Blog

LEY REGULADORA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA ANTE EL FINAL DE LA VIDA

El nuevo año nos traído un nuevo caso, y con él un viejo debate, en el ámbito del Derecho Sanitario, al enfrentar en las decisiones en vida las opiniones de Médicos y padres, sobre quienes deben tener la última palabra sobre la aplicación de un determinado tratamiento o intervenciones de alto riesgo, en el caso de los menores.

En esta ocasión ha sido el Consejo de Estado francés quien, víspera de reyes, dio el visto bueno a los Médicos del hospital de Nancy, que habían decidido en interés del menor, interrumpir el tratamiento a una adolescente de 14 años en estado vegetativo, en contra de la voluntad sus padres.

La menor aquejada de miastenia autoinmune, había sufrido una parada cardiorrespiratoria el 22 de junio pasado, por la que ingresó en el hospital de Nancy, donde le detectaron numerosas y graves lesiones cerebrales, según el comunicado del Consejo de Estado francés.

Los Médicos valorando los riesgos que concurrían en esa situación, junto a la valoración futura sobre la posibilidad de futuros cambios, no viendo colegiadamente posibilidades de mejora, acordaron plantear interrumpir los cuidados, aunque sin conseguir un acuerdo con los padres, que recurrieron la decisión primero ante el Tribunal de Nancy y después ante el Consejo de Estado alegando el derecho a la vida.

La más alta instancia de la jurisdicción contenciosa administrativa falló, que era imposible determinar cuál sería la “voluntad de la menor”, estimándose la razón de los facultativos, amparándose en la Ley francesa de Final de la Vida de 2016, que contempla la sedación profunda para evitar el sufrimiento en enfermos terminales, pero que prohíbe la ayuda activa para morir a través de la eutanasia o del suicidio asistido, explorando igualmente la posibilidad de suspender los tratamientos cuando son inútiles, desproporcionados y no tienen más efecto que el mantenimiento artificial de la vida.

El caso, valoró la situación como excepcional, en el que la atención curativa era inoperante, apreciando igualmente el posicionamiento como práctica, contenida en el Código de Deontología y de las recomendaciones de buenas prácticas de la Orden de los Médicos franceses, que atribuye en situaciones como la contemplada, la decisión médica legítima, que debe ser colegiada, precisando como el paciente debe efectuar la petición de forma persistente, lúcida y reiterada. Una sedación adaptada, profunda y terminal, proporcionada con respeto a la dignidad, que según la Orden de los Médicos debe ser planteada como un deber de humanidad por sus miembros.

La Ley francesa de final de la vida de 2016 contempla la sedación profunda y continua como tratamiento hasta el fallecimiento que se aplicaría a pacientes con enfermedades graves e incurables así como la posibilidad de suspender los tratamientos cuando son inútiles, desproporcionados y no tienen más efecto que el mantenimiento artificial de la vida.

El caso recuerda al del bebé británico -conocido por sus iniciales, “O.T”, para ocultar la identidad de los implicados en el caso- de once meses y gravemente enfermo de un raro desorden mitocondrial, que falleció después de que sus padres perdieran la batalla legal en el Tribunal de Apelación de Londres, para mantenerlo con vida gracias a la ventilación mecánica.

Los padres habían recurrido a los tribunales en desacuerdo con los médicos que atendían al bebé, ya que consideraban que al tratarse de una “enfermedad rara” había que dar más tiempo a posibles tratamientos, frente a la decisión de los profesionales que estimaban “insoportable” el sufrimiento del pequeño, como consecuencia de los trastornos del metabolismo, daños cerebrales e insuficiencia respiratoria.

Los jueces establecieron que, en interés del niño, los médicos podían retirar “el tratamiento que le mantiene en vida”. Esa decisión fue ratificada por el Tribunal de Apelación.

Casos similares han sido abordados en los últimos años por la Justicia británica, ante la creciente responsabilidad de los Médicos en las decisiones en vida, sobre si los bebés con graves enfermedades, permiten establecer esperanzas reales de recuperación o si el tratamiento que se les aplica les produce un daño intolerable.

En octubre de 2004 se dictó en el Reino Unido la primera resolución que abrió el debate sobre si son los médicos o los padres quienes deben tener la última palabra sobre la aplicación de un tratamiento. En este caso se trataba de un bebé de once meses nacido prematuramente en el Hospital de Portsmouth, con serios problemas de corazón que le llevaron a tres episodios muy comprometidos de reanimación y a cinco en el que se le prolongó su vida con respiración artificial.

Una sentencia de primera instancia autorizó a los médicos que trataban al bebé, a no realizarle una traqueotomía en caso de que volviera a sufrir una crisis respiratoria. El juez consideró entonces, siguiendo el criterio de los médicos del hospital de Portsmouth, el que supondría un tratamiento especialmente doloroso que tampoco aseguraría una vida soportable y, por tanto, sería actuar en contra de los intereses del bebé. La sentencia no fue apelada entonces por los padres, aunque si motivó la protesta de algunas organizaciones católicas que respaldaban la voluntad de los padres de profundas creencias cristianas.

En esta ocasión la Asociación Médica Británica, había emitido una resolución por la que establecía que son los profesionales médicos los que cuentan con suficiente conocimiento para determinar la conveniencia o no de aplicar medios excepcionales en situaciones especialmente graves.

En España y tras la profunda reforma del sistema de protección de menores producida tras la aprobación de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica del menor y la Ley Orgánica 8/2015, se ha consagrado el principio de prevalencia del interés superior del menor que primará sobre cualquier otra consideración.

Esta importantísima reforma ha actualizado la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y las jurisprudencias española y europea, dándose así respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, siendo su objetivo diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado, bajo el paraguas de la defensa del interés superior del menor como elemento primordial.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la Autonomía del Paciente, no especificaba expresamente quién debía resolver los conflictos que se venían presentando cuando en casos de “riesgo grave” los facultativos entendían que era imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se negaban a prestar el consentimiento.

La modificación efectuada por la citada reforma en los apartados 3, 4 y 5 y los apartados añadidos 6 y 7 al artículo 9 de la Ley de Autonomía del Paciente, hacen que se reconozca que, con independencia de la gravedad o alcance de la intervención, el menor de dieciséis años puede ser tan inmaduro como otro de menor edad para valorar el alcance de la intervención, a juicio del Médico.

Con anterioridad a la modificación establecida en la Disposición final segunda, de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, de la Ley 41/2002, la edad de 16 años parecía impedir la representación del menor de edad “en todo caso”, salvo situaciones de incapacidad legalmente declarada y sin perjuicio de la necesidad de informar a los padres y “tener en cuenta” su opinión en casos de grave riesgo.

Ahora, la remisión que el número 4 del art. 9 realiza a letra c) del apartado anterior, aclara en sentido contrario que los padres han de otorgar el consentimiento por representación de sus hijos menores de edad, aunque sean mayores de dieciséis años y aunque no se trate de una actuación de grave riesgo para la salud o la vida del menor, si éste se encuentra en el supuesto del apartado c) del núm. 3 del art. 9, esto es: si a juicio del facultativo, el menor de edad, cualquiera que sea esta, no es capaz emocional ni intelectualmente de comprender el alcance de la intervención.

Estas situaciones no especificadas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, habían venido resolviéndose por la Sala Primera del Tribunal Supremo”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, siguiendo el ejemplo de la “Children Act británica de 1985”,(art. 9), partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, sentando así la concreción práctica del concepto jurídico de “interés del menor”.

Establece esta jurisprudencia “Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación…), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas”. A continuación, siguen diciendo las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo citada que, “Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento”.

Sin intención evidente de jerarquizar los criterios de determinación del interés superior, con este orden enumerativo el Tribunal Supremo deja clara la prioridad de satisfacer las necesidades básicas o vitales del menor entre las que cita expresamente su salud. También queda claro que la necesidad de atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, con ser esencial, se subordina a la compatibilidad de tales deseos, sentimientos y opiniones con las necesidades básicas o vitales del mismo. Es evidente que si la salud es una de tales necesidades básicas, lo será prioritariamente la vida como presupuesto “sine qua non” de todas las demás.

Pero aún cabe destacar otros dos criterios importantes del repertorio que proporciona esta jurisprudencia: “Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse”.

“Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio)”. La identificación del “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas intervenciones médicas o de su omisión en casos de grave riesgo, llevaban a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañara objetivamente grave riesgo.

Estos conflictos que se presentan cuando en casos de “riesgo grave” los facultativos determinen la conveniencia o no de aplicar medios excepcionales y sus representantes o el propio menor se niegue a prestar el consentimiento, son más habituales de lo que parece, y para muestra fue en nuestro país el caso Andrea, en el Hospital Clínico de Santiago de Compostela.

Los bienes en conflicto son de un lado, la vida del paciente menor de edad y en relación con ella, su salud, y de otro, su autonomía y libertad de decisión, sea indirectamente ejercida a través de la representación legal, o sea directamente ejercida cuando se trata de menores emancipados, mayores de 16 años o menores maduros.

No obstante, en España, ante situaciones urgentes los Médicos, a la vista de la redacción del art. 9.3.6 de la Ley de Autonomía del Paciente podrían, sin necesidad de acudir al Juez, podrán levar a cabo la intervención amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad justificante.

No existe una norma específica que regule el procedimiento a seguir en los casos en los que los Médicos, como garantes de la salud e integridad del paciente menor de edad, ponga los hechos en conocimiento de la autoridad judicial, pero está claro que mediante el cumplimiento de su obligación deponer los hechos en conocimiento de la autoridad, deberá el Juez proceder de oficio, si el mismo es el destinatario directo de la información, o a instancias del Fiscal, si es éste quien recibe la comunicación de los Médicos.

En España como ya hemos tratado en otras ocasiones, no existe una Ley Básica específica sobre el final de la vida, y como publicaba lúcidamente el Dr. Juan Abarca Cidón el pasado 31 de diciembre, con el título de “2018, un año de oportunidades,” destacaba como, “es importante avanzar en la materialización de una Ley que regule el final de la vida que recoja todas las sensibilidades existentes, que ofrezca claridad y derechos a los pacientes y sus familiares y seguridad a los profesionales e instituciones sanitarias”. “Supondría además un gran avance en el concepto de humanización de la sanidad y abriría un debate que nos haría avanzar a todos como sociedad”. Lo que suscribo plenamente.

La regulación del proceso final de la vida de un paciente en España, está resumida, en la actualidad, en dos vertientes: por una parte, en la tipificación como delito de la eutanasia y el suicidio asistido, fijado en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; y por otra, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula la autonomía del paciente y sus derechos. Solo ocho autonomías, cuentan con regulación al respecto. Lo que sí está regulado tanto en una Ley Básica y en todas las comunidades desde hace años es la posibilidad de realizar las denominadas instrucciones previas o voluntades anticipadas. Andalucía, fue la pionera en 2010, Aragón y Navarra, que la siguieron en 2011, Canarias, Baleares y Galicia, que han aprobado las suyas en 2015, y el País Vasco en el 2016, con Madrid, en el 2017 con la Ley de Derechos y Garantías de las Personas en el proceso final de la vida.

Todas ellas, con textos muy parecidos, inciden en que su fin es proteger la dignidad de la persona en el proceso de su muerte y asegurar la autonomía de los pacientes y el respeto a su voluntad, incluyendo la manifestada de forma anticipada mediante instrucciones previas.

La andaluza, la aragonesa, la navarra y la canaria mencionan expresamente la palabra “eutanasia” para negar que esta sea el objeto de la regulación en su exposición de motivos.

Señalan que el rechazo al tratamiento, la limitación de las medidas de soporte vital -la alimentación artificial, por ejemplo- y la sedación paliativa no pueden considerarse eutanasia.

“Dichas actuaciones nunca buscan deliberadamente la muerte, sino aliviar o evitar el sufrimiento, respetar la autonomía del paciente y humanizar el proceso de morir y de la muerte”, recoge, por ejemplo, la ley andaluza.

Todas ellas recogen como un derecho del paciente rechazar una intervención médica propuesta por los sanitarios aunque ello pueda poner en peligro su vida y como deber del sanitario respetar esta voluntad.

La gallega, afirma en su artículo 3, que la limitación del esfuerzo terapéutico “forma parte de la buena práctica” y “no es una decisión opcional sino una obligación moral y normativa de las y los profesionales”.

La limitación del esfuerzo terapéutico se define, expresamente, como “retirar o no iniciar medidas terapéuticas porque el profesional sanitario estima que, en la situación concreta del paciente, son inútiles o fútiles, ya que tan solo consiguen prolongarle la vida biológicamente, pero sin posibilidad de proporcionarle una recuperación funcional con una calidad de vida mínima (…) Permite la muerte en el sentido que no la impide, pero no la produce o causa”.

La Ley Madrileña regula los derechos y garantías de las personas en el proceso de morir, que comprende las situaciones terminal y de agonía, cuyas definiciones favorecen la seguridad jurídica al obviar dudas sobre su interpretación. Se contempla el rechazo al uso inadecuado de medidas de soporte vital, la limitación del esfuerzo terapéutico y los cuidados paliativos integrales.

Las leyes autonómicas españolas recogen también el derecho a la sedación paliativa, aunque en la de Baleares la limita a la “sedación en la agonía”. La sedación paliativa, conforme está definida es la “administración de fármacos, en las dosis y combinaciones requeridas, para reducir la conciencia de la persona en situación terminal o de agonía, para aliviar adecuadamente uno o más síntomas refractarios -aquel que no puede ser adecuadamente controlado- previo consentimiento informado”.

Este nuevo caso del Hospital de Nancy, nos sugiere una reflexión que es igualmente válida a otros debates en curso. Si queremos que el Médico sea nuestro garante, si queremos que su ejercicio profesional proporcione calidad de vida a los enfermos incurables sin intentar alargar sus supervivencias a base de dolor, si queremos delegarles responsabilidades que no somos capaces, o no deseamos tomar, tendremos que empezar a pensar en los Médicos como lo que son, “la garantía real de nuestros derechos”, lo que conlleva, como indica el Dr. Abarca Cidón, que debe ser contando con ellos, proporcionándoles marcos profesionales, legales y laborales adecuados, como el de una Ley Reguladora de los Derechos de la Persona ante el Final de la Vida.


COLEGIACIÓN OBLIGATORIA, GARANTÍA DE SEGURIDAD DEL PACIENTE

El posicionamiento de la Comunidad Autónoma de Murcia, desde la Dirección de Recursos Humanos de su Consejería de Sanidad, empecinada en ser la única en el panorama nacional, que mantiene la dispensa de la obligación de la colegiación de sus profesionales titulados vinculados al Servicio Murciano de Salud, amparándose en su momento, en lo que disponía el art. 6.4 de la Ley 6/1999, de 4 de noviembre, de los Colegios Profesionales de la Región de Murcia, dispensa que era materialmente inconstitucional de conformidad con la doctrina constitucional (STC 3/2013, de 17 de enero y posteriores), y que fue derogada expresamente por la Ley 3/2013, de 13 de mayo, de modificación de la Ley 6/1999, de 4 de noviembre, de los Colegios Profesionales de la Región de Murcia, antes de que fuera declarada inconstitucional y anulada por el TC, hace que no pueda sostenerse en estos momentos la dispensa de la colegiación de los profesionales Médicos que prestan servicios profesionales exclusivamente para el Servicio Murciano de Salud.

 

Esta situación de Murcia, como caso único, es difícilmente explicable y desde luego jurídicamente injustificable. En el pasado, otras Comunidades Autónomas, como Andalucía, Canarias, Castilla y León, o Galicia, por poner algunos ejemplos, dispensaron a sus empleados públicos sanitarios de la obligación de colegiación, pero todas estas dispensas, y algunas otras, fueron declaradas inconstitucionales por el TC, y en acatamiento a esa doctrina constitucional volvieron a la legalidad institucional y exigieron y reclamaron de todos sus empleados la incorporación preceptiva al Colegio de Médicos correspondiente.

La Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, cita a los Colegios Profesionales como un elemento fundamental para crear un mercado interior de servicios profesionales de calidad. Siguiendo esta línea, las leyes españolas de transposición formal han considerado a los Colegios Profesionales como componentes básicos en el entramado institucional como parte indispensable de la Sociedad Civil, reconociendo sus funciones de interés general: como Autoridad Competente (Art. 3.12); Indispensables en su participación en el funcionamiento del sistema de Ventanilla Única (Art. 18.1); actores indispensables para el fomento de los servicios de calidad y para la aplicación de la política comunitaria de calidad de los servicios profesionales, otorgándoles la autoría de las llamadas “cartas de calidad” (Art. 20, a)ii) y de los códigos de conducta a nivel nacional (Art. 22.3e) y a nivel europeo (Art. 20c) y como organizaciones indispensables para el fomento de la evaluación independiente de la calidad de los servicios (Art. 20.b); garantía de legalidad del ejercicio profesional, incluyéndolos en la información básica y garantía para los usuarios, a través de la exigencia de registro y la certificación de la habilitación actual para el ejercicio (Art. 22.2.d); se les considera fundamentales para establecer los mecanismos y procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos (Art. 22.3.f); y son interlocutores indispensables para transmitir información a las Autoridades Competentes de otros Estados miembros sobre medidas disciplinarias (Art. 32.1).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha insistido en el valor de los Colegios Profesionales en sus funciones de interés general, control deontológico y protección de la independencia facultativa en el ejercicio de la profesión (Sentencia en el Asunto Wouters de 19 de febrero de 2002, WOUTERS, As. C-309/99 Punto 97 y ss).

Sobre esta base, los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público protegidas constitucionalmente en lo que a sus particularidades organizativas y funcionales se refiere, por medio de lo que la jurisprudencia denomina “garantía institucional”. Como señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2005 (RJ 2005\6341): “La garantía institucional de los Colegios Profesionales, que deriva de su constitucionalización en el artículo 36, se extiende no solamente a asegurar su existencia en términos de recognoscibilidad sino también al reconocimiento de los Colegios como entes sociales de carácter representativo de base democrática, que agrupan a quienes ejercen una determinada profesión titulada para la prosecución y defensa de intereses públicos y privados para preservar el contenido esencial de participación de los colegiados en la institución colegial, en congruencia con la exigencia de que la estructura interna y el funcionamiento sean democráticos”.

La Constitución garantiza la identidad institucional de los Colegios, de modo que la ley tiene que garantizar su existencia y el correcto ejercicio de la función de interés general que, como Corporaciones de Derecho Público, los Colegios Profesionales tienen encomendadas.

En el momento constituyente, y actualmente tras las múltiples reformas de la Ley de Colegios Profesionales, la colegiación de las profesiones que contaban, y cuentan, con Colegios Profesionales era, y es, obligatoria.

El Tribunal Constitucional ha declarado acorde a la Constitución la exigencia de la colegiación obligatoria (SSTC 123/1987, 89/1989, 139/1989 166/1992 y 89/2013), construyendo su doctrina al hilo de su exégesis de los artículos 22 (derecho de asociación), 28 (derecho a la libertad sindical), 35 (derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio), 36 (remisión a la ley de la regulación de las “peculiaridades propias de los Colegios Profesionales) y 149.1. 1 a (competencia exclusiva del estado sobre la regulación de las condiciones que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales).

Señalando en la SSTC 89/1989 y 194/1998), que la colegiación obligatoria, como requisito exigido por la Ley para el ejercicio de la profesión no constituye una vulneración del principio y derecho de libertad asociativa, activa o pasiva, ni tampoco un obstáculo para la elección profesional. Ahora bien, esta afirmación fue hecha no sin antes recordar que los Colegios Profesionales “constituyen una típica especie de corporación reconocida por el Estado, dirigida …esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión -que constituye un servicio al común- se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio”.

Los estándares de calidad del ejercicio profesional sólo pueden asegurarse, por tanto, si todos los profesionales del sector, sin diferenciación alguna en razón de la naturaleza de su vínculo profesional o del carácter público o privado del empleador, están sometidos a las disposiciones de los códigos deontológicos y para ello es imprescindible que todos los profesionales estén sometidos a la obligación de colegiación.

Estos estándares de máxima calidad y la aplicación universal de los controles no vienen exigidos únicamente a nivel europeo, sino que son plenamente coincidentes, por ejemplo, con la legislación sectorial, prevista en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, Artículo 5.1 a), que exige una atención sanitaria acorde con el estado de desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento y con los niveles de calidad y seguridad exigibles por ley o por disposiciones de los códigos deontológicos aplicables.

En este ámbito sanitario, la misión de control de la práctica profesional, de la formación continua, la competencia profesional, la certificación y recertificación de las competencias profesionales y el resto de las obligaciones deontológicas de los prestadores, es una función propia e intransferible de los colegios profesionales. Esa función básica de compromiso con la sociedad debe poderse ejercer con carácter universal para poder asegurar a los pacientes que sus derechos estarán siempre protegidos y con la misma intensidad y exigencia, cualquiera que sea el ámbito, lugar o naturaleza de la relación prestacional. Sin importar en tales casos, si el profesional presta sus servicios en el ejercicio privado o bajo la dependencia funcional del empleador público, ya que el sometimiento al ordenamiento deontológico de todos ellos sin distinción está expresamente reconocido en las leyes (artículo 4, apartados 5 y 7 LOPS; y artículo 19,b) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario).

Si, como señala la disposición transitoria cuarta de la Ley Ómnibus, el futuro proyecto de Ley de Servicios Profesionales deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas, no será posible segmentar a dichas profesiones en función de la naturaleza pública o privada de los empleadores de los profesionales, puesto que, con ello, se pierde toda posibilidad de llevar a cabo ese control del ejercicio profesional. Pérdida de control que perjudica, sobre todo y en primer término, a los destinatarios de los actos profesionales, pacientes o usuarios.

Por ello, no es posible sustituir la colegiación obligatoria de profesionales que prestan sus servicios en el sector público por un control deontológico directo de la Administración, manteniendo, al mismo tiempo, la colegiación voluntaria de esos profesionales que así quedarían sometidos a los órganos de control disciplinario tanto del Colegio como de la Administración. Sencillamente, porque tal control de la Administración no es posible.

En primer lugar, porque únicamente los Colegios profesionales pueden garantizar la neutralidad en la aplicación de la normativa colegial y asegurar que en todo momento se respete y se proteja la independencia en la actuación facultativa de sus miembros. Y en segundo término, porque la independencia de los facultativos en el ejercicio de su profesión, su ética profesional, su responsabilidad deontológica y facultativa exige un control independiente ejercido por los colegios. El control deontológico que pudiera llevar a efecto la Administración frente a estos profesionales que trabajan o prestan sus servicios profesionales para ella choca con el grave inconveniente de la falta de independencia e imparcialidad de aquélla, al tener que actuar en tales casos como enjuiciadora y parte. A ello debe añadirse que el régimen sancionador que tiene previsto la Administración únicamente contempla una tipología de infracciones relacionadas con el vínculo que le une con el profesional funcionario y no con el propio acto profesional.

Por tanto, estamos ante la figura de la Corporación colegial como entidad de derecho público, con potestades públicas atribuidas por la ley, con un estructura y funcionamiento que es sectorial pero amparada por la Constitución Española y que se sitúan entre la Administración del Estado o la Administración Autonómica y el administrado, ejerciendo funciones que corresponden a éstas por su carácter público, pero que la ley les atribuye su ejercicio para un funcionamiento óptimo, de más pericia, y sobre todo para que se encuentren en una posición de independencia respecto al poder público, que no puede cercenar su actuación, y así cumplir los fines que se la han encomendado por la ley.


NOVEDADES PARA LOS MÉDICOS Y DENTISTAS AUTÓNOMOS PARTE II


Una de las novedades más singulares para los Médicos y Dentistas Autónomos, contenidas en la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, es sobre la jubilación. Hasta ahora, en general, la pensión de jubilación es incompatible con la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena. No obstante, existía la modalidad de “Jubilación activa” si se cumplían determinados requisitos, como eran el alcanzar la edad legal de jubilación, teniendo en cuenta que ésta aumenta paulatinamente hasta los 67 años en 2027 y además, haber cotizado el número mínimo de años necesarios para poder acceder a una pensión con el 100 por cientode la base reguladora (35 años y 6 meses en 2017). En estos casos, el trabajador puede cobrar el 50 por ciento de la pensión.
 

Pues bien, con la nueva ley de autónomos, la “Jubilación activa” no se modifica para los empleados por cuenta ajena que podrán compatibilizar su empleo con el 50 por ciento de la pensión. Sin embargo, respecto a los autónomos hay mejoras: Ahora, si se es autónomo y se tiene contratado, al menos, a un empleado por cuenta ajena, se podrá compatibilizar su actividad con el cobro del 100 por ciento de su pensión, si cumple el resto de requisitos de edad y cotizaciones indicados.

La ley sólo exige tener a un empleado por cuenta ajena, sin delimitar por tipo de contrato o porcentaje de jornada. Por tanto, sería válido disponer de un empleado temporal a media jomada, por ejemplo, a no ser que el INSS establezca lo contrario en el futuro. Es cierto que deberá seguir cotizando en el RETA. No obstante, cumpliendo algunos requisitos adicionales podrá aplicar una exoneración en sus cuotas, salvo por IT. Eso sí, esta mejora no resultará aplicable a los autónomos societarios. En ese caso quien contrata a los tra-bajadores es la sociedad y no el autónomo, por lo que el autónomo no puede cumplir dicho requisito.

Otras novedades entrarán en vigor a partir del I de enero de 2018, entre ellas algunos cambios aplicables en el IRPF de los autónomos. Específicamente en el caso de que su actividad profesional como Médico o Dentista se efectúe en la propia casa, podrán deducirse no solo los gastos derivados de la titularidad de su vivienda (IBI, comunidad, seguros…) en proporción a la parte del inmueble utilizada en la actividad, sino también los gastos de teléfono, luz, agua, gas, Internet… sobre los que Hacienda hasta la fecha venía siendo reacia a admitirlos como deducibles. A partir de la fecha indicada si lo serán.

Estos profesionales sanitarios a partir de enero deberán calcular la proporción entre los metros cuadrados de vivienda utilizados en su actividad y los metros cuadrados totales de la vivienda. Sobre esa proporción deberán aplicar el 30 por ciento, y el resultado será el porcentaje de gastos por suministros que se podrán deducir.
Otro cambio importante estará también en las dietas. Lo habitual es que los autónomos, en sus desplazamientos para visitar a clientes, soporten gastos de restaurantes y hoteles. Hacienda también ha venido siendo restrictiva a la hora de admitir la deducción de esos gastos en el IRPF. Pues bien, a partir de 2018 estos gastos serán fiscalmente deducibles, con unos límites máximos diarios (cuantías iguales a las dietas exentas de los trabajadores). La ley no exige que haya desplazamiento a un municipio distinto al del domicilio, por lo que los autónomos podrán deducirse los gastos aunque se produzcan en su municipio. En todo caso, dichos gastos deberán estar relacionados con su actividad y se deberán satisfacer por medios telemáticos, por ejemplo, con tarjetas de crédito.

La Ley de Autónomos ha añadido incentivos en la cotización de estos trabajadores. Con la publicación de la ley, ya ha entrado en vigor una nueva bonificación aplicable a aquellos trabajadores autónomos que contraten a familiares como empleados por cuenta ajena en el Régimen General. A estos efectos la bonificación se aplica por la contratación, mediante un contrato indefinido, del cónyuge, o de ascendientes, descendientes y demás familiares por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado.

La bonificación, que dura 12 meses, es del 100 por ciento de las cuotas empresariales por contingencias comunes, es decir, se aplica en las cotizaciones del familiar. Para aplicar la bonificación se deben cumplir algunos requisitos adicionales. Por ejemplo, el autónomo no debe haber efectuado despidos objetivos o disciplinarios declarados judicialmente improcedentes en los 12 meses anteriores.

Hasta ahora con la normativa antigua, si un autónomo tenía a su cargo a un menor de siete años, o a un familiar hasta el segundo grado en situación de dependencia o con una discapacidad, tenía derecho a una bonificación del 100 por ciento de sus cuotas del RETA si no tenía empleados y contrataba a un trabajador por cuenta ajena. Pues bien, tras la entrada en vigor de esta ley, los autónomos pueden aplicar este incentivo si tienen a su cargo a un menor de doce años. Es decir, se amplía la edad del menor de siete a doce años.

Otra de las novedades radica a aquellas situaciones en la que un autónomo accede a una situación de maternidad, adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural. Hasta ahora cuando contrataba a un sustituto mediante un contrato de interinidad bonificado, podía aplicar en sus cuotas del RETA, una bonificación del 100 por ciento. Ello mientras coincidían en el tiempo la suspensión de actividad en el RETA por dichas causas y el contrato de interinidad del sustituto.

Sin embargo, la nueva ley establece que no hace falta contratar a un sustituto para tener derecho a esta bonificación en las cuotas del RETA. Es decir, según los cambios introducidos por la ley durante las situaciones relacionadas con la maternidad y paternidad indicadas, siempre que el descanso dure al menos un mes, los autónomos pueden aplicar una bonificación del 100 por ciento en sus cuotas del RETA. Además, este incentivo es compatible con la bonificación que existe para los contratos de interinidad que se firmen para sustituir al autónomo en los supuestos indicados.

Por otro lado, se ha añadido un nuevo incentivo para las profesionales autónomas que, habiendo cesado su actividad debido a una situación de maternidad, vuelvan a realizar una actividad por cuenta propia en los dos años siguientes a la fecha del cese. En concreto su cuota mensual será de 50 euros durante los doce meses siguientes a la fecha de su reincorporación al trabajo, siempre que coticen por base mínima. Así pues, tendrán derecho a la tarifa plana durante un año. Si optan por una base superior, podrán aplicar durante los doce meses una bonificación del 80 por ciento.

Actualmente, si un trabajador se da de alta en el RETA y dicha alta es inicial, o bien el autónomo no ha estado en situación de alta en los últimos cinco años, puede aplicar los incentivos siguientes: si cotiza por base mínima, sólo pagará una cuota de 50 euros en los seis primeros meses por contingencias comunes. Si tiene una base superior, podrá aplicar una reducción del 80 por ciento.

A partir del séptimo mes, con independencia de su base, se tiene derecho a una reducción del 50 por cientodurante seis meses más, y otra del 30 por ciento en los seis meses siguientes, por lo que hay incentivos durante 18 meses. Y si en el momento de darse de alta el autónomo es menor de 30 años, 35 si es mujer, aplica una reducción adicional del 30 por ciento durante 12 meses más, el incentivo, en este caso, dura 30 meses.

Otros beneficios reseñables a partir del 1 de enero de 2018, serán para los nuevos autónomos, al ampliarse la tarifa plana. Los nuevos autónomos, o aquellos que no han estado dados de alta como tales en los últimos dos años, podrán disfrutar durante doce meses del pago único de 50 euros de cuota a la Seguridad Social. Esto supone una ampliación de lo que se conoce como tarifa plana de medio año con respecto al periodo en el que disfrutaban de esta rebaja hasta el momento. Lo que a “priori” se mantiene igual es el incremento gradual en la cuota en función del tiempo que transcurra desde que el autónomo abra las puertas de su consulta. Esto significa que pasado un año desde su constitución, -entre los meses 13 y 18- se aplica una reducción del 50 por ciento a la cuota mínima, lo que en la actualidad supone unos 133 euros para el bolsillo de estos profesionales Médicos o Dentistas. Además, la tarifa de autónomo sigue bonificada durante seis meses más, con una rebaja del 30 por ciento. De este modo, además de ampliar hasta el año la tarifa plana, estos trabajadores disfrutarán de dos años de rebaja en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social. Además, la nueva ley reducirá el periodo necesario para volver a disfrutar de la tarifa plana tras haber interrumpido la actividad. Es decir, para poder empezar otra vez pagando una cuota de 50 euros ya no será necesario tener que esperar cinco años, sino que este periodo se reduce a tres ejercicios desde el cese de la actividad.

Hasta ahora, si un Médico autónomo se daba de alta, por ejemplo, un 15 de Junio y de baja el 12 de julio, estaba obligado a pagar a la Seguridad Social la cotización completa correspondiente a ambos meses, aunque sólo hubiera trabajado durante el periodo de esos días. La nueva medida proporciona flexibilidad para que los autónomos se puedan dar de alta y de baja de la Seguridad Social hasta tres veces al año con derecho a empezar a pagar desde el mismo día en que realizan el trámite.

Dado que los cambios indicados entrarán en vigor en enero, es aconsejable que los trabajadores que quieran darse de alta en el RETA esperen hasta entonces para hacerlo. Si se dan de alta en diciembre, aplicarán la tarifa plana durante seis meses. En cambio, si esperan a enero, podrán aplicarla durante 12 meses. Si un autónomo cotizó en el RETA en su día sin aplicar incentivos y se dio de baja en diciembre de 2015 o antes, y ahora quiere iniciar otra actividad por su cuenta, le conviene esperar a enero para darse de alta. Así habrán pasado dos años y podrá aplicar incentivos, si tramita su alta en 2017, se aplicará la normativa actual y no habrán pasado los cinco años que se exigen ahora.

Si un autónomo se dio de alta con menos de 30 años y aplicó la tarifa plana, dándose de baja en diciembre de 2014 o antes, le conviene esperar a enero para volver a darse de alta. Como habrá estado tres años sin cotizar en el RETA, podrá volver a aplicar la tarifa plana.

Dada la cantidad de Médicos y Dentistas fundamentalmente que desarrollan su trabajo de forma autónoma, unos en sociedades limitadas mercantiles, con el riesgo de la consideración por parte de las Inspecciones como “falsos autónomos”, otros mejor encuadrados en las Sociedades Profesionales, así como aquellos que compatibilizan su actividad en el ámbito de aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, realizando actividades complementarias privadas, por las que están incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, es conveniente y además el mejor momento para la revisión de su propio marco jurídico, y así encuadrar correctamente las prestaciones de servicios sanitarios en régimen no laboral.


NUEVA LEY DE AUTÓNOMOS CON NOVEDADES PARA LOS SANITARIOS


El sector sanitario privado ha venido sufriendo en los últimos años iniciativas como el derogado Criterio Técnico 62/2008 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo que con una finalidad exclusivamente recaudatoria y sobre la base inaceptable de la presunción generalizada de fraude, en una actividad absolutamente reglada, ignoró los graves efectos “colaterales” (quizás los más importantes) sobre la gestión del Sistema Nacional de Salud y la atención a los pacientes, lo que hizo se tuviera que establecer un nuevo Criterio Técnico, el 79/2009 sobre Régimen de Seguridad Social aplicable a los profesionales sanitarios de los establecimientos sanitarios privados, que incorporó al mismo aquellas situaciones en las que concurriera el supuesto de pluriempleo o pluriactividad, lo que supuso la incorporación a modo de garantía jurídica para las clínicas privadas del principio de prorrateo por los citados supuestos evitándose así los excesos de cotización, y desapareciendo totalmente de su texto cualquier referencia al fraude.

 

Y por último como disposición adicional en la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, se estableció que el personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que presten servicios, .a tiempo completo, en los servicios de salud de las diferentes comunidades autónomas y que, además, realicen actividades complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de la Seguridad Social, quedarán encuadradas, por estas últimas actividades, en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

El trabajo autónomo en el sector sanitario tiene en España un destacado protagonismo al servicio de la generación de riqueza y de la actividad productiva y posee un importante peso específico en el mercado de trabajo, y a pesar de que a lo largo de los últimos años se han ido articulando una serie de medidas a su favor, la realidad ha sido que no se han tenido en cuenta muchas de las singularidades del trabajador autónomo sanitario, tanto en las Sociedades Profesionales, como en el ámbito de aquellos que realizan actividades complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de la Seguridad Social, sin que sus obligaciones con el Sistema se hayan adecuado a esas circunstancias, y sin que se haya facilitado sus cotizaciones y reducidas sus cargas administrativas en la materia, desde un planteamiento que les permita garantizar la pervivencia de la actividad emprendedora.

Ahora la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, publicada en el B.O.E., el pasado miércoles 25 de octubre, y que entró en vigor ese mismo día, estructurada en ocho títulos, siete disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y trece disposiciones finales, incluye importantes modificaciones articulando medidas dirigidas a facilitar la cotización a la Seguridad Social y a reducir las cargas administrativas de los trabajadores autónomos, actualizando nuestra legislación e intentando equipararla al resto de regulaciones europeas. En primer lugar, se modulan los recargos por el ingreso fuera de plazo de las cuotas a la Seguridad Social de los trabajadores autónomos, reduciendo a un 10 por ciento el aplicable, si el abono se produce dentro del primer mes natural siguiente al del vencimiento del plazo de ingreso. Dicha modulación, en coherencia con los principios que informan el modelo de Seguridad Social, se extiende al resto de sujetos responsables del pago incluidos en los diferentes regímenes. También se realiza una regulación de la cotización de los trabajadores autónomos en régimen de pluriactividad que contempla de manera conjunta los diversos beneficios en materia de cotización de aquellos emprendedores que simultáneamente llevan a cabo otra actividad que les incluye en otro régimen, desde una perspectiva de reducción de cargas administrativas.

La Ley establece la ampliación de la cuota reducida de 50 euros -la denominada «tarifa plana»- para los nuevos autónomos hasta los doce meses, en lugar de los seis actuales, lo que se contempla de forma coordinada con otros beneficios ya existentes. Se desarrollan igualmente medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral y familiar de los autónomos, introduciéndose mejoras en los derechos colectivos de estos trabajadores.

La norma introduce varias modificaciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas con la finalidad de clarificar la deducibilidad de los gastos en los que incurren los autónomos en el ejercicio de su actividad, de forma que puedan contar con un elevado grado de seguridad jurídica, aclarando la deducibilidad de los gastos de suministros correspondientes a la parte de la vivienda que se encuentra afecta a la actividad económica desarrollada por el contribuyente.

Mientras que los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, tales como amortizaciones, IBI, comunidad de propietarios, etc., sí resultan deducibles en proporción a la parte de la vivienda afectada al desarrollo de la actividad y a su porcentaje de titularidad en el inmueble, sin embargo los suministros, por su naturaleza no admiten dicho criterio de reparto, debiendo imputarse a la actividad en proporción a la parte de dichos gastos que quede acreditado que está correlacionada con los ingresos de la actividad.

Los problemas prácticos derivados de la indeterminación de los criterios a adoptar para su cuantificación, unido a las dificultades de acreditación de los factores que integran dicho cálculo, determinan la necesidad de establecer un porcentaje objetivo, correspondiente a dicho criterio, que se fija en el porcentaje resultante de aplicar el 30 por ciento a la proporción existente entre los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad respecto a su superficie total, salvo que se pruebe un porcentaje superior o inferior.

Adicionalmente, se aborda la problemática vinculada a los gastos de manutención en los que incurre el propio contribuyente en el desarrollo de la actividad económica.

A tal efecto, se aclara la deducibilidad de los mismos siempre que se cumplan determinadas condiciones, en particular que se produzcan en establecimientos de restauración y hostelería y se abonen utilizando cualquier medio electrónico de pago.

En consecuencia a partir de 2018, se incluyen entre los gastos para determinar el rendimiento neto en el IRPF en estimación directa, además de las primas de seguros, que ya venían deduciéndose, los de los suministros de la vivienda habitual afectada parcialmente a la actividad económica, como agua, gas, electricidad, telefonía e Internet, en el 30 por ciento, como he indicado, de la parte proporcional a los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad, así como los gastos de manutención de comida y alojamiento causados al realizar la actividad que se abonen por cualquier medio electrónico de pago en las mismas cuantías que para los trabajadores, es decir, 26,67 euros diarios si el gasto se produce en España o 48,08 euros si es en extranjero.

Un aspecto que afecta muy directamente al sector sanitario es el del exceso de cotizaciones en caso de pluriactividad que se devolverá de oficio.

Entendiendo como pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia o ajena cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes distintos de Seguridad Social, siendo uno de ellos por cuenta ajena, las distintas leyes de presupuestos y órdenes de cotización anuales han venido estableciendo la posibilidad de que aquellos autónomos que coticen en ese régimen de pluriactividad por una cuantía igual o superior a la que fijan tales normas soliciten la devolución del 50% del exceso, con el tope del 50% de las cuotas ingresadas en el Régimen Especial de Autónomos.

Hasta ahora, los médicos en esta situación eran quienes debían solicitar esa devolución en los 4 primeros meses del ejercicio siguiente, presentando en la Administración de la Seguridad Social el modelo de Solicitud de devolución de ingresos indebidos.

La nueva Ley del Trabajo Autónomo institucionaliza esa devolución en un nuevo apartado 1 del artículo 313 de la LGSS, y establece que, a partir de ahora, el reintegro se abonará de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social antes del 1 de mayo del ejercicio siguiente.

Otra de las nuevas posibilidades es la de abonar la cuota por días trabajados. Las afiliaciones, altas y bajas en el Régimen Especial de Autónomos producen efectos desde el primer día del mes de inclusión o cese. La Ley introduce la posibilidad, a partir del 1 de enero de 2018, de afiliación y hasta tres altas y bajas dentro de cada año natural con efectos a esas fechas, de forma que en esos meses solo pagarán por días trabajados, dividiéndose la cuota fija mensual por 30. El resto de las altas o bajas dentro del año tendrán efectos como antes, desde el primer día del mes.

La Ley amplía la posibilidad de que los trabajadores autónomos cambien su base de cotización de dos a cuatro veces al año. Ahora, pueden solicitarlo antes del 1 de mayo o del 1 de noviembre, con efectos al 1 de julio y 1 de enero siguiente. A partir del 1 de enero de 2018 podrán solicitarlo antes del 31 de marzo, 30 de junio, 30 de septiembre y 31 de diciembre, con efectos al 1 de abril, 1 de julio, 1 de octubre y 1 de enero del año siguiente, respectivamente, lo que permite una mejor adaptación de las cotizaciones a los ingresos del trabajador autónomo.

Todo ello se llevará a cabo a través de la modificación del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, y del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, dado que se trata de cuestiones que tradicionalmente se regulan por norma de rango reglamentario por su carácter formal y de gestión, lo que facilitará una regulación detallada sin restar plenas garantías jurídicas a la eficacia de las novedades introducidas.

En cuanto a la pensión de jubilación compatible con el trabajo por cuenta propia o ajena, en el 50% de su importe reconocido inicialmente. La Ley introduce la posibilidad de compatibilidad el trabajo por cuenta propia con el 100% de la pensión de jubilación si se contrata al menos a un trabajador por cuenta ajena.

Como apuntaba inicialmente se modifica igualmente la base reguladora de las prestaciones por maternidad y paternidad que a partir del 1 de marzo de 2018, pasarán a ser del 100% de la base reguladora que resulte de dividir la suma de las bases de cotización de los seis meses inmediatamente anteriores entre 180 (o entre los días en que haya estado en alta, si son menos).

Para los autónomos societarios entendiendo como tales aquellos que en algún momento del ejercicio han tenido contratados al menos a 10 trabajadores por cuenta ajena simultáneamente, la base mínima de cotización pasa a determinarse en la Ley de Presupuestos de cada año (hasta ahora era la del grupo 1 del Régimen General).

La Ley introduce la consideración de accidente “in itinere” como accidente de trabajo, el sufrido al ir o al volver del lugar de la prestación de la actividad, entendiendo por tal el establecimiento en donde el trabajador autónomo ejerza habitualmente su actividad siempre que no sea su domicilio y lo haya declarado como afecto a la actividad económica a efectos fiscales.

De esta manera, se incorporan un conjunto de medidas con las que va a ser posible mejorar las condiciones en que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos en el sector sanitario.


LA VISIÓN PENAL DE LOS ACCESOS INDEBIDOS A LA HISTORIA CLÍNICA

El sector sanitario privado ha venido sufriendo en los últimos años iniciativas como el derogado Criterio Técnico 62/2008 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo que con una finalidad exclusivamente recaudatoria y sobre la base inaceptable de la presunción generalizada de fraude, en una actividad absolutamente reglada, ignoró los graves efectos “colaterales” (quizás los más importantes) sobre la gestión del Sistema Nacional de Salud y la atención a los pacientes, lo que hizo se tuviera que establecer un nuevo Criterio Técnico, el 79/2009 sobre Régimen de Seguridad Social

 

aplicable a los profesionales sanitarios de los establecimientos sanitarios privados, que incorporó al mismo aquellas situaciones en las que concurriera el supuesto de pluriempleo o pluriactividad, lo que supuso la incorporación a modo de garantía jurídica para las clínicas privadas del principio de prorrateo por los citados supuestos evitándose así los excesos de cotización, y desapareciendo totalmente de su texto cualquier referencia al fraude.

Y por último como disposición adicional en la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, se estableció que el personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que presten servicios, a tiempo completo, en los servicios de salud de las diferentes comunidades autónomas y que, además, realicen actividades complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de la Seguridad Social, quedarán encuadradas, por estas últimas actividades, en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

El trabajo autónomo en el sector sanitario tiene en España un destacado protagonismo al servicio de la generación de riqueza y de la actividad productiva y posee un importante peso específico en el mercado de trabajo, y a pesar de que a lo largo de los últimos años se han ido articulando una serie de medidas a su favor, la realidad ha sido que no se han tenido en cuenta muchas de las singularidades del trabajador autónomo sanitario, tanto en las Sociedades Profesionales, como en el ámbito de aquellos que realizan actividades complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de la Seguridad Social, sin que sus obligaciones con el Sistema se hayan adecuado a esas circunstancias, y sin que se haya facilitado sus cotizaciones y reducidas sus cargas administrativas en la materia, desde un planteamiento que les permita garantizar la pervivencia de la actividad emprendedora.

Ahora la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, publicada en el B.O.E., el pasado miércoles 25 de octubre, y que entró en vigor ese mismo día, estructurada en ocho títulos, siete disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y trece disposiciones finales, incluye importantes modificaciones articulando medidas dirigidas a facilitar la cotización a la Seguridad Social y a reducir las cargas administrativas de los trabajadores autónomos, actualizando nuestra legislación e intentando equipararla al resto de regulaciones europeas. En primer lugar, se modulan los recargos por el ingreso fuera de plazo de las cuotas a la Seguridad Social de los trabajadores autónomos, reduciendo a un 10 por ciento el aplicable, si el abono se produce dentro del primer mes natural siguiente al del vencimiento del plazo de ingreso. Dicha modulación, en coherencia con los principios que informan el modelo de Seguridad Social, se extiende al resto de sujetos responsables del pago incluidos en los diferentes regímenes. También se realiza una regulación de la cotización de los trabajadores autónomos en régimen de pluriactividad que contempla de manera conjunta los diversos beneficios en materia de cotización de aquellos emprendedores que simultáneamente llevan a cabo otra actividad que les incluye en otro régimen, desde una perspectiva de reducción de cargas administrativas.

La Ley establece la ampliación de la cuota reducida de 50 euros -la denominada «tarifa plana»- para los nuevos autónomos hasta los doce meses, en lugar de los seis actuales, lo que se contempla de forma coordinada con otros beneficios ya existentes. Se desarrollan igualmente medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral y familiar de los autónomos, introduciéndose mejoras en los derechos colectivos de estos trabajadores.

La norma introduce varias modificaciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas con la finalidad de clarificar la deducibilidad de los gastos en los que incurren los autónomos en el ejercicio de su actividad, de forma que puedan contar con un elevado grado de seguridad jurídica, aclarando la deducibilidad de los gastos de suministros correspondientes a la parte de la vivienda que se encuentra afecta a la actividad económica desarrollada por el contribuyente.

Mientras que los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, tales como amortizaciones, IBI, comunidad de propietarios, etc., sí resultan deducibles en proporción a la parte de la vivienda afectada al desarrollo de la actividad y a su porcentaje de titularidad en el inmueble, sin embargo los suministros, por su naturaleza no admiten dicho criterio de reparto, debiendo imputarse a la actividad en proporción a la parte de dichos gastos que quede acreditado que está correlacionada con los ingresos de la actividad.

Los problemas prácticos derivados de la indeterminación de los criterios a adoptar para su cuantificación, unido a las dificultades de acreditación de los factores que integran dicho cálculo, determinan la necesidad de establecer un porcentaje objetivo, correspondiente a dicho criterio, que se fija en el porcentaje resultante de aplicar el 30 por ciento a la proporción existente entre los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad respecto a su superficie total, salvo que se pruebe un porcentaje superior o inferior.

Adicionalmente, se aborda la problemática vinculada a los gastos de manutención en los que incurre el propio contribuyente en el desarrollo de la actividad económica.

A tal efecto, se aclara la deducibilidad de los mismos siempre que se cumplan determinadas condiciones, en particular que se produzcan en establecimientos de restauración y hostelería y se abonen utilizando cualquier medio electrónico de pago.

En consecuencia a partir de 2018, se incluyen entre los gastos para determinar el rendimiento neto en el IRPF en estimación directa, además de las primas de seguros, que ya venían deduciéndose, los de los suministros de la vivienda habitual afectada parcialmente a la actividad económica, como agua, gas, electricidad, telefonía e Internet, en el 30 por ciento, como he indicado, de la parte proporcional a los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad, así como los gastos de manutención de comida y alojamiento causados al realizar la actividad que se abonen por cualquier medio electrónico de pago en las mismas cuantías que para los trabajadores, es decir, 26,67 euros diarios si el gasto se produce en España o 48,08 euros si es en extranjero.

Un aspecto que afecta muy directamente al sector sanitario es el del exceso de cotizaciones en caso de pluriactividad que se devolverá de oficio.

Entendiendo como pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia o ajena cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes distintos de Seguridad Social, siendo uno de ellos por cuenta ajena, las distintas leyes de presupuestos y órdenes de cotización anuales han venido estableciendo la posibilidad de que aquellos autónomos que coticen en ese régimen de pluriactividad por una cuantía igual o superior a la que fijan tales normas soliciten la devolución del 50% del exceso, con el tope del 50% de las cuotas ingresadas en el Régimen Especial de Autónomos.

Hasta ahora, los médicos en esta situación eran quienes debían solicitar esa devolución en los 4 primeros meses del ejercicio siguiente, presentando en la Administración de la Seguridad Social el modelo de Solicitud de devolución de ingresos indebidos.

La nueva Ley del Trabajo Autónomo institucionaliza esa devolución en un nuevo apartado 1 del artículo 313 de la LGSS, y establece que, a partir de ahora, el reintegro se abonará de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social antes del 1 de mayo del ejercicio siguiente.

Otra de las nuevas posibilidades es la de abonar la cuota por días trabajados. Las afiliaciones, altas y bajas en el Régimen Especial de Autónomos producen efectos desde el primer día del mes de inclusión o cese. La Ley introduce la posibilidad, a partir del 1 de enero de 2018, de afiliación y hasta tres altas y bajas dentro de cada año natural con efectos a esas fechas, de forma que en esos meses solo pagarán por días trabajados, dividiéndose la cuota fija mensual por 30. El resto de las altas o bajas dentro del año tendrán efectos como antes, desde el primer día del mes.

La Ley amplía la posibilidad de que los trabajadores autónomos cambien su base de cotización de dos a cuatro veces al año. Ahora, pueden solicitarlo antes del 1 de mayo o del 1 de noviembre, con efectos al 1 de julio y 1 de enero siguiente. A partir del 1 de enero de 2018 podrán solicitarlo antes del 31 de marzo, 30 de junio, 30 de septiembre y 31 de diciembre, con efectos al 1 de abril, 1 de julio, 1 de octubre y 1 de enero del año siguiente, respectivamente, lo que permite una mejor adaptación de las cotizaciones a los ingresos del trabajador autónomo.

Todo ello se llevará a cabo a través de la modificación del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, y del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, dado que se trata de cuestiones que tradicionalmente se regulan por norma de rango reglamentario por su carácter formal y de gestión, lo que facilitará una regulación detallada sin restar plenas garantías jurídicas a la eficacia de las novedades introducidas.

En cuanto a la pensión de jubilación compatible con el trabajo por cuenta propia o ajena, en el 50% de su importe reconocido inicialmente. La Ley introduce la posibilidad de compatibilidad el trabajo por cuenta propia con el 100% de la pensión de jubilación si se contrata al menos a un trabajador por cuenta ajena.

Como apuntaba inicialmente se modifica igualmente la base reguladora de las prestaciones por maternidad y paternidad que a partir del 1 de marzo de 2018, pasarán a ser del 100% de la base reguladora que resulte de dividir la suma de las bases de cotización de los seis meses inmediatamente anteriores entre 180 (o entre los días en que haya estado en alta, si son menos).

Para los autónomos societarios entendiendo como tales aquellos que en algún momento del ejercicio han tenido contratados al menos a 10 trabajadores por cuenta ajena simultáneamente, la base mínima de cotización pasa a determinarse en la Ley de Presupuestos de cada año (hasta ahora era la del grupo 1 del Régimen General).

La Ley introduce la consideración de accidente “in itinere” como accidente de trabajo, el sufrido al ir o al volver del lugar de la prestación de la actividad, entendiendo por tal el establecimiento en donde el trabajador autónomo ejerza habitualmente su actividad siempre que no sea su domicilio y lo haya declarado como afecto a la actividad económica a efectos fiscales.

De esta manera, se incorporan un conjunto de medidas con las que va a ser posible mejorar las condiciones en que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos en el sector sanitario.


¿REVISIÓN NORMATIVA O ADECUACIÓN DEL ENTORNO SOCIAL Y ECONÓMICO?

Este sábado pasado, tuve la oportunidad en el  Hospital Clínico San Carlos, de participar en la 1ª Jornada sobre Oncohematogeriatría, tratando los Derechos Constitucionales que amparan a la “persona mayor” en el Sistema Nacional de Salud, lo que me ha llevado  inevitablemente a compartir unas reflexiones previas al tratamiento jurídico del enunciado.
Estamos hablando de “personas mayores” y no sé, realmente, si ese término es, hoy, socialmente afortunado.
Ello me ha hecho revisar algunas Sentencias sobre este particular. Una primera trató la actuación de un coordinador médico que accedió a la historia de un colega, en situación de Incapacidad Temporal, para conocer quién era el médico de cabecera de aquel. En este caso el coordinador fue condenado por la Audiencia a 3 años y 3 meses de prisión, multa de 21 meses e inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años, por tanto comportaba la pérdida de su plaza estatutaria.con devoción sus decisiones procedentes del Consejo de Ancianos, que emitía el último y superior criterio en los problemas más relevantes que tenía una comunidad. Hoy, en el extremo opuesto a esta consideración, Taro Aso, aquel ministro japonés de finanzas, de triste recuerdo, llegó a decir: “las personas mayores deben darse prisa y morir, para aliviar los gastos del Estado en su atención médica”. El Señor Aso olvidaba, por otra parte, que él mismo era septuagenario cuando pronunciaba estas palabras. Claro que en España hemos tenido, también, lo nuestro. Enrique Costas Lombardía, Vicepresidente del magnífico, en mi opinión, Informe Abril, del año 1991, en el que se juzgaba y evaluaba el sistema sanitario público español, con una serie de recomendaciones para su planificación posterior, dejó dicho que “estamos asistiendo a un inquietante aumento de la esperanza de vida en la población”. La frase podría ser  esperanzadora y tranquilizante si no contuviera el término “inquietante”.Pero, ¿cuándo somos “mayores” y cuándo pasamos a ser “viejos”? La Organización de las Naciones Unidas estableció que a partir de los 60 años toda persona es considerada adulto mayor y debe gozar de derechos especiales. Se estableció por parte de esta organización que el término “vejez” o “ancianidad” se debe emplear para referirnos a las personas mayores de 80 años.

El hecho es que el sector poblacional de mayor edad es un colectivo que podemos considerar sensible y este hecho hace que confluyan especiales connotaciones en la asistencia al mismo. La atención sanitaria encierra dificultad en sí misma, por su complejidad técnica, su problemática relacional y por las variables legales que la conforman.

Debo explicitar que el derecho constitucional que ampara a cualquier persona en el Sistema Nacional de Salud es el de la protección de su salud. No el “derecho a la salud”, cuya garantía en términos absolutos es imposible y cuya expresión, por otra parte, tan frecuentemente se oye exponer de forma desafortunada. Si fuera de este último modo, ante un perjuicio sufrido en el medio sanitario demandaríamos, no a éste o sus profesionales, sino al bacilo de Koch o al estafilococo aúreo, causantes del menoscabo en nuestra salud.

En realidad este derecho a la protección de la salud no es el único derecho objeto de protección constitucional hacia las personas mayores, como sucede respecto de la población en general. Hay, sin embargo, es preciso apuntar, una percepción especial respecto del colectivo de mayor edad, por su vulnerabilidad. Podemos considerar, además del antes mencionado derecho, otros más, como apuntaré a continuación.

He expresado que la atención a los mayores, dentro del derecho constitucional general a la protección de la salud, tiene especiales connotaciones. En efecto se da en este tipo de personas una situación clínica caracterizada por particularidades específicas.

La evolución inexorable del ser humano, durante su curso vital, en nuestro medio sociocultural, es hacia la discapacidad y la dependencia. Los avances de la Medicina y los cuidados clínicos de creciente calidad hacen que se llegue a edades muy avanzadas, en las cuales la decrepitud es frecuente. En épocas pasadas se moría sin conocer esta etapa vital, que hoy es normal para nuestra población de la llamada cuarta edad (más de 80 años).

En 1900 la esperanza de vida al nacer era inferior a los 40 años y en los años 60 del siglo pasado aún no llegábamos a los 70 en este orden de cosas. Hoy pasamos, de media (hombres y mujeres), una esperanza de vida de 80 años y este hecho precisa de consideraciones sociales especiales. La atención recibida actualmente se inserta en un modelo social, que resalta los aspectos relacionales sobre los individuales y que debe poner énfasis no sólo en la secuencia diagnóstico – tratamiento – curación – rehabilitación, sino además en la no discriminación de los mayores y su adaptación social.

La comunidad internacional reconoce dos categorías de derechos humanos: los derechos civiles y políticos, por un lado y los derechos económicos, sociales y culturales, por otro. Estos derechos se derivan de supuestos básicos sobre el significado del ser humano y se aplican a todas las personas, independientemente de quiénes sean o dónde vivan. Junto a ello, la comunidad internacional ha reconocido explícitamente los derechos humanos de grupos vulnerables específicos, tales como las mujeres o los niños. Sin embargo, la necesidad de proteger los derechos humanos de los individuos en razón de la edad no ha recibido la misma atención en todos los espacios geográficos.

Centrándome en este derecho a la protección de la salud, debo hacer constar la existencia de otros derechos, como indicaba anteriormente, de este mismo nivel, que asisten a los mayores por su condición de personas, si bien debemos resaltar, como no, particulares connotaciones en su aplicación a  este colectivo. Me refiero al derecho a la “Privacidad e Intimidad”, (corporal, de la información, de espacio, decisoria etc.). Supone el derecho a que la persona elija las injerencias en su vida privada que esté dispuesta a consentir. Aquel derecho enunciado por el juez Cooley en las postrimerías del siglo XIX: “the right to be let alone”, o el derecho a ser dejado en paz.

“La Confidencialidad” obligación de preservar la intimidad del mayor, por quien posee su información íntima. De este modo intimidad es un derecho y confidencialidad su correlativa obligación;  el “Derecho a la propia imagen”, derecho que hace referencia al aspecto de cada persona, que la configura e identifica como alguien singular, especial y diferente de las demás. Influye en la percepción propia (auto-imagen) y también tiene efectos en las oportunidades de relación social. Y por último el “Derecho al honor”, que hace referencia a la estimación de la persona por la sociedad. Es el conjunto de características y acciones de la persona que contribuyen a configurar su buen nombre, fama, honra o consideración social.

El sólo enunciado de estos derechos y una mínima reflexión al respecto nos evidencia las especiales connotaciones que tienen en su aplicación a los mayores, por la especial vulnerabilidad de este colectivo, en cualquier aspecto que queramos examinar.

Centrándonos en la protección a la salud, aparecen dos ámbitos espaciales claramente diferenciados.
Es preciso partir de la conexión entre los conceptos seguridad social y asistencia sanitaria, cuestión de máxima relevancia en cualquier país, pues supone la definición del modelo asistencial por el que se opta y precisa la posición del ciudadano respecto del uso de la prestación sanitaria; inserta, o no, en el ámbito de la Seguridad Social.

En el artículo 41 de nuestra Constitución se recoge la garantía de protección a los ciudadanos mediante un sistema de Seguridad Social, pero dejando, más adelante, claramente diferenciada de este ámbito la cobertura sanitaria, que en este precepto ni se menciona. “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.

La lectura y análisis de este artículo produce una primera impresión de “levedad” y escasa solidez en el planteamiento de un asunto de la máxima relevancia para cualquier Estado. Nada menos que la fijación, al más alto nivel normativo, del sustrato del Estado de Bienestar, en su tradicional significado.

Seguramente tuvo especial relevancia la situación económico–social por la que atravesaba España al final de la década de los años setenta del pasado siglo. Se encontraba extendida la idea de la precariedad del sistema de Seguridad Social en nuestro país, su futuro problemático y la falta de respuesta a las acciones estatales ejecutadas en los años anteriores.

A pesar de las inconcreciones y la falta de solidez del precepto, es preciso destacar una mención contenida en su redacción. Es la referencia de que la protección se dirige “a todos los ciudadanos”. Se deslaboraliza, con ello, dicha protección y la evolución normativa vendría más adelante a demostrarlo mediante los sistemas de prestaciones no contributivas y el acceso a la asistencia sanitaria por los ciudadanos, fuera del ámbito de la tradicional condición de “asegurados”. Se operaría este tránsito al desarrollar el artículo 43 de la Constitución, mediante la Ley General de Sanidad, haciendo extensivo el derecho a la asistencia al conjunto de la población.

¿Por qué aparecen separados el artículo 41 y el 43? Es evidentemente deliberada esta separación, que ya se apuntó en los debates parlamentarios previos a la redacción definitiva, aun cuando la Sanidad ha venido en nuestro país ligada históricamente a la Seguridad Social, al menos en las décadas anteriores a la Constitución. En este mismo sentido ha dado un giro la situación en el pasado reciente.

Desde la antigua Ley del Seguro Obligatorio de Enfermedad y hasta la Constitución, la asistencia sanitaria se encontraba siempre vinculada a la Seguridad Social. Es nuestro Texto Constitucional y sobre todo la Ley 14/1986, General de Sanidad quienes operan esta escisión, que no habría podido tener configuración legal sin el artículo 43, precedente y auténtico sustrato de la universalización de la asistencia, aunque sería más correcto hablar de “tendencia universalizadora” en realidad . Podemos afirmar que de no haber existido este precepto nadie habría dudado que asistencia sanitaria y Seguridad Social eran la misma cosa. En la formulación actual, sin embargo, se configuran diferencias entre un sistema de Seguridad Social y otro Nacional de Salud. El primero centralizado y el segundo de gestión autonómica a través de los diecisiete servicios de salud, tras el proceso transferencial operado en el año 2002.

Conviene dejar mención de que el origen normativo e institucional de la protección de la salud y del sistema de prestaciones de Seguridad Social es común. La asistencia sanitaria era una prestación de Seguridad Social recogida en la Ley General de 1974 y la gestión estaba atribuida al extinto Instituto Nacional de Previsión para el conjunto prestacional (asistencia sanitaria incluida). La ruptura vendría con el planteamiento de la universalización de la asistencia en la Constitución (desarrollado por la Ley 14/1986, General de Sanidad) y con la creación del nuevo sistema gestor, por el Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de noviembre, de gestión institucional de la Seguridad Social, de la Sanidad y del Empleo. Con sucesivas disposiciones quedarían configuradas las Entidades Gestoras en las que se desgajaba en tres la gestión del extinto Instituto Nacional de Previsión: El Instituto Nacional de la Seguridad Social; El Instituto Nacional de la Salud y el Instituto Nacional de Empleo. La separación de la protección a la salud del ámbito de la Seguridad Social fue tomando forma, de este modo, también, institucionalmente.

Destaca por su importancia el mencionado artículo 43 y por tal motivo es preciso referirse ahora singularmente a él. Cuando se aborda el tratamiento de estos artículos constitucionales hay una precisión obligada y es el destacar que, mientras que en los capítulos anteriores del Título Primero de la Constitución, las conductas exigibles son de abstención, de no perturbar o perjudicar a los ciudadanos, el artículo 43 (inserto en el Capítulo Tercero del mismo Título Primero) exige acciones positivas, impone obligaciones a los poderes públicos.

Conviene destacar que, tras la declaración del derecho a la protección de la salud de los ciudadanos (un derecho a derechos, en realidad) alcanza su correlato en una obligación de los poderes públicos al respecto; un caso patente de los conocidos como derechos-deberes.

Este derecho, hay que precisar que, ha venido siendo enfocado, desde la vigencia de la Constitución, como el derecho a una asistencia sanitaria pública. Actualmente deja esta cuestión fuera de duda la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, cuando en su artículo 2 reconoce el derecho de los ciudadanos a un aseguramiento universal y público.

A este derecho a la protección de la salud debemos añadir otros que la legislación nacional reconoce a los mayores, en diferentes ramas de nuestro ordenamiento, como los siguientes, algunos ya mencionados: Garantía de suficiencia económica (pensión adecuada, actualización), las prestaciones, asistencia social, discapacidad y dependencia; los Derechos derivados del Código Civil (alimentos, cuidado, tutela, desheredación y los Derechos de protección derivados del Código Penal (lesiones, maltrato, abusos, etc…).

El envejecimiento es un proceso natural y la longevidad es un objetivo natural y deseable en cualquier sociedad. El envejecimiento es también un factor de riesgo para la disminución de la salud y de la funcionalidad. La acumulación de las características normales del envejecimiento define un umbral, el cual una vez traspasado, tiende a aumentar la propensión a la pérdida de las capacidades funcionales debido a la edad. Sin embargo, no toda la gente envejece de la misma manera. Está bien documentado que la calidad de vida y la funcionalidad en la vejez están relacionadas con las características personales y el estilo de vida, los recursos de la sociedad y el medio ambiente al que se está expuesto.

Sin duda, el tema del envejecimiento en España, en este sentido, supone retos crecientes. Además de la revisión normativa, también será necesaria la adecuación del entorno social y económico, sobre lo que queda mucho por hacer. Se deberá, en efecto, insistir por un lado, no sólo por el cambio normativo en materia de los derechos humanos sino también el impacto social y económico debe ser analizado desde otras esferas del poder.

El reto más importante, no obstante, es el cultural. Una cultura de respeto a la libertad, a la dignidad humana y a la participación de nuestros mayores en todos los sectores de la ciudadanía y en las decisiones generales, lo que es un tema pendiente en la agenda nacional.

Es cierto que los tiempos cambian y nosotros con ellos, cada vez es más difícil envejecer, porque los valores sociales se transforman muy rápidamente. Las normas de cortesía, por ejemplo, a las que estaban acostumbrados nuestros abuelos no son las mismas con las que crecieron nuestros padres ni mucho menos las que seguimos hoy en día, pero no cabe duda que el indicador más fiable del grado de evolución de una sociedad sigue siendo el grado de respeto y protección que dispensa a sus mayores.


LA CONTRATACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO: NUEVOS TIEMPOS


El pasado 27 de Julio, el Congreso de los Diputados aprobó en la Comisión de Hacienda y Función el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por 20 votos a favor, ninguno en contra y 17 abstenciones (PSOE y Unidos Podemos). El Proyecto de Ley transpone, con más de un año de retraso al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE., Directivas llamadas de cuarta generación y que del año 2014, en materia de contratación se tendrían que haber incorporado a nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad al 18 de abril de 2016. Sin embargo, la situación de interinidad creada por la existencia de un Gobierno en funciones determinó que hasta el pasado mes de noviembre no pudiera remitirse las Cortes Generales un proyecto para su debate y aprobación.

 

La norma pasará a ser tramitada en el Senado a partir de septiembre y todas las formaciones políticas han destacado el consenso unánime dado que el proyecto de ley recibió 1.081 enmiendas y han sido incorporadas a través de pactos cerca de 975 iniciativas. En caso de que en la Cámara Alta no se apruebe ningún cambio al texto enviado por el Congreso, quedará listo para ser publicado en el BOE y entrar en vigor, pero si se modifica tendrá que volver a la Cámara Baja para que decida, en Pleno, si mantiene o revoca las enmiendas del Senado. No obstante desde sectores jurídicos se espera se consiga pulir, mejorar y modificar el Proyecto ante la más que mejorable técnica legislativa empleada, pues en lugar de redactar una nueva ley más clara, sistemática y sencilla, se ha optado por seguir el esquema del vigente Texto Refundido, elaborando un proyecto con nada menos que un total de 340 artículos (el vigente consta de 334) y 44 disposiciones adicionales, lo que da como resultado una estructura  y un desarrollo deslavazado, complejo, confuso, con remisiones y contradicciones internas importantes (como por ejemplo la ahora alabada acción directa, la publicidad en perfil o plataforma…, o la contratación electrónica que no se comprenderán hasta la DA 16 y DA 17,…), o la ausencia de referencias a circunstancias y datos sanitarios o sociosanitarios, omisión relevante si tenemos en cuenta la importancia del gasto sanitario dentro de la contratación pública, especialmente en el ámbito autonómico.

La Ley establece la obligación de la factura electrónica y la posibilidad de pago directo de la Administración a los subcontratistas si así lo prevén los pliegos, además de que creará una Oficina Independiente de Regulación y Supervisión que podrá emitir recomendaciones supervisando los contratos y garantizando la libre concurrencia. De esta forma, la supervisión se saca de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para constituir un organismo que, aun dependiendo del ministerio orgánicamente, se asemeje a la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF). La novedad la constituye el que sus integrantes tendrán un mandato de seis años, rompiendo así el ciclo electoral y no podrán ser cesados por el Gobierno, salvo causas justificables ya tasadas. Esta oficina dependerá la Oficina Nacional de Evaluación, que se encargará de estudiar la rentabilidad socioeconómica de la contratación pública.

Otras novedades las constituyen por un lado la prohibición de las indemnizaciones por expectativas de mercado no cumplidas, lo que podrá impedir en principio la asunción de responsabilidades patrimoniales por parte de la Administración pública ante proyectos fracasados, y por otro la reducción del margen que tendrán las administraciones para adjudicar directamente contratos a un prestador de servicio en los conocidos como contratos menores. Se reducen hasta 40.000 y 15.000 euros los límites vigentes de 50.000 euros para contratos de obras y 18.000 euros para el resto (IVA excluido) y tampoco podrán adjudicarse contratos sin publicidad.

En todo caso, la limitación de los contratos menores, a pesar de entenderse como un recurso para luchar contra la opacidad en la contratación, despierta recelos dado que supone  continuar con la actual regulación en lo que a estos contratos se refiere , modalidad contractual que permite adjudicar directamente aquellos cuyo valor se sitúe por debajo de una determinada cantidad, sin que deban someterse a un procedimiento con publicidad, en aras (al menos en teoría) a lograr una mayor eficiencia y agilidad en estas cuestiones “menores”. La cuestión estriba en cómo se ha venido usando  por parte de nuestras Administraciones públicas este instrumento para conseguir una actuación más rápida en la adjudicación de contratos de importe “pequeño”; pues no son pocas las ocasiones en las que nuestros representantes públicos han usado este instrumento de forma fraudulenta. En la práctica muchísimos contratos de servicios se han adjudicado directamente por un valor de 17.999 euros, con la vulneración del principio de publicidad, igualdad y libre concurrencia que ello supone. Por ello, si bien el Proyecto, con buen criterio, ha eliminado el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, al mantener la figura del contrato menor, sin tan siquiera reducir sus umbrales, deja en evidencia un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro.

Un punto que entiendo positivo de la Ley es la restricción de los supuestos en los que cabe efectuar modificaciones contractuales, que quedan reguladas en la norma, limitándose s los casos contemplados en ella por razones de interés público ( Arts. 201/205). En cuanto a los criterios de adjudicación, se distinguen los criterios relacionados con el coste (incluyendo la mejor relación coste-eficacia) y los criterios cualitativos con el fin de identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio.

Las cláusulas sociales y medioambientales están presentes en toda la ley, como consecuencia de la obligación de los órganos de contratación de velar porque el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.  De esta forma el precio dejará de ser el único criterio y la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio. Valorando la calidad o valor intelectual en los contratos de servicios.

La ley obliga a trocear en lotes los contratos susceptibles de fraccionamiento para que las pymes puedan acceder a la contratación pública y las empresas de nueva creación no tienen que acreditar trabajos anteriores con la administración para poder acceder a ella, garantizando la posibilidad de rescindir los contratos por impago de salario a los trabajadores.

La nueva ley incluye dentro de su ámbito de aplicación a los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, siempre que exista financiación pública mayoritaria. Pero, si leemos el Art. 11, se  excluyen aquellos contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, quedando pues en una mera ilusión vacía de contenido práctico la pretendida sujeción de estos organismos a la normativa de contratación pública. La Directiva europea no distinguía esta excepción, obligando a incluir a partidos, sindicatos y asociaciones empresariales, siempre que la mayoría de su financiación proviniera de fuentes públicas a recurrir a procedimientos públicos para adjudicar los contratos.


EL PROYECTO DE LEY NACIONAL REGULADORA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA ANTE EL FINAL DE LA VIDA

 

De alguna manera el derecho del hombre a una muerte digna se relaciona con el derecho a una vida digna. La Exposición de Motivos de la Ley 2/2010, de 8 de abril, de Derechos y Garantías de la Dignidad de la Persona en el Proceso de la Muerte, de Andalucía, destaca que todos los seres humanos aspiran a vivir dignamente. El ordenamiento jurídico trata de concretar y simultáneamente proteger esta aspiración. Pero la muerte también forma parte de la vida. Morir constituye el acto final de la biografía personal de cada ser humano y no puede ser separada de aquélla como algo distinto. Por tanto, el imperativo de la vida digna alcanza también a la muerte. Una vida digna requiere una muerte digna.

 

De ahí que suela señalarse que, cuando causas de naturaleza médica impiden a un ser humano desarrollar su propia vida, o lo pongan en situación de menoscabar su dignidad como persona, o le supongan padecimientos físicos permanentes e irreversibles, se le debe dar la oportunidad de expresar su voluntad y de respetar la misma cuando se produzcan determinadas situaciones.

Todo lo anterior, sumado al envejecimiento de la población y al consiguiente incremento de personas con enfermedades crónicas, hace que un número creciente de personas con enfermedades degenerativas o irreversibles lleguen a una situación terminal, caracterizada por la incurabilidad de la enfermedad causal, un pronóstico de vida limitado y un intenso sufrimiento personal y familiar, con frecuencia en un contexto de atención sanitaria intensiva altamente tecnificada.

“Morir constituye el acto final de la biografía personal de cada ser humano y no puede ser separada de aquélla como algo distinto. Por tanto, el imperativo de la vida digna alcanza también a la muerte. Una vida digna requiere una muerte digna”
Por otra parte, la emergencia del valor de la autonomía personal ha modificado profundamente los valores de la relación clínica, que debe adaptarse ahora a la individualidad de la persona enferma.

Si bien los derechos de los pacientes en relación con la información y documentación clínica, y la regulación de las instituciones más conectadas con el proceso final de la vida, cuales son el consentimiento informado y las instrucciones previas, se encuentran reguladas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos de información y documentación clínica1 norma legal ésta que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las directrices del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 19972, no es menos cierto que al final se ha ido configurando una normativa dispersa que incluye dentro de su ámbito de aplicación lo que pudiera definirse como “decisiones al final de la vida” (que no se refieren siempre a esta materia pero que guardan una especial conexión con ella como acontece con las instrucciones previas), y normativa de las Comunidades Autónomas de muy diverso rango, razón está que respalda la necesidad de una regulación específica de ámbito nacional.

El Parlamento de Andalucía aprobó la Ley 5/2003, de declaración de voluntad vital anticipada, así como la Ley 2/2010 de derechos y garantías de la persona en el proceso de muerte. Cronológicamente, a ésta le siguieron: la Ley foral 8/2011 de derechos y garantías de la persona en el proceso de la muerte, del Parlamento de Navarra; la Ley 10/2011 de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de morir y de la muerte, de las Cortes de Aragón; la Ley 1/2015 de derecho y garantías de la dignidad de la persona ante el proceso final de su vida, del Parlamento de Canarias; la Ley 4/2015, de derechos y garantías de las personas en el proceso de morir, del Parlamento de las Islas Baleares; la Ley 5/2015 de derechos y garantías de las personas enfermas terminales, y la Ley 4/2017, de 9 de marzo, de Derechos y Garantías de las Personas en el Proceso de Morir, de la Comunidad de Madrid. Además de estas leyes de ámbito autonómico, otras Comunidades Autónomas están tramitando las llamadas leyes de muerte digna.

El 17 de junio de 20113, el Gobierno de España aprobaba el denominado “Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida”, acometiéndose así por primera vez en nuestro país el desarrollo de una normativa dedicada específicamente a los cuidados paliativos en la fase terminal de la vida humana en el ámbito nacional4. De este modo se seguía la senda abierta por las Comunidades Autónomas.

El aseguramiento de la protección de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida y la garantía del pleno respeto de su libre voluntad en la toma de decisiones sanitarias que les afecten en dicho proceso, fueron funciones que constituyeron el objeto del Proyecto de Ley, según se determinaba en su artículo 1º. Objeto que se alcanzaba con el derecho a decidir libremente sobre las intervenciones y el tratamiento a seguir en dicho proceso, incluidos los cuidados paliativos necesarios para evitar el dolor y el sufrimiento; igualmente a través de la información asistencial sobre el estado real de salud del paciente, sus expectativas de vida y la calidad de la misma, así como las medidas terapéuticas y paliativas que le serían aplicables (art. 4 del Proyecto); también con el derecho a la toma de decisiones, debiendo respetarse en base a ello el rechazo a las intervenciones y los tratamientos propuestos por los profesionales sanitarios que atienden a los pacientes en la situación terminal; y, en definitiva, disponiéndose que la atención sanitaria a recibir por el paciente se expresara mediante el consentimiento informado del mismo.
“Actualmente el consentimiento informado es un derecho directamente conectado con los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la libertad”
Consentimiento informado del que es significativo señalar la importante evolución que ha experimentado en este tiempo tanto en la jurisprudencia como en la normativa – desde la primitiva concepción del consentimiento informado contenida en el artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad hasta la actual regulación de dicha institución contenida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre-, evolución ésta que parece haber culminado, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la consideración de dicha institución como un derecho directamente conectado con los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la libertad.

En efecto, en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se llegó a considerar que el consentimiento informado es “un derecho humano fundamental” y, aunque como se señaló en su día, no se debía sacar ninguna consecuencia concreta de tal declaración judicial, sino solo evitar una interpretación que reduzca la legalidad a un mero requisito formal cuyo cumplimiento carezca de consecuencias jurídicas, y a pesar de haberse entendido que, obviamente, el consentimiento informado no figura en el elenco de derechos fundamentales que se establecen en los artículos 14 a 29 de la Constitución, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, declaró al respecto que formaba parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas, y señalando el Alto Tribunal precedentes al respecto como sucede con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de abril de 2002 (caso Pretty contra Reino Unido) y del propio Tribunal Constitucional como acontece con el caso enjuiciado en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio de 2009.

Esta evolución jurisprudencial -y no tanto normativa- obligó en su día a plantearse si el rango de ley ordinaria con el que pretendía aprobarse el Proyecto era o no el adecuado cuando el contenido de la norma que se proyectó afectaba a potenciales derechos fundamentales, o se conectaba directamente por el Tribunal Constitucional con alguno de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.

En la Exposición de Motivos del Proyecto se explicaba que, en cuanto al objeto de la ley que se pretendía aprobar, cabía reiterar que ésta se ocupa del proceso del final de la vida, concebido como un final próximo e irreversible, eventualmente doloroso y lesivo de la dignidad de quien lo padece, para, en la medida de lo posible, aliviarlo en su transcurrir, con respeto a la autonomía, integridad física e intimidad personal del paciente, pretendiéndose, de tal forma, asumir el consenso generado sobre los derechos del paciente en el proceso final de su vida, sin alterar en cambio la tipificación penal vigente de la eutanasia o suicidio asistido, concebido como la acción de causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, aspecto ajeno a los regulados en la futura Ley.

En efecto, en el procedimiento de aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, surgieron dudas sobre si el Proyecto debía tramitarse como Ley Orgánica o como Ley Ordinaria, y todo ello como consecuencia de que la regulación contenida en la misma afectaba directamente a derechos fundamentales. Como es sabido, finalmente, se entendió que era posible regular el contenido de los derechos establecidos en dicha Ley a través de Ley Ordinaria, y todo ello teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre que no cabía extender la previsión del artículo 81.1 de la Constitución a cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales.
“Parece que el rango de una necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, deberá ser el de una Ley Orgánica”
El pasado día 7 de febrero de este año el “PSOE”5 registraba en el Congreso una proposición de ley para regular la muerte digna y los momentos finales de la vida. Se trata de la tercera propuesta de ley para regular la muerte digna que se presenta en esta legislatura, tras las planteadas por “Ciudadanos” y por “Unidos Podemos”.

Esta proposición de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el final de la vida, planteada como Ley Ordinaria se encontrará otra vez con la problemática de si debe tramitarse como tal o como Ley Orgánica, solo que ahora no resulta tan fácil la desconexión entre lo previsto en el artículo 81.1 de la Constitución y cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales, y ello porque no solamente deberán tenerse en cuenta los artículos 15 y 18.1 de la Constitución, como conexión de la norma proyectada con la Constitución Española, sino porque, singularmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, declara expresamente que, aunque el artículo 15 de la Constitución Española no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, ello no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral, y que forma parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo en su práctica o rechazándolas.

De acuerdo con lo anteriormente manifestado, y con la jurisprudencia innovadora sobre la conexión entre consentimiento informado y el artículo 15 de la Constitución contenida en la sentencia citada, parece que el rango de una necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, deberá ser el de una Ley Orgánica.

Precisamente el Grupo Parlamentario de “Unidos Podemos” registró su proposición6 de Ley como Orgánica, al ser sobre la Eutanasia, dado el objetivo bien distinto al de “Ciudadanos7” y “PSOE”. La formación de Pablo Iglesias e “Izquierda Unida” quieren legalizar su práctica y que se pueda garantizar el acceso a la misma de forma universal en todos los territorios del Estado a aquellas personas que la soliciten.

Y en este mismo sentido, los grupos de “JpS”, “PSC”, “CSQP” y la “CUP” registraban prácticamente en paralelo en el Parlamento catalán una proposición de ley de reforma del Código Penal de despenalización de la eutanasia, una propuesta para presentar a la Mesa del Congreso que ha sido impulsada por la Plataforma Derecho a Morir Dignamente.
“La Cámara Baja empezará a concretar ahora una ley sobre el blindaje de los cuidados paliativos en casos de personas que afronten el final de su vida, una propuesta que ha contado con un respaldo amplio”
En concreto, la proposición de ley pide reformar el artículo 143.4 del Código Penal, ya que, según un comunicado de dichos grupos, “es el marco legal que impide que en Cataluña se facilite una muerte digna y sin sufrimiento a la persona que, en situación de sufrimiento insoportable, en plena posesión de sus facultades para decidir, expresa su deseo de morir y solicita ayuda para hacerlo”.

La propuesta, impulsada por la Plataforma Derecho a Morir Dignamente para ser presentada a la Mesa del Congreso, consta de un punto único para modificar el apartado 4 de dicho artículo 143 del Código Penal.

Al final, la situación es que “Ciudadanos” ha logrado aunar una mayoría para comenzar a tramitar una regulación nacional sobre la “muerte digna”. La Cámara Baja empezará a concretar ahora una ley sobre el blindaje de los cuidados paliativos en casos de personas que afronten el final de su vida, una propuesta que ha contado con un respaldo amplio frente al fracaso de la iniciativa de “Unidos Podemos” de regular la eutanasia, aunque no cedan en su planteamiento de volver a plantear el debate, pero que con lo expuesto, quizás debería revisarse el rango de esta necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, que en mi opinión debería ser el de una Ley Orgánica.


DOPAJE Y COLISIÓN DE DERECHOS


Este pasado viernes la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictaba un Auto aclaratorio ante los Recursos de Aclaración presentados por la defensa del médico y el preparador físico, a la sentencia del 10 de junio de 2016 de la propia Audiencia Provincial, dictada en la conocida “Operación Puerto”, el mayor caso de dopaje juzgado en España,  en la que se les absolvió, habiendo sido condenados en primera instancia, al considerar que la sangre que utilizaron para las transfusiones a sus pacientes no es un medicamento y, por lo tanto, la conducta de ambos “no tiene encaje en el delito contra la salud pública” por el que se les procesó, aunque la resolución estableciera, no obstante, que los contenidos de las bolsas con muestras de sangre, plasma y concentrados de hematíes intervenidos en el transcurso del caso debían ser entregados a las autoridades deportivas.

El Auto resuelve no devolver las 211 bolsas de sangre requisadas en la Operación Puerto en mayo de 2006, planteado por la defensa que entendía que su entrega a otras partes “vulneraría el derecho de privacidad y confidencialidad derivado de la relación médico paciente y que la finalidad perseguida por las acusaciones es publicitar el nombre de los deportistas para su mediática lapidación, porque las conductas antideportivas por el transcurso de ocho años no pueden ser sancionadas por el principio de seguridad jurídica”, invocándose también el Derecho al Honor. Debemos recordar que la Sentencia absolutoria no obstante ordenó también entregar las bolsas de sangre, plasma y concentrados de hematíes intervenidos en la operación, a la Federación Española de Ciclismo (RFEC), a la Agencia Mundial Antidopaje (AMA), a la Unión Ciclista Internacional (UCI) y al Comité Olímpico Italiano (CONI).

El auto del pasado 14 de Junio, la Audiencia Madrileña argumenta que la entrega de las bolsas de sangre requisadas “no tenía por finalidad descubrir a posibles deportistas en orden a la apertura de procedimientos disciplinarios contra ellos”.

“Ni mucho menos sería admisible que se utilizase para la finalidad alegada por la representación del médico, sino para tratar de descubrir si pertenecían a algunos de los deportistas a los cuales se les abrieron expedientes disciplinarios por supuesto dopaje relacionado con los hechos de la causa y que fueron suspendidos por ella, lo cual es motivo de paralización la prescripción en vía administrativa”, añadió.
También recordó que cuando ocurrieron los hechos, en el año 2006, “no existía norma que impidiese en un procedimiento disciplinario la utilización de evidencias obtenidas con ocasión de un registro domiciliario autorizado en un proceso penal”.

Por ello, “la cesión de muestras a la RFEC, CONI, AMA y UCI era proporcional en atención a que el fin perseguido era la lucha contra el dopaje que atenta contra valor ético esencial del deporte”.
Justamente este Auto se dicta al año, desde la Sentencia de 10 de junio de 2016, en la que aunque se les absolviera como ya he indicado, al no tener los hechos en el delito contra la salud pública, ello no equivale a que no hubiera habido dopaje. Quedó probado que sí lo hubo, pero en aquél mayo de 2006 no había una Ley Antidopaje.

La modificación del Código Mundial Antidopaje en enero de 2009 determinó que dadas las incongruencias normativas que se daban entre el texto español y las nuevas disposiciones del Código, se considerase necesario dictar una nueva ley que sustituyera la anterior Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte y diera respuesta a las nuevas demandas y reglas de los textos internacionales. La obligada adaptación de la normativa española al Código Mundial Antidopaje derivó en la adopción de nuevas medidas de carácter legislativo que paliaran esta situación, y de esta suerte se aprobará la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva.

Sin embargo, en 2015 entró en vigor una nueva redacción del Código Mundial Antidopaje que de nuevo volvió a descolgar la regulación española del sistema armónico que propugnaba la Convención Internacional contra el dopaje en el deporte de la Unesco. Y ello pese a que la redacción de la Ley de 2013 ya se hizo tomando en consideración los distintos borradores con los que entonces se contaba del Código Mundial Antidopaje que se estaba gestando, hasta el punto de tener como consecuencia la declaración formal por parte de la AMA, contra España, de “incumplimiento del código”, de acuerdo a lo previsto en su artículo 23.
Lo que ha conllevado a una nueva modificación legal a través del reciente Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, por el que se modifica la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se adapta a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015.

Estas modificaciones evitarán situaciones como las contempladas en la Sentencia de 2016, en la que se estableció también,  la entrega de las bolsas de sangre a las autoridades deportivas para “luchar contra el dopaje, que atenta al valor ético esencial del deporte”, cesión de las pruebas penales que podrían haber permitido posiblemente abrir expedientes administrativos, incluido los colegiales a los médicos implicados con independencia del pronunciamiento, que asegura igualmente que la sangre podrá ser analizada al no verse comprometido el derecho a la intimidad, justificándolo al entender que el análisis se realizará sobre muestras “que no se encuentran dentro de la persona, sino fuera”, lo que abrió otro debate jurídico, resuelto recientemente por la Sala I del Tribunal Supremo, Sentencia núm. 348/2017, de 1 de Junio sobre la supuesta vulneración del  derecho a la intimidad y a la protección de datos personales por los análisis de sangre que se pudieron realizar en controles antidopaje entre los años 2009 y 2013 y la conservación de los datos obtenidos en esos análisis en el caso de la exatleta Marta Domínguez.

El tribunal, formado por su presidente, Francisco Marín Castán, y los magistrados Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Javier Orduña Moreno, Pedro José Vela Torres y Rafael Sarazá Jimena -como ponente-, consideran que “quien se dedica al atletismo de élite, participando en pruebas organizadas por las federaciones oficiales de atletismo, no puede pretender eximirse de pasar por los controles y los análisis necesarios para erradicar las prácticas de dopaje, ni impedir que los datos obtenidos en tales análisis sean objeto de tratamiento con esa misma finalidad. En consecuencia, tampoco puede pretender que se declare que la realización de tales controles contra el dopaje vulnera sus derechos fundamentales”.

El Tribunal Supremo confirma así las sentencias de instancia que habían subrayado que el control del dopaje no podía limitarse al que tenga por objeto la detección de sustancias prohibidas (para lo cual es posible que fuera suficiente con el análisis de orina) sino que también abarca la detección de métodos prohibidos, como es el caso del “dopaje sanguíneo”, para el que es necesario tanto la extracción de muestras de sangre como su análisis y la conservación de los datos para comprobar su evolución en las diferentes muestras tomadas a lo largo del tiempo y durante el tiempo en que no han prescrito las infracciones por dopaje.

El Supremo destaca que la obtención de muestras de sangre de la demandante, su análisis y la conservación de los datos obtenidos, para el control del llamado “dopaje sanguíneo”, “tenían amparo legal y estaban destinadas a proteger bienes de relevancia constitucional como la lucha contra el dopaje para la protección de la salud y la limpieza en el deporte”.

Agrega la sentencia que “la obtención de una licencia federativa para practicar el atletismo y la participación en competiciones de alto nivel lleva aparejado de modo ineludible, como prevé la normativa reguladora de la protección de la salud y la lucha contra el dopaje en el deporte, el sometimiento a controles antidopaje y que los datos obtenidos sean objeto de tratamiento para poder controlar las prácticas de dopaje, algunas de las cuales precisan el análisis de series de datos obtenidas a lo largo del tiempo.

La demandante, deportista de élite durante muchos años y vicepresidente de la Real Federación Española de Atletismo en el periodo en que sucedieron los hechos, no podía ignorarlo”. Además, recuerda que la exatleta “consintió en que se le realizaran extracciones de sangre, pues las mismas no fueron obtenidas mediante el uso de violencia ni intimidación”.

En definitiva, la Sala razona que “una deportista de élite, al dedicarse a esta actividad, acepta necesariamente las limitaciones de su derecho a la intimidad relativas a la toma de muestras corporales tales como análisis de orina o sangre, y al procesamiento de los datos obtenidos del análisis de tales muestras, cuando sean necesarias para la lucha contra el dopaje. Es su propia decisión, puesta en relación con la regulación legal y con lo que puede considerarse como usos sociales en el campo del deporte de élite, la que limita de modo legítimo sus propios derechos fundamentales”.

Afortunadamente la publicación del reciente Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, modificando la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, para adaptarse a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015, evitará los perjuicios inmediatos que la falta de incorporación del Código pudieran producir como los comentados, así como ante los próximos Juegos Olímpicos de Tokio 2020.


GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN VS INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

El progreso humano y el grado de civilización, debe medirse por el respeto, la valoración y la protección de los más débiles y desfavorecidos especialmente los niños.

Los niños han sido siempre considerados un colectivo sensible bajo cualquier planteamiento jurídico, asistencial o social y por ello se han producido, bajo esta consideración, múltiples preceptos jurídicos en el espacio internacional y en nuestro país.

En el primero de los ámbitos mencionados existe un elevado número de instrumentos debiendo señalar dos convenciones de Naciones Unidas: La Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, y, en este mismo aspecto, otros dos convenios impulsados por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado: el convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, y el convenio relativo a la competencia, la ley aplicable y de medidas de protección de los niños de 19 de octubre de 1996.

Deben destacarse, además, dos convenios del Consejo de Europa relativos a la adopción de menores: Lanzarote, 25 de octubre de 2007, y, Estrasburgo, 27 de noviembre de 2008. Esta amplia trayectoria cuenta con larga tradición desde que, en 1924 (Declaración de Ginebra), se concibió por vez primera al niño como sujeto de derecho y protección y, más adelante, en 1959, se aprobó la Declaración de los Derechos del Niño, basada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

En el espacio español, la Constitución, en su artículo 39, declara la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en especial, de los menores de edad, en sintonía con el marco internacional mencionado. Conviene recordar que los niños y adolescentes constituyen el 17,8 por ciento de la población española: más de ocho millones de personas.

En el terreno de la legislación ordinaria hay que mencionar la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, promulgada con el objeto de propiciar un marco regulatorio uniforme en todo el territorio del Estado.

Destaca, por otra parte, la Ley Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016, así como una profusión normativa en terrenos civil y penal, en aspectos sectoriales, estatales y autonómicos, de marcado carácter proteccionista hacia los menores.

Este marco normativo, sin embargo, devino insuficiente ante los cambios sociales producidos en el mundo de los menores y se hizo imprescindible actualizar los instrumentos de protección normativa, en garantía de cumplimiento del mandato constitucional y en sintonía con el marco internacional. Las recomendaciones, en este sentido, provenían tanto de instancias internacionales como nacionales. La jurisprudencia, por otra parte, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y Supremo de España habían venido urgiendo la necesidad de una actualización normativa.

Actualización normativa que la Sala Primera del Tribunal Supremo siguiendo el ejemplo del art. 9 de la “Children Act británica de 1985”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, había venido estableciendo mediante una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación del interés del menor y paralelamente su identificación a casos concretos dando soluciones desde la concreción práctica del concepto jurídico de “interés del menor”, en muchos casos de Derecho Sanitario partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad resolviendo los conflictos que se presentaban en casos de “riesgo grave” y cuando los facultativos entendieran que era imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se negaran a prestar el consentimiento.

Este principio de prevalencia del “interés superior del menor”, se plasmaron en dos leyes la 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que trasformaron el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, convirtiéndose así España en el primer país en incorporar la defensa del interés superior del menor como principio interpretativo, derecho sustantivo y norma de procedimiento, como recomendó la ONU en 2013, innovando así la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016.

Nuevo marco de derechos y deberes de los menores, que deberá tenerse en muy en cuenta en todos aquellos casos de Gestación por Sustitución, para la protección de los más vulnerables como deben ser los niños.

Pero antes, dado que los juristas nos debemos preocupar por la certeza y claridad de las palabras, con carácter previo deberíamos, no seguir utilizando eufemismos, cuando lo que se pretende es contratar a una mujer para que incube un embrión obtenido por fecundación in vitro, por muy populares que sean los términos de “maternidad subrogada”, o “vientre de alquiler”.

El término jurídico correcto “gestación por sustitución”, lo encontramos en la Ley 14/2206 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida (Lltrha) en sus apartados 2º y 3º, máxime cuando la mujer que actúa como gestante, precisamente gesta un hijo para otro.

Hablar de maternidad sería también incorrecto dado que el término engloba una realidad mucho más extensa que la gestación. Y la palabra “sustitución” especifica que se gesta para otro, y por otro que no puede hacerlo. La palabra “subrogada”, por su significado, se asocia con aquellos supuestos en los que la gestante aporta ambas cosas: gestación y material genético.

En España los contratos de gestación por sustitución, se consideran nulos de pleno derecho, ya sean éstos gratuitos u onerosos, conforme el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida y por tanto no producen ningún efecto, habiendo sido necesarias dictar la Resolución, de 18 de febrero de 2009, y una posterior Instrucción, de 5 de octubre de 2010 -ambas dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado-, para admitir la inscripción registral de la filiación obtenida mediante dicha técnica fuera de España, en países cuyos ordenamientos jurídicos viene reconocida como lícita, con la finalidad de amparar el interés del menor y proteger sus derechos.

Los sistemas jurídicos occidentales tradicionalmente han entendido que, frente a la libre disposición de los objetos, las personas, incluyendo el cuerpo humano, sus órganos y funciones más esenciales, no pueden ser objeto de comercio.

De este modo, la libertad de los individuos para establecer contratos en mutuo provecho tiene límites. Con respecto a los hijos, la legalización de la gestación por sustitución puede suponer mercantilizar la filiación, ya que ésta dependerá, en última instancia, de una transacción económica.

Por otro lado, la experiencia ha demostrado que el niño queda en una posición muy vulnerable, dado que su situación depende de las cláusulas establecidas en dicho contrato, lo cual no asegura, en absoluto, la protección de sus intereses y derechos.

Por todo ello, ciertamente, el deseo de las parejas estériles debe ser escuchado por la sociedad y si es posible regularse, pero debiéndose trabajar en la creación de un marco regulatorio internacional común, con un previo y profundo debate entre los juristas que, desde muchas disciplinas, habrían de sentirse interpelados por el sentido y el alcance de una legislación cuyo objeto afecta de modo radical a la dignidad de la persona y a derechos inviolables que le son inherentes, dado que si se analizan todos los posibles casos, se puede observar cómo no hay un pronunciamiento judicial global y unificado, de hecho dentro de nuestro continente, observamos que la gran mayoría de los países prohíben la maternidad subrogada y contemplan la nulidad de los acuerdos de gestación por sustitución, lo que demuestra lo complejo y su dificultad para legislar este asunto y, por supuesto, lo complicado que es relacionarlo con el ordenamiento jurídico, así como con la protección del menor y el orden público.

El ejemplo lo tenemos que el único pronunciamiento expreso existente desde el Parlamento Europeo ha sido el efectuado en el año 2015, en el marco del Informe anual sobre Derechos Humanos y Democracia en el Mundo (2014) y en concreto en el punto 115 del apartado dedicado al derecho de las mujeres y de las niñas estableciendo el principio, “condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos”, lo que conlleva la prohibición del tráfico de niños.

Intentar como en Portugal al que últimamente se pone de ejemplo, la incorporación de un marco legal como el de la Ley 25/2016 de 22 de agosto de 2016 en ese País, que intente garantizar los derechos de las partes implicadas, mediante el establecimiento de principios como el de gratuidad similar al seguido en el Reino Unido y Canadá no deja de ser con carácter general una utopía cuando contempla que los padres de intención o beneficiarios (como son llamados en la Ley) pueden hacerse cargo de los gastos derivados del control sanitario de la gestación.Además, claro está, de incidentalmente contrastar que no se ha producido la vulneración de los derechos de la madre gestante. Que su consentimiento se ha obtenido de forma libre y voluntaria, por escrito.

Su irrevocabilidad salvo el derecho a la eventual interrupción del embarazo si concurren las circunstancias legalmente fijadas, o el modo de proceder en caso de malformación o daño fetal consignados en el contrato de subrogación uterina firmado por todas las partes (gestante y futuros padres) no deja de ser encomiable, aunque lo trascedente será determinar si la madre gestante realmente obtiene o no un precio por ello, puesto que ese altruismo oculta una realidad y es que, si no hay compensación económica, muy pocas mujeres estarán dispuestas a gestar el niño de otro. Todo lo demás es impudor y desde luego no se está teniendo en cuenta que ni las mujeres ni los niños pueden ser objeto de tráfico mercantil.