laboratorios productores de las vacunas abogan por un sistema de compensación sin culpa para los perjudicados y una exención de responsabilidad civil (coste de las indemnizaciones) para los fabricantes del producto.

El blindaje en materia de responsabilidad para los laboratorios fabricantes de vacunas existe en la legislación de Estados Unidos para casos de pandemia, lo que exime de responsabilidad en aquel país a las empresas ante lo que pueda ocurrir con los productos fabricados bajo tales condiciones. En el caso de Europa, como hemos dicho las instituciones comunitarias han eximido a los fabricantes de las indemnizaciones por los posibles efectos perniciosos de la vacuna para la COVID-19, ahora bien, jurídicamente ¿cómo se van a poder reclamar esos daños? Como ya han concluido otros compañeros juristas todo ello nos lleva al planteamiento de la posibilidad de incorporar en nuestro país un sistema de los fondos estatales de compensación por los daños vacunales. En la actualidad, existen 24 países que tienen ya desarrollados sistemas de compensación para daños producidos por las vacunas, la mayoría de ellos europeos, pero tal vez el más completo es el programa “National Vaccine Injury Compensation Program”, operativo desde 1988. No obstante, y para el supuesto de España, la propuesta pudiera ser un sistema estatal de compensación por los daños vacunales, fusionado con un método alternativo de resolución de conflictos en materia de responsabilidad civil patrimonial, lo cual lo dotaría de celeridad en el proceso y con la existencia de un baremo indemnizatorio, de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria, y lo otorgaría de seguridad jurídica para las partes, facilitando como objeto final la percepción de la indemnización a los afectados, evitando la judicialización de las reclamaciones con la consiguiente carga de prueba, gastos, etc. y, desde la perspectiva de la industria y el Estado, supondría una excelente posibilidad de colaboración público-privada que, además, dotaría de seguridad jurídica ante los riesgos necesariamente asumidos.

Ofelia De Lorenzo



New Medical Economics

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24
03
2021

PROMEDE ANALIZA OPCIONES DE INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDAS DE OPORTUNIDAD DEBIDAS A LA COVID-19


Promede, formación que agrupa a profesionales de la Medicina y el Derecho, ha analizado las hipotéticas opciones de indemnización debidas a pérdidas de oportunidad en los litigios que puedan generarse en el ámbito de la asistencia sanitaria durante la pandemia de Covid-19.

En formato virtual, la tertulia abordó con sus invitados aspectos del mayor interés jurídico y sanitario como las atribuciones de la carga de la prueba, la asignación de culpa, la pavorosa falta de medios en la primera ola de la pandemia, la posible exclusión de residentes mayores de la prestación sanitaria y el seguimiento de protocolos de emergencia, entre otros muchos aspectos legales y médicos del mayor interés.

La directora del área jurídico contenciosa del gabinete jurídico De Lorenzo Abogados, la letrada Ofelia de Lorenzo Aparici, también incidió en que no todo daño ocasionado durante la pandemia se ajusta a la doctrina de la pérdida de la oportunidad. Al existir muchos supuestos como son los posibles errores de diagnóstico, la falta de medios de protección y tratamientos y la demora en la atención a las otras patologías.

De Lorenzo también aseguró que, en general, hay que estudiar cada caso dentro de la fase concreta de la pandemia, ya que la responsabilidad puede no ser la misma en la primera ola que cuando el Gobierno central tuvo el mando único o cuando las comunidades autónomas entraron en situación de cogobernanza. Por lo que dibujó cuatro escenarios, también condicionados por la progresiva implantación de la telemedicina y las posibilidades de la atención remota. Mientras que los hospitales privados quedaron legitimados como responsables según cada escenario y cuando no quedaron subordinados al poder público.

Mencionó que, en 2014, hubo condena por un fallecimiento debido a la gripe A, a pesar de no haber existido daño en la Lex Artis. Apuntó la jurista a responsabilidades en los países por posibles daños derivados de las nuevas vacunas que, a su juicio, deberían generar fondos estatales de compensación. Aunque prefirió en el mayor número de casos posibles la resolución extrajudicial de los conflictos, que humaniza las controversias, antes que el establecimiento de un seguro generalizado desde la Administración.

De igual modo, recordó que los tribunales tienden a objetivar los procesos con sentido de pérdida de oportunidad.



Acta Sanitaria

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Redacción Médica

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16
03
2021

RICARDO DE LORENZO APARICI ANALIZA LA TELEMEDICINA Y PROTECCIÓN DE DATOS DURANTE LA PANDEMIA EN EL COLEGIO DE ABOGADOS Y ABOGADAS DE COSTA RICA


El 16 de marzo Ricardo De Lorenzo Aparici intervino en el ciclo de conferencias telemáticas del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica con la ponencia con la ponencia “La #telemedicina en la pandemia y post #pandemia #COVID19 #protecciondedatos de las personas”. Facebook del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica.



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15
03
2021

LA DESVIACIÓN PROCESAL Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO


Dos de los principios básicos en los que se fundamenta el orden contencioso-administrativo son, por un lado la función revisora y por otro lado el principio antiformalista.

Ambos principios chocan en la llamada desviación procesal, regulada en el artículo 69 de la LCJA y que en resumidas cuentas, nos recuerda que en fase contencioso-administrativa no se podrá alegar cuestiones no analizadas y solicitadas en vía administrativa, declarándose la inadmisión de dichas pretensiones.

Si bien en la inmensa mayoría de los supuestos esta distinción parece clara, respecto a lo que se puede solicitar en vía administrativa y en vía contencioso-administrativa, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial muchas veces esta línea divisoria entre la función revisora y el principio antiformalista no queda clara, derivando en supuestos en los que se admite y otros no la existencia de desviación procesal.

Como ejemplo de lo anterior, encontramos aquellos supuestos de responsabilidad patrimonial sanitaria en los que en vía administrativa exclusivamente se alega la existencia de vulneración de la lex artis ad hoc respecto a un hecho médico concreto o a un proceso asistencial y, en vía contencioso-administrativa, se introduce como alegación complementaria la supuesta deficiencia del consentimiento informado, cuestión no planteada ni directa ni indirectamente en vía patrimonial.

Pues bien, dicha cuestión ha sido ampliamente analizada por nuestros Tribunales del orden contencioso-administrativo, sin que hubiese una línea consolidada respecto a si nos encontrábamos ante un supuesto de desviación procesal o bien, sobre la base del principio antiformalista, se podría entender que al hablar de infracción de la lex artis ad hoc en el proceso asistencial, el mismo, aún no habiéndose alegado expresamente, podría entenderse que incluía la falta o déficit de información.

Así, como ejemplo de existencia de desviación procesal, encontramos entre otras la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 2ª, de 4 de abril de 2014, donde se entendía que: “La alegación, por primera vez, en la demanda de la omisión de consentimiento informado, tratándose de una reclamación de responsabilidad patrimonial por lesión consecuente al anormal funcionamiento del servicio público ( art. 139.1 de la Ley 30/92), equivale al planteamiento de una cuestión nueva respecto a la cual la Administración demandada no ha tenido posibilidad de pronunciarse, por ello, se aprecia la concurrencia del vicio de desviación procesal al no tratarse, propiamente de un motivo de impugnación de la resolución recurrida.

En cambio, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección 1ª, de 31 de enero de 2019, llega a una conclusión radicalmente opuesta, al entender respecto a la existencia o no de desviación en estos casos que: “ este motivo debe ser rechazado ya que la desviación procesal opera cuando existen distintas pretensiones y no distintos motivos (ni cuestiones vinculadas a responsabilidad ajena a la asistencial), como es el caso, en que se cuestiona la asistencia sanitaria prestada por el SESPA y, por tanto, no se varia el título de responsabilidad patrimonial invocado por la parte, ya que la vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc”.

Esta discrepancia existente entre nuestros Tribunales ha sido finalmente resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en una reciente sentencia y que viene a decantar la balanza por considerar que no existe desviación procesal. Así, el Alto Tribunal resuelve esta problemática entendiendo que en los supuestos de responsabilidad sanitaria, se puede alegar como motivo nuevo en la demanda la falta de información, a pesar de no hacerse reclamado en la vía previa.

El recurso de casación planteado por la actora, quien había sido desestimada su pretensión tanto en primera instancia como en apelación, se centra en la existencia de un interés casacional para la formación de jurisprudencia.

En concreto, se solicitaba matizar si en un caso de responsabilidad sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis ad hoc, resulta posible alegar la falta de consentimiento informado, no alegado como infracción de manera expresa en la vía administrativa.

Como antecedentes, la Sala Tercera recuerda que en vía administrativa el reclamante únicamente reclamaba por la existencia de una supuesta negligencia grave sufrida en el contexto de una cirugía concreta y las incidencias surgidas tras la misma, no abordándose en ningún momento problema alguno con la información, ni en la reclamación ni en el trámites de audiencia.

En cambio, en la vía judicial, aparece por primera vez dicha cuestión en el escrito de demanda.

En relación con esta diferencia entre la vía administrativa y la contenciosa, la sentencia de instancia, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Sevilla, estima la desviación procesal al considerar: “El objeto de la pretensión no se identifica exclusivamente por la resolución o acto impugnado, sino por otros dos elementos identificadores de carácter objetivo: la identidad en el petitum y en la causa petendi. Y, en este caso resulta evidente, al menos para este juzgador, que se ha introducido en sede judicial una causa petendi nueva. Una cosa es añadir en sede judicial nuevos motivos que justifiquen la pretensión actora (que sí puede hacerse), y otra bien distinta suscitar cuestiones nuevas, no planteadas en sede administrativa (que no puede hacerse), como es la supuesta falta de consentimiento informado que da lugar, a lo sumo, a una indemnización moral”.

Dicha postura es confirmada en la Sentencia de apelación dictada por el TSJ de Andalucía, al afirmar: “Nosotros, hemos que mostrarnos de acuerdo con el criterio que se sigue en la sentencia de instancia, ya que, en definitiva, nos encontramos ante una nueva causa de pedir sobre las que no tuvo la oportunidad de pronunciarse la administración demandada”.

De cara a analizar la desviación procesal, la Sala Tercera se remite a la postura del Constitucional que nos recuerda que "no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6” y recuerda la propia doctrina de la Sala Tercera relativa a que el consentimiento informado forma parte de la lex artis, tras analizar ambos conceptos y la función del consentimiento en el ámbito sanitario.

Es decir, se decanta más por la idea del antiformalismo y por ende de la protección del administrado frente a la función revisora.

Finalmente, responde a las cuestiones de interés casacional plantado, estableciendo que con carácter general y en abstracto “en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa"; sin embargo, entrando al caso concreto, entiende que en este caso constituye una desviación procesal ya que se refieren a cuestiones de hecho, omisión de un documento, y no de derecho.

En resumen, no hay desviación cuando se aleguen motivos jurídicos que no se refieran a hechos nuevos y si la habrá cuando se trate de motivos jurídicos que se sustenten en hechos o documentos no alegados en vía administrativa.

Pablo Montalvo