La pasada semana tuve la oportunidad de participar dentro del marco de las XIV Jornadas de Endoscopia Digestiva, en un debate moderado por el prestigioso Profesor Doctor Sarbelio Rodríguez, director de las Jornadas, junto a los Profesores Michel Kahaleh gastroenterólogo estadounidense y experto en endoscopia terapéutica, y Klaus Mönkemüller, Director del  Basil Hirschowitz Endoscopic Center of Excellence, y Profesor de la Universidad americana de Alabama en Birmingham, bajo el título ‘Inteligencia Artificial en Endoscopia: Eficacia, Eficiencia y Riesgos Legales’.

El moderador centró el debate de una forma realmente original utilizando para ello la Leyes de Asimov, leyes que aparecen por primera vez en el relato ‘Círculo Vicioso’, del año 1942, pero que fueron desarrolladas por Asimov junto con John W. Campbell unos años antes, en 1940.

Se sustituyeron en 1976 por la Ley Cero (‘Zeroth law‘ en inglés), que narraba que ‘Un robot no hará daño a la Humanidad o, por inacción, permitir que la Humanidad sufra daño’. Tanto la ley Cero como las de Asimov son muy claras, pero dejan atrás muchos aspectos modernos con respecto a la Inteligencia Artificial.

De hecho, ya no solo es que no contemple todas las situaciones, sino que deberíamos empezar por definir qué es hacer daño a un humano. ¿Publicar una noticia falsa lo es? No podemos definir exactamente qué es hacer daño o no, así que las leyes de Asimov quedan nada menos que obsoletas.

Ricardo De Lorenzo: «Habrá que buscar la responsabilidad en el origen humano de la actividad de estas máquinas para garantizar así la seguridad jurídica»

De hecho, la reciente “explosión” de inteligencia artificial generativa que estamos viviendo ha supuesto el inicio de una carrera empresarial actualmente fuera de control, que, si bien puede reportar beneficios multimillonarios, junto a numerosas ventajas para nuestro sistema sanitario, obliga a analizar su impacto social, económico y cultural que sin lugar a dudas puede comportar otros profundos riesgos. De ahí que el 22 de marzo de 2023 más de 1.000 personalidades, desde Elon Musk a Yuval Noah Harari, intelectuales, tecnólogos y académicos firmaran una carta abierta en la que solicitar pausar durante seis meses el entrenamiento de sistemas más potentes a GPT-4. Su argumentación, de seguir avanzando sin una regulación clara, era un riesgo demasiado grande.

Sam Altman actual CEO de OpenAI, la compañía que desarrolló el modelo de lenguaje extenso de inteligencia artificial GPT-4, creadora de ChatGPT y de la plataforma generativa de imágenes DALL-E, sobre la que consideraba la herramienta más influyente y extraordinaria que la humanidad haya creado jamás, también advertía junto a otros expertos sobre los riesgos que esta tecnología arriesgada podría suponer para la civilización.

Desafíos éticos y legales de la IA

Los desafíos éticos y legales surgen, así, de la combinación de estas nuevas tecnologías que evolucionan rápidamente, nuevas partes interesadas, por ejemplo, grandes empresas tecnológicas, una gran cantidad de datos y nuevas técnicas computacionales y analíticas; y frente a ellos descubrimos una falta de controles reglamentarios o estándares comunes para guiar esta convergencia en el ámbito de la salud, conclusión final a la que se llegó en el debate, aunque el hecho de que el avance de la IA se perciba como irreversible no debería significar que sea incontrolable. Tenemos que tener muy presente que sin la ayuda de esta tecnología será difícil que pongamos solución a los retos que plantea actualmente la sanidad.

La primera cuestión a debatir fue sobre la responsabilidad de los robots médicos, planteándose una cuestión previa a abordar: Es que, ¿acaso se trata de sujetos responsables? ¿Gozan estos ingenios de autonomía decisoria en el seno de una personalidad jurídica?.

Las características inherentes y el propio concepto que gira alrededor de la robótica inteligente sigue generando un interesante debate en los últimos años, el hecho de que una maquina sea capaz de tomar sus propias “decisiones” nos conduce a pensar sobre una alternativa para una nueva especie de “persona no humana”. Otorgar personalidad jurídica a un robot y presentarlo como persona electrónica, es decir, capaz de ser titulares de derechos y obligaciones se presenta también en la doctrina como un escenario posibilista y sumamente atractivo.

Todavía sigue habiendo partidarios hacia esta postura, ponemos por caso a Sophia la primera humanoide con inteligencia artificial avanzada que se ha creado en el planeta y que en 2017 le fue otorgada la ciudadanía saudí (es el primer robot que cuenta con nacionalidad). Sin embargo, como cualquier tesis, hay críticas sobre esta propuesta, ya que, si se diera el caso hipotético de concebir a los robots como personas físicas o jurídicas -o una figura muy próxima-, se les estaría otorgando capacidad suficiente para contraer obligaciones y ejercer derechos, aspectos inherentes a la personalidad jurídica, ¿deberían los vehículos autónomos, por ejemplo, tener derecho a la vida, una vez construidos y ser inscritos en el registro civil? Una vorágine de ideas que surgen para el jurista y que ya en la mesa de investigadores en Derecho Sanitario del XXV Congreso Nacional de Derecho Sanitario, se efectuó una aproximación a como se podrá sustanciar la responsabilidad procedente de los daños ocasionados por estos avances, sin que sigamos en una incertidumbre que aún esta vigente.

«Uno de los pilares de la IA se encuentra precisamente en esa toma de decisiones autónomas mediante redes neuronales artificiales, pudiendo revolucionar prácticamente cualquier sector»

La automatización de las máquinas ha supuesto un paso más a la mera mecanización, en la que se utilizaba un mecanismo ayudado de operarios (individuos humanos) para la realización de una tarea. Los distintos niveles de automatización son los que van permitiendo que una máquina pueda realizar una tarea por sí sola, de manera autónoma, sin los márgenes de error que cometemos los humanos y, además, en interconexión con otros sistemas. Nos encontramos en un momento de desarrollo imparable de la tecnología en el que cada día los robots inteligentes pueden realizar actividades de mayor complejidad e, incluso, los algoritmos con los que están dotados les van permitiendo aprender a efectuar tales actividades cada vez con mayor precisión y rapidez. Hemos superado ya el uso de mera programación mecanizada de cajeros automáticos o producción fabril en cadena, por ejemplo.

Debemos descartar, de entrada, la concepción de un robot como persona física y, por tanto, abordar el tratamiento de la responsabilidad que pueda alcanzarle. Un robot o un programa inteligente no puede englobarse dentro de la naturaleza de persona física, porque si analizamos más de cerca esta figura vemos que cualquier maquina dotada de IA no cumple con los presupuestos necesarios para entrar en esta categoría jurídica.

 ¿Un robot puede “nacer” o “morir”?

Hay un presupuesto esencial para que un sujeto adquiera personalidad jurídica, como advierte el art.30 de nuestro Código Civil. Este atributo de la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento y para ello solo es necesario que el nacimiento haya sido viable, es decir, que se produzca el “entero desprendimiento del seno materno” ¿Un robot puede “nacer” o “morir”? De momento los avances tecnológicos no cuentan con un espécimen tan desarrollado que pueda cumplir con estos requerimientos biológicos; lo que sí podría hacer un robot o incluso un programa es ser desconectado o dejar de funcionar -si se le puede llamar así, muerte- y encenderse -como símil de vida-. Hasta los sistemas más complejos y sofisticados como Hatsune Miku considerada como la primera artista virtual en 2007 no puede considerarse que ha “nacido”. A pesar de que un robot o sistema dotado con IA tenga características humanas como la inteligencia, autonomía o razonamiento -hasta cierto punto-, no podrá encontrarse en principio a la par con los seres humanos.

En 2018 más de 200 expertos de 14 países enviaron una carta abierta al presidente de la Comisión Europea pidiendo que no se conceda a las máquinas la condición de personas electrónicas, ya que implicaría reconocerles derechos y responsabilidades que no les corresponden debido a que se estarían sobrevalorando sus capacidades reales, siendo esto usado de pretexto por los fabricantes o usuarios, en realidad, para librarse de sus responsabilidades.

Uno de los pilares de la IA se encuentra precisamente en esa toma de decisiones autónomas mediante redes neuronales artificiales, pudiendo revolucionar prácticamente cualquier sector. Las tareas encomendadas a robots, en función de las aplicaciones con las que cuentan, y la gestión de los datos, que es la base del aprendizaje de la IA, ya constituyen una realidad en muchos campos y su futura proyección resulta aún inimaginable. Se diseñan, construyen y utilizan buscando que su “inteligencia” sea una réplica de la humana en su capacidad de cognición y desarrollo.

Se plantea la posibilidad de creación de una nueva categoría jurídica, que conformaría una figura intermedia entre las personas físicas y las cosas, bajo la denominación de «persona electrónica». Una nueva personalidad jurídica que se concedería a los sistemas dotados de inteligencia artificial fuerte, que supondría básicamente que los robots autónomos más complejos puedan ser considerados personas electrónicas y de este modo poder ser responsables de reparar los daños que puedan causar, dotando de personalidad electrónica a aquellos supuestos en los que estos robots tomen decisiones autónomas o se relacionen con terceros de forma independiente. Sería imprescindible determinar el grado de desarrollo idóneo para otorgar legalmente el estatus de persona electrónica, para poder establecer los derechos y obligaciones de los que dispondrían, puesto que ni aún se encuentra definido lo que es un robot complejo ni lo que son las decisiones autónomas inteligentes que pudieran asignar a la IA la personalidad electrónica, parece que aún está lejos de concretarse de una forma precisa.

El reconocimiento de personalidad robótica sujeto a una limitación de su capacidad de ejercicio y subordinado a un control humano vendría, en realidad, a reducir ese reconocimiento de la personalidad electrónica a una mera categoría nominal, desprovista de sustancia jurídica propia. Esto es, no sería una verdadera personalidad (lo cual nos llevaría a concluir que, si es inocuo, por qué no hacerlo, por qué no reconocer esa personalidad puramente utilitaria y nominal a los robots).

«¿Deberían los vehículos autónomos, por ejemplo, tener derecho a la vida, una vez construidos y ser inscritos en el registro civil?»

Pero el solo uso de la palabra personalidad no acaba de ser inocente. Emplear la palabra personalidad para referirnos a algo que no lo es, como expediente meramente instrumental y utilitario, violenta el concepto de personalidad, que tiene como sustrato al ser humano. Un argumento clave en contra del reconocimiento de una personalidad robótica desde el derecho positivo -y sin perjuicio de otras consideraciones morales o éticas- tiene su fundamento en la noción de dignidad de la persona.

En definitiva, los robots son cosas, por muy singulares y cautivadores que resulten, pero no pueden ser, en modo alguno, personas o sujetos de derechos. Pues son, de forma exclusiva, objetos singularmente de los derechos de propiedad, posesión y responsabilidad. Así, como nosotros somos sujetos de derechos, los robots son objetos de derecho. Consecuentemente habrá que buscar la responsabilidad en el origen humano de la actividad de estas máquinas para garantizar así la seguridad jurídica, tanto para las personas que participan en su fabricación y producción como para los consumidores y usuarios.

La “inteligencia” de los robots es alimentada por su constructor o programador y mantenida por quien lo maneja. A partir de ahí la máquina es capaz de aventajar a ser humano de forma desmedida, pero ni la máquina ni su comportamiento existen sin la acción humana inicial. Desde la racionalidad de este planteamiento se podrán construir criterios acerca de las eventuales responsabilidades que puedan surgir por el uso de la robótica en el mundo de la Medicina.

El Real Decreto-ley 30/2021, de 23 de diciembre, por el que se adoptaron medidas urgentes de prevención y contención para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, desarrolló dos medidas extraordinarias y transitorias, con el fin de garantizar las necesidades adicionales de profesionales sanitarios que pudieran requerirse para atender las necesidades de la población, como consecuencia de la pandemia por COVID-19, pero también en relación a otras enfermedades infecciosas estacionales.

Así, el artículo 2 modificó el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, adoptándose medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, para mantener hasta el 31 de diciembre de 2022 la posibilidad de contratar a profesionales de la Medicina y la Enfermería que hubieran accedido a la jubilación, con ciertos requisitos, con el fin de realizar actividades asistenciales relacionadas con el COVID-19.

Igualmente se habilitó en el artículo 3 la contratación por las comunidades autónomas, el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria y el Ministerio de Defensa de profesionales con título de especialista obtenido en Estados no miembros de la Unión Europea, que contaran con un informe-propuesta condicionado del Comité de Evaluación, conforme a lo regulado en el Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, en el que se establecen las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea.

El ejercicio de actividades asistenciales en este caso estará supervisado por los miembros de la plantilla, con el fin de garantizar la calidad y la seguridad de la asistencia sanitaria, y sus contratos podrían prolongarse por sucesivos períodos de tres meses hasta un máximo de doce, que acabará el 31 de diciembre de 2022.

En consecuencia, se habilitó legalmente de forma excepcional y transitoria la contratación de aquellos profesionales sanitarios incluidos en el ámbito de aplicación de los párrafos b), c) y d) del artículo 8 del Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, por el que se regulan las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea.

Esta legalidad transitoria resultaba proporcionada al bien público que se trataba de proteger, por adecuarse a los indicadores de evolución de la pandemia y producir la menor incidencia posible en los derechos de la ciudadanía, ajustándose al principio de seguridad jurídica, con las condiciones de contratación del personal jubilado o titulado en países fuera de la Unión Europea sanitario.

Es evidente que la falta de un número suficiente de médicos en el Sistema de Salud es un grave problema, acrecentado y dificultado en sus posibles soluciones por los años que tardan en formarse los profesionales y la lentitud de los procesos de homologación.

«Hay casos de facultativos extracomunitarios que ejercen como jefes de Servicio desde hace años y que aún están pendientes de ser certificados por parte del Ministerio de Sanidad»

Pero la realidad es tozuda, pues, aunque amparados de forma excepcional y transitoria por el Real Decreto-ley 30/2021, de 23 de diciembre, cuya efectividad expirará el próximo 31 de Diciembre de este año, la incorporación de médicos extranjeros con el título de Medicina homologado pero sin la especialidad certificada para ejercer como tal, mientras tramitan su homologación es una ilegalidad en el Sistema Nacional de Salud, que se ha dado antes de la pandemia, en la pandemia, si no se han cumplido los párrafos b), c) y d) del artículo 8 del Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, y que tiene toda la pinta de que se siga produciendo en el  Sistema Nacional de Salud, ante la pésima gestión de las homologaciones, en donde la escasez de profesionales sigue poniendo en aprietos a más de un Servicio o área sanitaria, dándose la sorprendente circunstancia de contrataciones como médicos generales, con cargo de adjunto, desempeñando funciones de especialista y pidiéndoseles en calidad de expertos la evaluación de equipos utilizados en su Servicio.

Hay casos de facultativos extracomunitarios que ejercen como jefes de Servicio desde hace años y que aún están pendientes de ser certificados por parte del Ministerio de Sanidad. Estas interinidades se justifican por la «imposibilidad de cobertura» del especialista requerido, ya que «han quedado desiertas las convocatorias» que se han realizado para ocupar las vacantes con médicos especialistas. Su contratación «queda sometida a la condición resolutoria de obtención de la homologación ministerial de su título de especialista en un plazo razonable», según las cláusulas del contrato, que se renueva año a año. El mismo será rescindido si se desestima la homologación solicitada, cuando se pueda cubrir la plaza con un médico que presente todos los requisitos o cuando finalice el contrato.

¿Dónde están los egresados de Medicina que no optan a plaza MIR?

Desde la Presidencia de la Organización Médica Colegial se viene advirtiendo de la gravedad de la situación carencial en profesionales de Ciencias de la Salud, particularmente, en efecto, en determinadas especialidades: «Esto no es nuevo y solo en la última década han quedado plazas MIR vacantes en los años 2011, 2014, 2015 y 2016. Concretamente, en 2014, los puestos sin ocupar llegaron a 215, y 108 de ellos fueron también de Medicina de Familia.

Entre 2010 y 2020, el número de graduados en Medicina ha aumentado un 69,34% (de 3.882 a 6.547), y en el mismo periodo de tiempo las plazas MIR han aumentado solo un 20,50% ¿Dónde están todos esos egresados que no han accedido en estos años a la formación especializada? O emigran o se van a la sanidad privada, donde encuentran, en muchos casos, mejores condiciones laborales y salariales».

El informe de la Organización Médica Colegial insiste, de hecho, en la necesidad de que todas las autonomías aprueben sus respectivos decretos MIR, lo hagan de forma homogénea, y desarrollen, entre otros aspectos, «el reconocimiento de la tutorización, los recursos de las unidades docentes, la organización de las comisiones de docencia en los centros y las ayudas a las rotaciones».

La Sección Nacional de Médicos Jóvenes y Promoción de Empleo de la Organización Médica Colegial ha presentado, por su parte, un informe ejecutivo en el que recoge: «La situación en la que se encuentra el Sistema Nacional de Salud actualmente es fruto de la falta de una adecuada planificación de los recursos humanos, basada fundamentalmente en el aumento/reducción de los numerus clausus, la apertura de nuevas facultades y cambios en los números de plazas MIR». «Las organizaciones médicas llevan años denunciando esta situación de falta de planificación y la apertura indiscriminada de facultades de Medicina».

Mientras tanto los médicos con formación extracomunitaria van dando pasos hacia adelante en su reto de poder incorporarse al sistema sanitario español. La Asamblea General del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona (COMB) dio su visto bueno para crear la sección de los facultativos extracomunitarios. Así, el de Barcelona se convierte en el segundo colegio de médicos en contar con un apartado para los profesionales sanitarios con formación de fuera de la Unión Europea. El primero ha sido, en el pasado 2021, el de Tarragona.

Desde dicha Corporación recalcan que el 41 por ciento de los nuevos colegiados que tuvieron el año pasado fueron extracomunitarios (un 47 por ciento de extranjeros, en total). Un porcentaje que año a año se va incrementando.

«La Unión Europea de Médicos Especialistas (UEMS) rechaza alternativas como la propuesta por Portugal para llevar a médicos sin especialidad a pasar consulta en los centros de salud bajo la tutorización de facultativos que sí la tienen»

El Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada establece que el cupo de aspirantes extracomunitarios ascienda en cada convocatoria hasta un máximo del 10% del total de aspirantes. Pues bien, la vía rápida ministerial implica que el cupo de esta convocatoria, fijado inicialmente en el 4%, pase, con la ampliación anunciada al 6,6%, de forma que las 328 plazas que se ocuparon el pasado 15 de mayo se conviertan en 545: es decir, justo las 217 que han quedado vacías y que ahora, sobre el papel, deberían cubrirse.

Iguales condiciones de exigencia que a médicos formados en España

Sobre este escenario nacional no podemos olvidar los ecos que nos llegan de la Unión Europea que reconociendo la competencia de los países miembros para proveer sus necesidades de profesionales de la Medicina llama, sin embargo, la atención sobre su responsabilidad de garantizar su cualificación en la especialidad de que se trate, en iguales condiciones de exigencia que sus nacionales.

En esta postura se ha situado la Unión Europea de Médicos Especialistas (UEMS) que ha manifestado su rechazo a alternativas como la que ha puesto sobre la mesa el Gobierno de Portugal para llevar a médicos sin especialidad a pasar consulta en los centros de salud bajo la tutorización de facultativos que sí que han completado la residencia de Medicina de Familia. Una decisión que, a su juicio, puede terminar repercutiendo sobre la seguridad del paciente.

El artículo 12.4 del Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, por el que se regulan las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea, establece que por resolución de la persona titular de la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, se determinarán los criterios comunes sobre organización, formato, contenido, calificación y garantías de las pruebas teórico prácticas derivadas de los informes-propuesta recogidos en el artículo 8. d) del citado Real Decreto 459/2010 , de 16 de abril.

Transcurridos diez años de la Resolución de 9 de febrero de 2012, de la Dirección General de Ordenación Profesional, por la que se establecen los criterios comunes sobre organización, formato, contenido, calificación y garantías de las pruebas teórico-práctica, determinó los criterios comunes de las pruebas teórico-prácticas del reconocimiento de títulos de especialista en Ciencias de la Salud obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea, se ha considerado pertinente revisar estos criterios comunes y actualizar e introducir las mejoras necesarias en cuanto al tipo de prueba, contenido, duración y valoración, así como la utilización de los medios telemáticos necesarios para constatar que los aspirantes cumplen con las competencias profesionales que otorga el correspondiente título español de especialista.

La publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Resolución de 4 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Ordenación Profesional, para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialistas en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea, establece criterios comunes con la finalidad de  asegurar la homogeneidad de las pruebas teórico-prácticas en el ámbito de todas las especialidades en Ciencias de la Salud afectadas por los procedimientos de reconocimiento, la organización periódica de las mismas, así como que todas ellas cumplan el objetivo de constatar que los aspirantes han adquirido una formación y competencia profesional actualizada y equivalente cualitativa y cuantitativamente, a la que otorga el correspondiente título español de especialista.

Con esta actualización los médicos que solicitan en España el reconocimiento de efectos profesionales de su título de especialista extracomunitario, podrán ya conocer cómo se les va a evaluar a partir del 17 de noviembre de 2022, fecha de entrada en vigor de la nueva regulación y que sustituirá los criterios aprobados hace más de 10 años, por Resolución de 9 febrero de 2012 (BOE de 24 de febrero).

En definitiva, un largo y difícil camino el del “saneamiento” de la situación de los médicos extracomunitarios en España y un punto esencial en ese camino es el reconocimiento de los títulos de especialista, objeto de la anterior Resolución de 2012 y de la actual de noviembre de 2022, pues aunque la Ley no impide a un médico general sin especialidad, llevar a cabo cirugías de una determinada especialidad, sí que castiga a quien dice que es lo que realmente no es y a quien no es transparente e intenta evitar que sus pacientes comprueben su titulación.

Pero mientras llega la homologación ministerial de su título de especialista, estos médicos así contratados deberán tener siempre presentes las obligaciones establecidas tanto en la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, en la que se establece en su artículo 5.1 que los profesionales y los responsables de los centros sanitarios deberán facilitar a sus pacientes, en el ejercicio de sus derechos, a conocer el nombre, la titulación y la especialidad de los profesionales sanitarios que les atienden, así como a conocer la categoría y función de éstos, si así estuvieran definidas en su centro o institución dado que también en su artículo 16.3 recoge que la posesión del título de especialista será necesaria para utilizar de modo expreso la denominación de “especialista”, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar puestos de trabajo con tal denominación en centros y establecimientos públicos y privados. Derechos de los pacientes contemplados en la Ley General de Sanidad de 1986 y la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente, que les faculta para rechazar al facultativo y por lo tanto también a rechazar el ser atendido por un Médico sin título de especialista.

En el Resumen Ejecutivo del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, al exponer la motivación de la norma, recoge entre sus aspectos destacables que, “en coherencia con lo expresado por el Comité  de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) en sus Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España de 2018, es conveniente volver a habilitar a las adolescentes de 16 y 17 años, así como a las mujeres con discapacidad, para interrumpir voluntariamente sus embarazos en los mismos términos que cualquier otra mujer, sin requerir del consentimiento de sus tutores legales”.

Las mujeres de 16 a 18 años y las mujeres con discapacidad no estarán, en el texto del Anteproyecto, en consecuencia, obligadas a solicitar permiso a sus tutores legales para acceder a la Interrupción Voluntaria del Embarazo, recuperándose de este modo la polémica decisión, entonces, del Gobierno de Rodríguez Zapatero, dejada sin efecto por el Gobierno de Mariano Rajoy en 2015. La reforma elimina también el entonces imperativo periodo de reflexión de tres días para la mujer que solicitaba dicha interrupción, una vez concedida la misma, así como la información obligatoria (“el sobre”) que se debía entregar a las mujeres acerca de su situación legal y prestaciones y ayudas a su disposición en su situación.

Este asunto, del consentimiento válido de menores de edad (entre 16 y 18 años) para someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo es un aspecto capital de la nueva norma y debemos dedicarle particular atención jurídica, desde el análisis de su evolución normativa.

Durante la vigencia de la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, se aplicaba la Ley 41/2002, Básica de Autonomía del Paciente, en su Artículo 9.4, que requería la mayoría de edad de las gestantes para consentir acciones abortivas sobre ellas.

“La interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.”
A la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, se aplica el Artículo 3.3 de la misma.

“Nadie será discriminado en el acceso a las prestaciones y servicios previstos en esta Ley por motivos de origen racial o étnico, religión, convicción u opinión, sexo, discapacidad, orientación sexual, edad, estado civil, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

Se modificaba, en consecuencia, el Artículo 9.5 de la antes mencionada Ley 41/2002, dejando fuera de su texto la interrupción voluntaria del embarazo, que ya no se mencionaba entre las acciones que precisan de la mayoría de edad.

“La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.”

De este modo, en el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les correspondería exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado, con carácter general, de la decisión de la mujer, si bien se prescindirá de esta información cuando la menor alegue, fundadamente, que esta acción le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.

Por tanto, la modificación contemplada en la Ley Orgánica 2/2010 impedía a los progenitores y tutores cumplir con la obligación recogida en el Código Civil, privando a las menores de la protección que el mismo texto legislativo reconoce, de poder contar, en un momento crucial y complicado de su vida, con la asistencia de quienes ejercen su patria potestad.

La reforma introducida por la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo, suprime la posibilidad de que las menores de edad puedan prestar el consentimiento por sí solas, sin informar siquiera a sus progenitores. De este modo, para la interrupción voluntaria del embarazo de las menores de edad será preciso, además de la manifestación de su voluntad, el consentimiento expreso de los titulares de la patria potestad.

Esta Ley de 2015 mencionada introdujo, en su Artículo Segundo, una variación sustancial en el Artículo 9.5 de la Ley 41/2002, que pasó a tener, la siguiente redacción:

“La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación”

“Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.”

Se trata, como puede verse, en esta reforma de 2015, de una vuelta atrás, a la exigencia de intervención paterna en la decisión de la menor, con carácter general y que el actual Anteproyecto trata de hacer desaparecer y volver al criterio de la Ley de 2010.
Esta vuelta al criterio de reconocimiento de la capacidad decisoria de menores de 16 a 18 años y de mujeres con capacidad modificada es uno de los asuntos de nueva regulación que ha suscitado mayor controversia.

El ordenamiento jurídico reconoce capacidad para actuar a un individuo cuando considera que entiende y quiere el acto pero que también asume y se responsabiliza de los efectos jurídicos que conlleva. Pero, de la misma manera que éste permite actuar, también restringe, principalmente porque la persona no tiene la suficiente capacidad natural para llevar a cabo ese mismo acto. De esta manera, la capacidad de obrar se adapta a las condiciones de entendimiento y voluntad de uno mismo, así como a la gravedad de la decisión que se quiera adoptar. Se trata de un análisis del caso concreto. Lo que ocurre es que, en el caso de los menores, se introduce el límite genérico y objetivo de la edad para evitar la arbitrariedad, proteger la seguridad y el tráfico jurídico. Aunque, en realidad, la edad no es más que una presunción “iuris tantum” de capacidad natural.

Nuestro ordenamiento jurídico establece capacidades dispares para las personas en esas aludidas circunstancias. Se encuentra en un espacio temporal en la que son, para unas cosas adultas y para otras aún se las considera niñas. Así les permite hacer testamento o comparecer ante los tribunales, pero no pueden comprar alcohol o entrar en una sala de bingo. La contradicción está servida si no se les permiten estas mencionadas acciones, pero sí que se les reconoce, en la nueva Ley, capacidad para interrumpir una vida que llevan en su seno.

En la normativa sanitaria española se reconocen los 16 años como presunción de capacidad decisoria, referida a la capacidad de derecho, es decir, al reconocimiento legal de las aptitudes de una persona, para actuaciones sobre el menor, pero no como mayoría de edad sanitaria, y así la Ley 41/2002, en la redacción actual de su Artículo 9 establece que:

“4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.”

“No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.”

“Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.”

Esta especial limitación, introducida por la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, desaparece con el nuevo texto, que reconoce la capacidad completa para la interrupción voluntaria del embarazo desde los 16 años, a pesar de que el propio texto legal declara que cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo. Es evidente que la situación de gravidez dirigida al aborto puede considerarse de grave riesgo para la vida y salud y aquí se suscita una controversia entre los expertos.

No obstante, las contradicciones se encuentran, también, fuera de esta trascendental norma en nuestro ordenamiento sanitario, al seguir sin resolver la determinación de la mayoría de edad sanitaria, inexistente realmente en nuestra normativa jurídica como ya he indicado, y que sigue generando equívocos incluso al más alto nivel de representación política e incluso jurídica, al afirmarse de forma descontextualizada, que la mayoría de edad sanitaria es en España la de 16 años, lo que constituye un error técnico-jurídico, toda vez que la mayoría de edad civil (a partir de los 18 años), es coincidente con la plena mayoría de edad sanitaria, a diferencia de lo que ocurre en Francia donde “la mayoría médica”, suele fijarse por la doctrina en los 15 años de edad, o el Acta sobre Derecho de Familia Inglesa (Family Law Reform Act 1969) fija en su artículo 8 la edad de 16 años para otorgar consentimiento informado pleno.

Además de este artículo, es de citar, por su amplia repercusión en el ámbito doctrinal, la sentencia dictada en 1985 por la Cámara de los Lores en el caso Gillick vs. El departamento de salud de West Norfolk y Wisbech, (3 All ER 402 HL), en la que se declaró la capacidad de unas adolescentes menores de 16 años para recibir asesoramiento y tratamiento médico anticonceptivo en función de su capacidad para comprender el alcance y finalidad de dicho tratamiento, situando la mayoría de edad sanitaria, en los 16 años distinguiendo además, según las características de la intervención médica.

Estas situaciones no especificadas en la Ley, habían venido resolviéndose por la Sala Primera del Tribunal Supremo”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, siguiendo el ejemplo de la “Children Act británica de 1985”,(art. 9), partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, sentando así la concreción práctica del concepto jurídico de «interés del menor».

Establece como criterios la Sala Primera del Tribunal Supremo, los de  “Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación…), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas”. A continuación, sigue diciendo la Sentencia citada que, “Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento”.

Sin intención evidente de jerarquizar los criterios de determinación del interés superior, con este orden enumerativo el Tribunal Supremo deja clara la prioridad de satisfacer las necesidades básicas o vitales del menor entre las que cita expresamente su salud. También queda claro que la necesidad de atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, con ser esencial, se subordina a la compatibilidad de tales deseos, sentimientos y opiniones con las necesidades básicas o vitales del mismo. Es evidente que si la salud es una de tales necesidades básicas, lo será prioritariamente la vida como presupuesto “sine qua non” de todas las demás.

Pero aún cabe destacar otros dos criterios importantes del repertorio que proporciona esta doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo: “Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse”.

“Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio)”.

La identificación del “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas intervenciones médicas o de su omisión en casos de grave riesgo, llevaban a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañara objetivamente grave riesgo.

Los bienes en conflicto serán de un lado, la vida del paciente menor de edad y en relación con ella, su salud, y de otro, su autonomía y libertad de decisión, sea indirectamente ejercida a través de la representación legal, o sea directamente ejercida cuando se trata de menores emancipados, mayores de 16 años o menores maduros.

De ahí la contradicción de los 16 años para abortar, de forma categórica, sin matices, y fuera del consentimiento de sus representantes legales, en la nueva redacción legal, pero no pedir una cerveza en el bar de enfrente de la clínica de la que sale de practicarse el aborto o acudir a que le hagan un tatuaje en un establecimiento de ese tipo.

La modificación efectuada en su día en los puntos 3, 4 y 5 y los apartados añadidos 6 y 7 al artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, pone de manifiesto una realidad frente a una generalidad y es reconocer que, con independencia de la gravedad o alcance de la intervención, que el menor de dieciséis años puede ser tan inmaduro como otro de menor edad para valorar el alcance de la intervención, y los procesos de maduración biológica no son iguales en todas las personas. Tampoco lo son los procesos de maduración psicosocial, con diferencias según las particularidades de los individuos, a su vez condicionados por las características de las sociedades en las que se desarrollan.

El Consejo de Ministros ha aprobado este martes en segunda vuelta la Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, que contiene, entre otras cosas, una reforma del aborto. La norma, que es una ley orgánica por la que se modifica la 2/2010 vigente, está siendo tramitada de “urgencia”, urgencia no justificada conforme exige la Ley, de que en la memoria del Análisis del Impacto Normativo que debe acompañar el proyecto, se justifique la existencia de algunas de las situaciones para este tipo de tramitaciones, salvo por el deseo político de que su aprobación llegue antes del final de la legislatura.

Llama extraordinariamente la atención que esta tramitación se efectúe sin el informe preceptivo del Consejo General del Poder Judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 561.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Desde el 17 de mayo, que fue cuando llegó esta norma por primera vez al Consejo de Ministros, a esta parte, el grueso del texto apenas ha sufrido cambios. Sí se han incorporado algunas modificaciones, fruto de la consulta con otras entidades sociales orientadas, en palabras del Gobierno, a reforzar la capacidad de decisión de las mujeres “en todas las circunstancias”, incluyéndose una nueva disposición adicional para “extremar” las garantías en protección de datos relativa al registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia, que procede de una recomendación de la Agencia Española de Protección de Datos.

Objeción de conciencia

La norma vuelve a poner sobre la mesa el delicado tema de la regulación de la objeción de conciencia. Objeción de conciencia que aparece en nuestra Constitución en el artículo 30, al reconocer este derecho fundamental de los españoles en el caso del servicio militar. Concretamente, la Carta Magna establece en el apartado 30.2, que la ley regulará la objeción de conciencia para estos casos. Sin embargo, en más de cuatro décadas de democracia, solo tres leyes han regulado este derecho fundamental: la del servicio militar de 1984, la del aborto de 2010 y la de eutanasia del 2021.

Esta primera norma de la Ley Reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, de diciembre de 1984 estableció en su primer artículo que «los españoles sujetos a obligaciones militares que, por motivos de conciencia en razón de una convicción de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosófico u otros de la misma naturaleza, sean reconocidos como objetores de conciencia, quedarán exentos del servicio militar, debiendo realizar en su lugar una prestación social sustitutoria«. La norma fue derogada en 1999 por el régimen de personal de las Fuerzas Armadas.

La segunda norma en regular la objeción de conciencia, fue la Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupción Voluntaria del Embarazo, que entró en vigor en julio de 2010 e introdujo el aborto libre hasta la semana catorce del embarazo. En el artículo 19.1 –sobre las medidas para garantizar su prestación por los servicios de salud– se reconoce el derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario «directamente» implicado en la interrupción voluntaria del embarazo sin que «el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia».

La ley reconoce este derecho de los sanitarios como una «decisión siempre individual» y que «debe manifestarse anticipadamente y por escrito«. Pese a que la ley establece que «la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma», también admite «el derecho» de la mujer gestante a «acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir directamente el abono de la prestación».

Registro de profesionales sanitarios objetores

La tercera ley que volvió a recoger la objeción de conciencia es la Ley Orgánica de regulación de la Eutanasia. Esta norma no solo reconoce el derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario, sino que ordena además –y por primera vez– a las administraciones sanitarias la creación de un «registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia». Con este listado, que establece el artículo 16.2 de la norma, el Gobierno pretende «facilitar la necesaria información a la administración sanitaria para que esta pueda garantizar una adecuada gestión de la prestación de ayuda para morir».

Conviene destacar, de entrada, que la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, reconociendo la posibilidad de determinados profesionales sanitarios de invocar la objeción de conciencia a participar en las prácticas abortivas, no determinó la creación de un Registro que diera cabida a dichos profesionales. Enseguida vamos a ver la relevancia de este hecho.

La condición de objetor, es necesario enfatizar, que se asienta sobre la contradicción moral entre el deber de cumplir un mandato legal y la conciencia del profesional que se lo impide. Puede esta contradicción ir dirigida a multitud de situaciones en la vida en general e, incluso, dentro del ejercicio de la profesión médica. No se trata, aquí, de analizar la viabilidad de la condición objetora, sino de conectar la declaración de la misma con un Registro, y tiene especial incidencia tener en cuenta que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían.

Quiero evidenciar con ello que un profesional puede tener tal condición para algunos planteamientos de su actividad y para otros no. Un Registro “general” de concepción monolítica, objetor sí o no, no es, ni será nunca un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional como es el de la reforma que se pretende sobre la Interrupción Voluntaria del Embarazo, dentro de la Ley de Salud Sexual y Reproductiva.

A la obligatoriedad declarada en el proyecto de los profesionales objetores a declarar previamente su condición parece oponerse el Artículo 16.2 de la Constitución, que exime de la obligación de declarar a cualquiera sobre sus creencias. La normativa sobre Protección de Datos Personales condiciona, por otra parte, el tratamiento de aquellos datos que revelen la ideología y creencias de las personas, a la obtención del previo consentimiento expreso y por escrito del afectado. Sin embargo, ha sido la propia Agencia Española de Protección de Datos  la que ha alertado al respecto, ·De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado acerca de su derecho a no prestarlo».

No obstante, y puesto que la Ley Orgánica 2/2010, exigía la manifestación expresa y anticipada para el ejercicio del derecho de objeción de conciencia a fin de que la propia Administración sanitaria garantice la prestación, implica que la declaración y el consentimiento para el tratamiento de los datos personales de los objetores estén necesariamente unidos, declaraba la Agencia de Protección de Datos.

En este sentido comparto con el expresidente del Comité de Bioética de España, Federico de Montalvo, que no está claro que la objeción de conciencia sea un derecho cuya regulación dependa del Parlamento o del reconocimiento del legislador porque deriva directamente de la Constitución. De hecho, como ya he indicado en el artículo 16 de la Constitución se garantiza «la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos» y se reconoce que «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias».

Tribunal Constitucional y objeción de conciencia en sanidad

No obstante, el Tribunal Constitucional ya decidió que los Registros de profesionales sanitarios objetores de conciencia a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, no vulneran su derecho fundamental a la objeción de conciencia, al entender que la creación de un Registro no se contradice con la doctrina constitucional existente hasta la fecha en esa materia. Para ejemplificar su argumento anterior, el Tribunal cita el Fundamento Jurídico Cuarto de la STC 160/1987, de 27 de octubre, poniendo así en relación el derecho a la objeción de conciencia en la práctica del aborto con la objeción de conciencia como exención al servicio militar, entonces, según la cual, el ejercicio de este derecho trae causa en la exención del cumplimiento de un deber y, en consecuencia, el objetor «ha de prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos en ese sentido (art. 9.2 CE)». Dice al respecto que “el objetor, para la recognoscibilidad de su derecho, ha de prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos, colaboración que ya comienza, en principio, por la renuncia del titular del derecho a mantenerlo -frente a la coacción externa- en la intimidad personal, en cuanto nadie está obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”.

Y, en efecto, su manifestación por escrito conlleva la renuncia a mantenerlo en la intimidad personal. El artículo 7.2 de la LOPD, entonces vigente en la fecha de la citada sentencia de 2014, únicamente permitía el tratamiento de datos de carácter personal que revelen la ideología de una persona cuando, previamente, se haya manifestado el consentimiento expreso y por escrito del interesado, lo que nos lleva al artículo 16.2 CE en cuanto dispone que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. La manifestación de la condición de objetor supone, como hemos expuesto con anterioridad, la autorización para el tratamiento de ese dato personal por parte de la Administración.
Al pronunciamiento del Constitucional hubo un voto particular del magistrado Andrés Ollero que precisamente se pregunta si la objeción de conciencia es un derecho fundamental o no. Porque si es un derecho fundamental, la idea misma de registro como concepto sería disuasoria del ejercicio del derecho y esto no podría ser, pues también es doctrina del alto Tribunal la inconstitucionalidad de cualquier medida que genere un “efecto desalentador” o “disuasorio” del ejercicio de derechos constitucionales.

Por último, indicar que en el camino del Congreso de los Diputados y del Senado, deberá a la vista de la reforma y especialmente de las manifestaciones efectuadas desde el Ministerio de Igualdad sobre la sanidad privada, contemplarse también en la aplicación de esta Ley, la posible objeción de conciencia institucional de los hospitales. La objeción sanitaria plantea un conflicto constitucional de intereses. De un lado, la libertad de conciencia y el derecho a no ser discriminado por razones ideológicas; pero de otro, el derecho a la libertad de empresa en su vertiente de ejercicio del poder de dirección empresarial, si se trata de una relación privada de trabajo, y también el principio de jerarquía y el buen funcionamiento del servicio público, si el profesional se encuentra en una relación estatutaria o funcionarial al servicio de la Administración Sanitaria.

El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional y nula la norma que dejaba en manos de los 17 Tribunales Superiores de Justicia, el aval a las restricciones sanitarias aprobadas por las Comunidades Autónomas, tras el final del estado de alarma declarado por la pandemia de coronavirus, puesto que menoscababa el principio constitucional de eficacia al que está sujeto la actuación de las Administraciones públicas.

La solución dada de descargar en el Tribunal Supremo, el caos jurídico generado con las decisiones discrepantes de los Tribunales Superiores de Justicia sobre cierres perimetrales, confinamientos y reuniones sociales, a través del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptaban medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma, no era el camino, pues  introducir un “nuevo” recurso de casación ante el Tribunal Supremo modificando la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, generó un clamor jurídico generalizado de rechazo al ser esta responsabilidad de los poderes públicos, y no de los jueces cuya función no es precisamente gobernar. 

Este intento de ‘Conormación‘ que se encomendó a los jueces, doctrinalmente siempre se ha considerado inconstitucional, por quebrantar el principio constitucional de separación de poderes. Los propios órganos judiciales han cuestionado ante el Tribunal Constitucional esta atribución, siendo múltiples las voces de juristas y jueces oídas criticando jurídicamente esta medida.

Y ha sido el pleno del Tribunal Constitucional quien ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad promovida respecto de la norma introducida por la ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que sometía a autorización judicial la entrada en vigor y aplicación de las disposiciones sanitarias de alcance general que implicasen privación o restricción de derechos fundamentales, aprobadas por las distintas administraciones para la protección de la salud pública en el marco de las medidas frente al covid-19, declarando inconstitucional y nulo dicho precepto.

Tercera resolución del Tribunal Constitucional por el estado de alarma

Esta es la tercera Resolución que recibe el Gobierno del Tribunal Constitucional a cuenta del estado de alarma y sus consecuencias. Las dos primeras sentencias, declararon inconstitucionales los dos estados de alarma. Y esta tercera por menoscabar el principio constitucional de eficacia al que está sujeto la actuación de las Administraciones públicas, dado que la exigencia de autorización judicial dificulta y demora la aplicación de unas medidas orientadas a la protección de la salud pública que se pretenden urgentes y que por tanto requieren una aplicación inmediata.

El Tribunal considera que la medida adoptada quebranta el principio constitucional de separación de poderes. Principio que no consiente que el legislador convierta una potestad atribuida por la Constitución al poder ejecutivo en una potestad compartida con los tribunales de justicia integrantes del poder judicial.

La sentencia, cuyo ponente ha sido el Excmo. Magistrado Enrique Arnaldo Alcubilla, aprecia que el precepto cuestionado “quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir a los órganos judiciales del orden Contencioso-Administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional, con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución atribuye al Poder Ejecutivo, sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial”.

El Tribunal recuerda que la Constitución y, en su caso, los Estatutos de Autonomía, atribuyen la potestad reglamentaria al Poder Ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, “por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el Poder Judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial”, señala el tribunal, que remata su argumento destacando que “el Poder Judicial no es cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria”.

En suma, la sentencia aprecia que “la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el precepto cuestionado, que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del Poder Ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del poder judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho”.

¿Cómo evitar 17 criterios distintos de salud pública y judicialización?

Y así lo recogíamos en una columna de Redacción Médica de fecha 19 de abril de 2021, titulada “A partir del 9 de mayo ¿Caos jurídico en pandemia?”, indicando la insuficiencia normativa que seguimos teniendo al día de hoy, porque las restricciones de derechos fundamentales no pueden estar contempladas en leyes ordinarias, sino orgánicas, y hasta que esta exista, seguirá siendo “indispensable” la aprobación de un juez. Si queremos que no sea necesaria su intervención es muy simple, desde esta misma publicación y ya desde el mes de marzo de 2020, hemos venido aconsejando sobre la necesidad de que la ley tiene que ser más estricta y precisa, y establecer niveles de gradación progresivos, que concrete las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que ya hemos vivido de los 17 criterios distintos en salud pública, y judicialización de todas las decisiones.

Si algo nos ha mostrado esta pandemia que seguimos padeciendo, o la nueva emergencia sanitaria de la viruela denominada del mono, es que estamos muy lejos de vivir en ese mundo idílico en el que las grandes crisis sanitarias se afrontarían sin mayor incidencia. Incluso si miramos exclusivamente a nuestro mundo desarrollado –que es el que de verdad nos genera inquietud, de otra forma nunca se explicaría el desarrollo que han seguido estos brotes- resulta palpable que no sólo no contamos con medios clínicos para asegurar una fácil respuesta a toda patología, sino que, además, estamos muy lejos de contar con una preparación adecuada para dar una respuesta adecuada a los retos sociales que les son implícitos.

Piénsese, en este sentido, en todos los anómalos comportamientos que la experiencia de la pandemia nos ha deparado poniendo en jaque a las autoridades sanitarias. De ahí que resulte absolutamente necesario plantearnos urgentemente la vigencia de las herramientas con las que contamos para afrontar una emergencia de estos calibres. Sin embargo, difícilmente conseguiremos hacerlo si no tenemos bien presente que el Derecho desempeña un papel fundamental a la hora de dar cumplida respuesta a estas situaciones, que encierran numerosas cuestiones que van más allá de lo que las ciencias de la salud pueden afrontar

El Real Decreto-ley 32/202, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, entrará, tras la moratoria de algunas de sus disposiciones, plenamente en vigor el 30 de marzo próximo, con unos objetivos concretos de modernización de la negociación colectiva, acercamiento a las necesidades específicas de empresas y trabajadores, apoyándose en los autónomos y pymes, proporcionándoles mayor flexibilidad y capacidad de adaptación y de esta forma intentar acabar con los graves problemas de nuestro mercado de trabajo: el desempleo y la temporalidad.

¿Como va a afectar al ámbito sanitario esta reforma?, pues en mi opinión, sin grandes alteraciones puesto que las condiciones laborales del profesional de la sanidad pública apenas se verán alteradas al estar contempladas en el Estatuto Marco y el Estatuto Básico de Empleado Público, al contrario que el ámbito privado y sociosanitario, que sí se rigen por el Estatuto de los Trabajadores.

Reforma laboral que se desarrollará de forma paralela a los efectos de la pandemia en las relaciones laborales, especialmente en lo que se refiere a la prohibición de despedir en aquellas empresas que no vayan a recuperar el negocio pre-covid19 a corto o medio plazo, el teletrabajo, el aumento de las sanciones laborales, y las medidas orientadas a garantizar la igualdad en las empresas, que adquieren cada vez mayor relevancia y efectos en el empresariado, incluyendo las empresas que ocupan a más de 50 empleados.

Pero antes de analizar los tres ejes fundamentales sobre los que se sustenta esta reforma, es necesario hacer un poco de historia sobre la reforma laboral que en nuestro País, es evocar un larguísimo proceso de cambios normativos, que solamente en el presente siglo, se pueden cifrar en seis, y en las que sólo se alcanzó consenso, además del muy discutido consenso de la actual reforma, en una, la de 2006 de calado menor y que extendió el contrato de fomento de la contratación indefinida que fijaba/reducía la indemnización a 33 días en caso de despido improcedente por causas objetivas, y tres de ellas, aquellas de 2002, 2010 y 2012, que se impusieron vía Real Decreto Ley por los Gobiernos existentes en esas fechas.

Obviamente, ha quedado olvidada la tan publicitada derogación de la reforma del 2012, pues aspectos fundamentales de aquélla, reducción de los importes de las indemnizaciones, desaparición de los salarios de tramitación o revocación de la autorización administrativa en caso de despidos colectivos, entre otras cuestiones, ni tan siquiera se han puesto encima de la mesa, dadas las circunstancias actuales, para finalmente hacer una reforma estética y de ajustes, que podríamos calificarla en algunos aspectos de “contratación temporal”, como sustancial, pero en absoluto de máximos como parecía iba a ser al inicio.

Los tres ejes fundamentales de esta reforma como apuntaba son: el principal que es el de la reordenación de las modalidades contractuales, generalizando el contrato indefinido y reducción de la contratación temporal con el objetivo fundamental de la recuperación de la preeminencia del contrato indefinido.

Por lo tanto, desaparece del Estatuto de los Trabajadores la mención que se incluía en el art. 15.1 del Estatuto que establecía que el contrato de trabajo “podrá concertarse” por tiempo indefinido o por duración determinada. De este modo, a partir de ahora el contrato de trabajo “se presume” concertado por tiempo indefinido.

En consecuencia se reduce la contratación temporal “ordinaria”, pues hay modalidades específicas para personas trabajadoras con algún tipo de discapacidad que se mantienen, a solo dos modalidades: contratos estructurales, el antiguo “eventual” y contratos formativos. Por lo tanto, desaparece de nuestro ordenamiento el “contrato de obra y servicio” que permitía tener hasta tres años, cuatro si el convenio lo autorizaba, a un trabajador bajo esta modalidad temporal.

Se mantienen los contratos de las modalidades “obra y servicio, eventual, interinidad o formación” que estén vigentes hasta la finalización de su duración máxima en atención a la anterior regulación. Se establece una moratoria de 3 meses, es decir, hasta el 30 de marzo, para la entrada en vigor de los nuevos “contratos de sustitución y de carácter formativo”.

En línea con lo indicado en el apartado anterior, se establece un régimen transitorio para aquellos contratos de obra y servicio y eventuales por circunstancias de la producción celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022. Los mismos se regirán por la normativa legal o convencional vigente en el momento de su concertación si bien su duración no podrá ser superior a 6 meses.

Los nuevos contratos estructurales podrán formalizarse por dos causas diversas: por circunstancias de la producción y por sustitución de persona trabajadora, que era el antiguo de “interinidad” ahora renombrado.

Vinculado con estas modalidades contractuales, un aspecto muy importante es la reducción del encadenamiento o concatenación de contratos para considerar a una persona como fija, a 18 meses en un período de 24 meses. Con anterioridad estos límites se situaban en 24 meses dentro de un período de 30 meses.

Dentro de los contratos adquiere especial relevancia el de “Fomento y potenciación del contrato fijo discontinuo”, con la finalidad de desincentivar la contratación temporal y utilizarse para la realización de trabajos de naturaleza estacional o actividades de temporada, incluidas contratas o subcontratas, ya sean mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. En este último caso, el período de suspensión o de inactividad entre contratas o subcontratas, salvo previsión convencional específica, será de tres meses.

Finalmente, y aparte de los contratos de formación se reordena el “contrato fijo de obra” que pasa a denominarse formalmente “indefinido adscrito a obra”

La empresa, finalizada la obra, ofrecerá propuesta de recolocación a la persona trabajadora. Si ésta rechaza la oferta o es imposible la recolocación por motivos inherentes a esa, como es el caso de no existir puesto adecuado, se extinguirá el contrato con una indemnización equivalente al 7% calculada sobre los conceptos salariales establecidos en su convenio colectivo.

El segundo eje de la reforma sería la negociación colectiva, que podríamos subdividir a su vez en tres. I) Recuperación de la ultraactividad plena de los convenios colectivos  II) Prevalencia del convenio del sector sobre el convenio de empresa y III) Aplicación del convenio del sector de la actividad realizada en las contratas y subcontratas.

Y por último tendríamos el tercer eje, que es el de las Medidas de flexibilidad interna en las empresas, manteniendo la potestad intacta de modificar sustancialmente las condiciones laborales en materias como la jornada, el horario, el régimen de trabajo, los sistemas de remuneración y la cuantía salarial, las funciones de sus empleados y cuestiones análogas siempre, claro está, que existan causas justificativas de la decisión.
Entre otras medidas se potencia la figura de los ERTE frente a los ERE de los despidos colectivos, incorporando los “ERTE por limitación o impedimento”, que se han venido utilizado masivamente en el periodo COVID, junto a los ERTE por fuerza mayor. También se crea una nueva modalidad de ERTE cuyo objetivo es permitir a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos en vez de tener que acudir a medidas más drásticas, cuanto tengan problemas organizativos, productivos o económicos, aunque este mecanismo no opera de forma automática a solicitud de las empresas, como sucede con la figura de los ERTE. La misma se activará por acuerdo expreso del Consejo de Ministros, previa información y consulta con las organizaciones sindicales y empresariales.

Y para terminar es importante destacar por su afectación a los empleados públicos, la derogación de la disposición adicional 16ª del Estatuto de los Trabajadores  que afecta a medidas de gran impacto en el sector público, señaladamente en dos ámbitos críticos de la gestión pública de los recursos humanos, la contratación y el despido.  Disposición siempre muy polémica mediante la cual se permitía la posibilidad de acometer despidos objetivos individuales y EREs en el ámbito de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el art. 3.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.