Dos de los principios básicos en los que se fundamenta el orden contencioso-administrativo son, por un lado la función revisora y por otro lado el principio antiformalista.

Ambos principios chocan en la llamada desviación procesal, regulada en el artículo 69 de la LCJA y que en resumidas cuentas, nos recuerda que en fase contencioso-administrativa no se podrá alegar cuestiones no analizadas y solicitadas en vía administrativa, declarándose la inadmisión de dichas pretensiones.

Si bien en la inmensa mayoría de los supuestos esta distinción parece clara, respecto a lo que se puede solicitar en vía administrativa y en vía contencioso-administrativa, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial muchas veces esta línea divisoria entre la función revisora y el principio antiformalista no queda clara, derivando en supuestos en los que se admite y otros no la existencia de desviación procesal.

Como ejemplo de lo anterior, encontramos aquellos supuestos de responsabilidad patrimonial sanitaria en los que en vía administrativa exclusivamente se alega la existencia de vulneración de la lex artis ad hoc respecto a un hecho médico concreto o a un proceso asistencial y, en vía contencioso-administrativa, se introduce como alegación complementaria la supuesta deficiencia del consentimiento informado, cuestión no planteada ni directa ni indirectamente en vía patrimonial.

Pues bien, dicha cuestión ha sido ampliamente analizada por nuestros Tribunales del orden contencioso-administrativo, sin que hubiese una línea consolidada respecto a si nos encontrábamos ante un supuesto de desviación procesal o bien, sobre la base del principio antiformalista, se podría entender que al hablar de infracción de la lex artis ad hoc en el proceso asistencial, el mismo, aún no habiéndose alegado expresamente, podría entenderse que incluía la falta o déficit de información.

Así, como ejemplo de existencia de desviación procesal, encontramos entre otras la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 2ª, de 4 de abril de 2014, donde se entendía que: “La alegación, por primera vez, en la demanda de la omisión de consentimiento informado, tratándose de una reclamación de responsabilidad patrimonial por lesión consecuente al anormal funcionamiento del servicio público ( art. 139.1 de la Ley 30/92), equivale al planteamiento de una cuestión nueva respecto a la cual la Administración demandada no ha tenido posibilidad de pronunciarse, por ello, se aprecia la concurrencia del vicio de desviación procesal al no tratarse, propiamente de un motivo de impugnación de la resolución recurrida.

En cambio, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección 1ª, de 31 de enero de 2019, llega a una conclusión radicalmente opuesta, al entender respecto a la existencia o no de desviación en estos casos que: “ este motivo debe ser rechazado ya que la desviación procesal opera cuando existen distintas pretensiones y no distintos motivos (ni cuestiones vinculadas a responsabilidad ajena a la asistencial), como es el caso, en que se cuestiona la asistencia sanitaria prestada por el SESPA y, por tanto, no se varia el título de responsabilidad patrimonial invocado por la parte, ya que la vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc”.

Esta discrepancia existente entre nuestros Tribunales ha sido finalmente resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en una reciente sentencia y que viene a decantar la balanza por considerar que no existe desviación procesal. Así, el Alto Tribunal resuelve esta problemática entendiendo que en los supuestos de responsabilidad sanitaria, se puede alegar como motivo nuevo en la demanda la falta de información, a pesar de no hacerse reclamado en la vía previa.

El recurso de casación planteado por la actora, quien había sido desestimada su pretensión tanto en primera instancia como en apelación, se centra en la existencia de un interés casacional para la formación de jurisprudencia.

En concreto, se solicitaba matizar si en un caso de responsabilidad sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis ad hoc, resulta posible alegar la falta de consentimiento informado, no alegado como infracción de manera expresa en la vía administrativa.

Como antecedentes, la Sala Tercera recuerda que en vía administrativa el reclamante únicamente reclamaba por la existencia de una supuesta negligencia grave sufrida en el contexto de una cirugía concreta y las incidencias surgidas tras la misma, no abordándose en ningún momento problema alguno con la información, ni en la reclamación ni en el trámites de audiencia.

En cambio, en la vía judicial, aparece por primera vez dicha cuestión en el escrito de demanda.

En relación con esta diferencia entre la vía administrativa y la contenciosa, la sentencia de instancia, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Sevilla, estima la desviación procesal al considerar: “El objeto de la pretensión no se identifica exclusivamente por la resolución o acto impugnado, sino por otros dos elementos identificadores de carácter objetivo: la identidad en el petitum y en la causa petendi. Y, en este caso resulta evidente, al menos para este juzgador, que se ha introducido en sede judicial una causa petendi nueva. Una cosa es añadir en sede judicial nuevos motivos que justifiquen la pretensión actora (que sí puede hacerse), y otra bien distinta suscitar cuestiones nuevas, no planteadas en sede administrativa (que no puede hacerse), como es la supuesta falta de consentimiento informado que da lugar, a lo sumo, a una indemnización moral”.

Dicha postura es confirmada en la Sentencia de apelación dictada por el TSJ de Andalucía, al afirmar: “Nosotros, hemos que mostrarnos de acuerdo con el criterio que se sigue en la sentencia de instancia, ya que, en definitiva, nos encontramos ante una nueva causa de pedir sobre las que no tuvo la oportunidad de pronunciarse la administración demandada”.

De cara a analizar la desviación procesal, la Sala Tercera se remite a la postura del Constitucional que nos recuerda que "no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6” y recuerda la propia doctrina de la Sala Tercera relativa a que el consentimiento informado forma parte de la lex artis, tras analizar ambos conceptos y la función del consentimiento en el ámbito sanitario.

Es decir, se decanta más por la idea del antiformalismo y por ende de la protección del administrado frente a la función revisora.

Finalmente, responde a las cuestiones de interés casacional plantado, estableciendo que con carácter general y en abstracto “en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa"; sin embargo, entrando al caso concreto, entiende que en este caso constituye una desviación procesal ya que se refieren a cuestiones de hecho, omisión de un documento, y no de derecho.

En resumen, no hay desviación cuando se aleguen motivos jurídicos que no se refieran a hechos nuevos y si la habrá cuando se trate de motivos jurídicos que se sustenten en hechos o documentos no alegados en vía administrativa.

Pablo Montalvo