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Archivo por meses: diciembre 2008

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y LA PROTECCIÓN DE DATOS

Nuestro Derecho Administrativo se basa en la existencia de unos principios generales que deben concurrir para que la Administración Pública pueda ejercitar su facultad sancionadora. Se trata de los principios de legalidad, irretroactividad, proporcionalidad, tipicidad y culpabilidad.

La Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que únicamente podrán ser sancionadas las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los hechos constitutivos de infracción, aun a título de simple inobservancia. Esta definición ha sido completada por el Tribunal Supremo, que ha incluido como elemento delimitador la exigencia de una conducta diferente.

Esta es la argumentación seguida por la Audiencia Nacional, que recientemente ha anulado las multas que la Agencia Española de Protección de Datos impuso a varios Hospitales por entender que se había infringido el artículo 10 de la Ley Orgánica de Protección de Datos que se refiere al deber de secreto, al permitir estos centros el acceso a historiales clínicos para realizar un estudio sobre el uso del catalán en centros, servicios y establecimientos dependientes de la Generalitat de Catalunya.

De conformidad con las Resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, se determinó que el Departamento de Sanidad de la Generalitat contrató una empresa de estudios para la observación in situ en los centros sanitarios de los usos lingüísticos utilizados en la redacción y edición de la documentación de interés clínico, en virtud de un Convenio existente por el que el Departamento de Sanidad y Seguridad Social y el Consorcio Sanitario de Barcelona se comprometían a llevar a cabo las acciones necesarias para fomentar el uso del catalán por los centros, servicios y establecimientos dependientes de la Generalitat de Catalunya.

El responsable del archivo de cada Hospital seleccionó aleatoriamente un número de historias y el acceso a la documentación se produjo siempre en las dependencias del Hospital y en presencia del responsable del archivo, que se aseguró de que los datos de carácter personal de las historias no se incorporaran a ningún otro documento durante el proceso de análisis de la documentación.

Ante estos hechos la Agencia Española de Protección de Datos consideró que se había producido una vulneración del deber de secreto del Hospital ya que quedó acreditado que facilitó documentos de pacientes sin disociar y sin contar con el consentimiento expreso de los pacientes, e impuso una multa de 60.101,21 € a cada uno de estos Hospitales.

Ahora estas Resoluciones han quedado anuladas por la Audiencia Nacional que, aunque reconoce que se ha producido una vulneración del deber de secreto, ha estimado los recursos interpuestos por los Hospitales, basándose en la ausencia de culpabilidad, ya que el Hospital tenía “conciencia clara de estar actuando con arreglo a la normativa aplicable en materia de protección de datos puesto que tanto las administraciones organizadoras del estudio como la empresa encargada de realizar el trabajo de campo le ofrecieron las máximas garantías sobre la acomodación a la ley y dicho ofrecimiento de garantías pudieron inducir a error a la empresa recurrente que no consideró necesario incrementar dichas garantías procediendo a la anonimización de las historias más allá de los términos en que se realizó”.

Es obvio que en este caso, el acceso se tendría que haber permitido una vez que se hubieran disociado todas las historias de manera que la empresa encargada de realizar el estudio no pudiera tener conocimiento de los datos del paciente. Sin embargo, es de reseñar que las condiciones en las que se produce tal acceso permiten entender que los Hospitales creyeron estar actuando correctamente, por lo que la Audiencia ha considerado que no concurre el principio de culpabilidad.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 23 de diciembre de 2008. Número 914. Año V.

LA INFORMACIÓN AL PACIENTE SOBRE MEDICAMENTOS DE PRESCRIPCIÓN EN EL ÁMBITO EUROPEO

La Comisión Europea ha procedido a presentar ante el Parlamento una propuesta dentro del llamado “paquete farmacéutico”, que incluye tres propuestas de directivas sobre farmacovigilancia, sobre falsificación de medicamentos y sobre información al paciente en el que en esta última se solicita facilitar la información al paciente por las compañías farmacéuticas sobre fármacos de prescripción.

La Comisión ha tenido en cuenta que el paciente en el ámbito europeo ha ganado relevancia en la toma de decisiones sobre el manejo y el tratamiento de su enfermedad. Los pacientes quieren hoy en día participar activamente en las decisiones que afectan directamente al cuidado de su salud, y solicitan para ello más y mejor información de la patología, métodos diagnósticos, opciones terapéuticas y medicamentos disponibles.

La publicidad de medicamentos en la UE está regulada actualmente por la Directiva 2001/83/CEE. De conformidad con ésta, los Estados miembros están obligados a prohibir la publicidad de medicamentos de prescripción al público general. Esta situación es similar en la mayor parte del mundo con la notable excepción de Estados Unidos y Nueva Zelanda.

La Comisión Europea ha considerado la necesidad de relajar la legislación sobre publicidad de medicamentos, elaborando esta propuesta de modificación de Directiva introduciendo cambios en materia de información dirigida al paciente, que permitan proporcionar información veraz sobre medicamentos de prescripción mediante folletos y otros formatos, utilizando además canales de internet y publicaciones relacionadas con la salud (quedando excluidas la radio y televisión), todo ello siguiendo un estricto criterio de calidad.

La Comisión mantiene por otro lado y además lo deja muy claro que continuará la prohibición de la publicidad sobre fármacos, lo que generará sin duda el debate futuro sobre las diferencias entre información dirigida al paciente y publicidad dirigida al paciente.

La Real Academia Española nos dice que información es la comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada. En cuanto a publicidad se entiende como una divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios.

La normativa europea entiende que publicidad de medicamentos es “toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos…”.

Entendiendo que no toda forma de información de medicamentos es publicidad, la principal diferencia radicará en que la publicidad tiene un fin determinado: promover la dispensación, venta, prescripción o consumo de medicamentos, lo que sin duda plantea otra cuestión sobre si deberá existir un organismo regulador para controlar el carácter informativo de los mensajes y garantizar que ésta sea veraz, adecuada, comprensible y actualizada.

En cualquier caso las pretensiones de la propuesta es atender a la realidad social existente en la actualidad en la que el mundo sanitario se enfrenta a un nuevo modelo de paciente-usuario con nuevas necesidades de información y expectativas a las que dar respuesta. Las nuevas tecnologías, particularmente Internet, ofrecen una cantidad virtualmente ilimitada de información. Así, el paciente europeo tiene herramientas para acceder directamente a información sobre medicamentos de prescripción que la legislación Europea prohíbe. El problema principal se hallaba en que esta información en muchos casos adolece de falta de fiabilidad, dudosa calidad o dificultad de interpretación por parte de quien accede a ella, siendo el propio acceso, por otra parte hasta la fecha, poco equitativo para el conjunto de la ciudadanía. De esta forma se pretende asegurar información de alta calidad difundida de manera coherente y con estándares claramente definidos en toda Europa.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 18 de diciembre de 2008. Número 911. Año V.


ANIVERSARIOS DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948. Fue el primer documento en articular los derechos humanos universales y las libertades fundamentales y también el primero en propugnar principios universales que adoptaría una organización internacional. Es necesario resaltar la trascendencia del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que, en lo referente a la salud, ha sido el punto de referencia obligado para todos los textos constitucionales, y entre ellos la Constitución Española de 1978, promulgados con posterioridad a la misma. De ambos textos celebramos este mes el 60 y 30 aniversario respectivamente.

La influencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha puesto de manifiesto al constatar el interés que han demostrado por los mismos casi todas las organizaciones internacionales con competencia en la materia. Ya desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, organizaciones como Naciones Unidas, UNESCO, la Organización Mundial de la Salud o, más recientemente, la Unión Europea o el Consejo de Europa, entre otras muchas, han impulsado declaraciones o, en algún caso, han promulgado normas jurídicas sobre aspectos genéricos o específicos relacionados con la cuestión sanitaria.

Especial interés tiene, en el ámbito de los derechos de los pacientes la noción de “dignidad de la persona”, puesto que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, la dignidad de la persona, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica.

Es claro que al ser humano no se le puede sustraer su personalidad, pues concebida ésta como dignidad de la persona debe ser intocable. De ahí que sea misión fundamental, tanto de los textos jurídicos internacionales como de los textos constitucionales, garantizar su respeto en las relaciones recíprocas entre los hombres y en las relaciones entre el Poder y las personas, cualesquiera que sean éstas.

En la Declaración Universal de Derechos Humanos, la referencia a la dignidad se hace en tres pasajes; por una parte, en el Preámbulo, se afirma que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. A continuación, el artículo 1º establece que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Finalmente, el artículo 23.3 indica que “toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana, y que será completada en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.

El concepto de dignidad de la persona es utilizado también por la mayoría de los documentos internacionales sobre derechos humanos posteriores a la Declaración Universal. Entre ellos merece destacarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Por otro lado, su artículo 10 va incluso más lejos al afirmar que los derechos reconocidos “derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. Su Preámbulo, por otro lado, dice que “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Pues bien, con esos precedentes que acabamos de examinar, nuestros constituyentes decidieron abrir el Título I de la Constitución, que trata “De los derechos y deberes fundamentales” con el artículo 10, que en sus dos apartados se refiere, de forma explícita primero e implícita después, al concepto de la dignidad de la persona. En efecto, por un lado, el apartado 1º indica que la “dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Y, por otro, al apartado 2º al remitirse a la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás textos internacionales ratificados por España en estas materias, referentes para la interpretación de los derechos fundamentales que se reconocen, no hace sino incidir, de forma implícita, en el concepto de la dignidad de la persona que tales textos, como hemos visto, reconocen a su vez expresamente.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 16 de diciembre de 2008. Número 909. Año V.


EL DOLOR DEL TIEMPO PASADO

Llegaré, como en otras ocasiones, a sobrevivir. Pero ahora me cuesta trabajo aceptar que Jose Manuel Martinez-Pereda no está con nosotros. En sus últimos años no había perdido su gran ilusión por el Derecho Sanitario, aunque ya no pudo asistir al Comité Científico último y nuestro XV Congreso, pero guardaba sus ponencias, informes y libros, no había perdido su vehemencia en la discusión científica, ni su serenidad en el consejo, ni aquella capacidad suya para la amistad tranquila, siempre admirada ante las presuntas virtudes del amigo, nunca justa con las suyas propias.

Nos sentábamos largamente, y desde su jubilación compartíamos comida mensual, que se fue alargando en la medida que su enfermedad también alargaba su daño, nuestro entorno eran los anaqueles repletos de libros sobre nuestra pasión el derecho sanitario y hablábamos, quien sabe de qué, pero casi siempre de lo mismo. Escuchaba con calma y tenía una palabra justa para tranquilizar y para comprender, incluso cuando la confesión era incomprensible.

Así le recordaré, inevitablemente. Pero me parece que él prefirió siempre otros recuerdos y yo también. Hubo un tiempo, lejano, en el que los azares profesionales hicieron que nos conociésemos, y tuve la suerte de que me escuchara y después compartir el proyecto de generar y propiciar el encuentro adecuado entre dos grandes humanismos, como son el Derecho y la Medicina, entendida ésta última en su más amplio sentido de ciencia sanitaria o ciencia de la salud.

Entonces reíamos, compartíamos informaciones, escuchábamos opiniones y poco a poco la importancia de la realidad contemplada fue sirviendo de acicate para que otras muchas personas fueran movilizándose con el propósito de estudiar tales cuestiones, tratando, como es lógico, de influir en su conformación. El punto de partida no era otro, pues, que el reconocimiento de la complejidad de la materia sobre la que se debía proyectar el esfuerzo y su pertenencia a realidades científicas diferentes. Era , en consecuencia, el reconocimiento multidisciplinario del campo acotado en el que aconsejaba construir la base asociativa con personas provenientes de diferentes sectores, si bien unidas por el concreto interés que suscitan las actividades del Derecho y de la Salud. Así nació La Asociación Española de Derecho Sanitario, al que una larga lista de amigos comunes se fue incorporando al proyecto, de ellos Enrique Ruiz Vadillo, Manuel Aulló, Javier Gafo, los perdimos para siempre, estudiosos como Jose Manuel, muertos como Jose Manuel, para que yo advierta el fastuoso y siniestro paso del tiempo.

Tuve el honor y la suerte de compartir múltiples conferencias, viajes y cursos, así como coautoría en cinco libros de Derecho Sanitario. Prologastes otros tantos personales y soy depositario de tu obra inacabada sobre “El Consentimiento Informado y el sentido común”, que como te gustaba decir “si Dios quiere”… desde la Asociación acabaremos.

Estoy seguro que los profesionales del derecho y de la sanidad tienen sobrados motivos para agradecer su existencia y su trabajo. Pero yo tengo otros. No olvidaré su amistad en los buenos y en los malos tragos. Su lealtad por encima de los años y su sonrisa suave, algunas veces de francotirador, amable y tolerante. Su trabajo, sus papeles, quedarán para siempre. Pero él no, y me cuesta trabajo, mucho trabajo, aceptar el dolor del tiempo pasado. Siento no haberte podido estrechar la mano por última vez para que te sintieses mejor ante el destino. Adiós, Jose Manuel.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 11 de diciembre de 2008. Número 906. Año V.


ASISTENCIA MÉDICA E INTERNET

Con carácter general, la prestación de la asistencia sanitaria exige una actividad claramente presencial por parte de los profesionales sanitarios, de tal forma que el contacto directo y personal entre el profesional de la salud y el paciente ha sido antes -y lo sigue siendo en la actualidad- uno de los requisitos básicos para la adecuada prestación de la asistencia sanitaria.

Pero que ocurre con las consultas médicas vía Internet. Que ventajas o desventajas acontecen cuando el usuario realiza una consulta sobre su situación médica en un portal web, abonando una cantidad, limitándose toda la relación médico-paciente a una comunicación a través de Internet.

En efecto, frente a las ventajas de la denominada “consulta on line”, son también de apreciar una serie de desventajas, que implican que, en el proceso de utilización de estas técnicas, tenga que conocerse fehacientemente la regulación que el ordenamiento jurídico hace de la prestación sanitaria.

Sobre la “consulta on line” pesa el riesgo de la falta de intimidad y confidencialidad sobre los datos sanitarios. En este campo, el principal problema de ajuste al ordenamiento jurídico de estas nuevas técnicas con el uso de internet estribaría en que, en el campo de las consultas en línea es difícil separar los ámbitos privados dentro de un escenario público por naturaleza. Por ejemplo, algunos de los buscadores que pueden ser hoy utilizados al efecto, como sucede con Google, con solo reproducir parte de los escritos publicados, permiten localizar a los grupos de usuarios y sus direcciones de correo, y por supuesto identificar fácilmente sus actores.

También es de hacer notar otra cuestión que, si bien no reviste carácter estrictamente jurídico, sí que reviste naturaleza esencialmente práctica, como acontece con el acceso desigual a la información. Al mismo tiempo que la sociedad de la información consigue reducir la brecha de conocimiento entre médicos y pacientes, genera un ensanchamiento de esta brecha entre quienes tienen acceso a las nuevas tecnologías y entre quienes han sido excluidos de ellas.

Existe un círculo vicioso alrededor de la escasa educación, los bajos ingresos, los servicios deficientes de salud, y la inaccesibilidad a las tecnologías de la información, que no se puede romper a menos que no se deje actuar solamente las fuerzas de los mercados, sino por medio de políticas eficientes de salud pública que brinden el acceso universal a la información en salud. Este problema es común tanto para los países en vías de desarrollo como para los industrializados.

Otro de los factores adversos de la consulta on line, que pueden ponerse de manifiesto, es el relativo a la calidad de la información. Un factor crítico para el uso de la consulta on line es la calidad de la información en línea, pues aspectos importantes como confiabilidad, accesibilidad y suficiencia encontradas en internet son variables y van desde lo útil hasta lo peligroso. Algo parecido puede decirse de los medios tradicionales, pero en internet el problema se potencia al estar todo el mundo habilitado para publicar generalmente sin mediar controles de calidad y sin la facilidad de cerciorarse de la credibilidad de las fuentes.

Por lo demás, también debo hacer referencia por último a la cuestión de la calidad del servicio. Toda persona debe tener la posibilidad de consultar un médico, pero pocos tienen la oportunidad de juzgar con certeza la calidad y capacidad de un médico, y es necesario, desde este punto de vista, que el paciente pueda constatar la existencia de un título profesional y la correspondiente inscripción del profesional sanitario en el Colegio Profesional correspondiente. Debe entonces haber alguna regulación que alerte al paciente on line contra las consecuencias de la ignorancia e incapacidad de un farsante que podría atenderlo en línea. Se trata de la vida y la salud de personas que merecen ser atendidas solo por quienes acrediten la calidad y responsabilidad necesarias.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 4 de diciembre de 2008. Número 902. Año V


EL CRITERIO 62/2008 DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y LAS OTRAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El establecimiento por parte de Ministerio de Trabajo a través del Director General Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del Criterio Técnico 62/2008, pretendiendo reconducir la heterogeneidad de las situaciones por las que se prestan los servicios profesionales de carácter sanitario a una sola relación jurídica, la laboral, y todo ello sin conocimiento de las diferentes Administraciones Públicas (Ministerio de Sanidad y Consumo y las respectivas Consejerías de Sanidad de las Comunidades Autónomas) y Corporaciones Profesionales ( Organización Médica Colegial, Colegios de Médicos, Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos, Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería…) constituirá como se ha indicado por la patronal de las Clínicas Privadas, un auténtico factor de desestabilización en el sector Sanitario.

En efecto, hablar de profesionales asalariados o de ejercicio asalariado de profesiones liberales puede parecer a priori una contradicción. Nada hay aparentemente más alejado del trabajo asalariado que el ejercicio de profesiones liberales, entre ellas las profesiones sanitarias. Nada tan opuesto como la subordinación jurídica y la autonomía característica de las profesiones liberales.

Y así, sin lugar a dudas, puede afirmarse que la figura del profesional asalariado viene a ser consecuencia de un choque de culturas, y, en consecuencia, es posible cuestionarse si se trata de un asalariado aventajado por su independencia o un profesional con una subordinación reforzada por estar sometido no únicamente a las normas deontológicas y colegiales, sino también al poder disciplinario laboral.

Efectivamente, el profesional sanitario es un ser híbrido, al tiempo subordinado y al tiempo independiente. Por un lado, se trata de un profesional con subordinación reforzada en muchas cuestiones, desde luego respecto al ejercicio libre de las profesiones, pero también respecto al asalariado común. Pero por otro lado, no puede desconocerse el reconocimiento de campos de autonomía irreconocibles en la mayoría de los trabajadores por cuenta ajena.

Por lo pronto, cabe descartar el reduccionismo que se lleva a cabo en el Criterio Técnico 62/2008, al englobar toda la diversidad de situaciones descritas en el mismo en una sola relación jurídica, cual es la laboral, por dos motivos. En primer lugar, porque requiere un análisis casuístico de los elementos esenciales del contrato de trabajo, terreno éste, como es sabido, dificultoso por lo resbaladizo y por la gran variedad de matices que genera. En segundo lugar, el ejercicio asalariado de profesiones liberales no se somete exclusivamente a las normas imperativas del Derecho del Trabajo. Junto a ellas se produce un evidente sometimiento a las normas deontológicas y resto de imperativos derivados de la absoluta exigencia de pertenencia a un ente colegial.

La cuestión no es irrelevante. Justamente, la necesaria pertenencia al Colegio profesional correspondiente y precisamente por ello, es necesaria la intervención de la Administración Corporativa en la delimitación de los criterios técnicos aplicables al caso, vendrá a afectar principalmente a la propia validez del contrato, ya que, como es sabido, la delimitación de su objeto deberá tener en cuenta los requisitos exigidos para el válido ejercicio profesional.

Pero lo dicho anteriormente no afecta únicamente al acceso a la profesión. Las exigencias derivadas del tratamiento como profesiones colegiadas supondrá asimismo la introducción de componentes deontológicos de necesario respeto.

Además, el incumplimiento de las normas deontológicas podrá derivar en la imposición de sanciones que alcanzan en sus grados superiores a la separación de la profesión, de modo temporal o definitivo, sanciones éstas que se imponen por las Administraciones Corporativas y no por el empresario, cuestión esta que, obviamente, influirá en la permanencia de la relación profesional.

Pero, a pesar de su indudable relevancia, no son las normas colegiales, exclusivamente, las que intervienen en el ejercicio de las profesiones liberales. También las normas administrativas en materia de expedición de títulos, las normas penales que tratan de proteger el mercado de posibles conductas intrusistas y, desde luego, las normas garantistas de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios – y por ello es de respaldar la tesis del Presidente de la Federación de Clínicas Privadas, D. Antonio Bartolomé, la necesidad de que las Administraciones Públicas Sanitarias hubieran sido convocadas antes de determinar los criterios técnicos aplicables – , determinarán el modo en que se producirá el ejercicio asalariado de las profesiones, insertando límites al poder directivo y a las facultades reguladoras de la autonomía individual.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 2 de diciembre de 2008. Número 900 Año V.