Las circunstancias que han rodeado la muerte de Sara Gómez, una mujer de 39 años que a comienzos de diciembre se le practicó una lipoescultura en una clínica de Cartagena, ha vuelto a poner de actualidad el eterno debate sobre competencias profesionales en Medicina, donde ni la de médico especialista es una profesión, ni el título de médico especialista constituye un obstáculo para su libre ejercicio, pues son cuestiones distintas el ejercicio de la profesión y la obtención del título.

Desde el punto de vista ético, el criterio decisivo para el ejercicio profesional responsable es la posesión de la competencia debida para realizar la correspondiente intervención médica. El procedimiento habitual y ordinario para la adquisición y mantenimiento de la debida competencia es el seguimiento de los oportunos programas de formación inicial y continuada de cada especialidad.

Carece de base deontológica la idea de que existe un derecho de propiedad exclusiva o territorial de los especialistas sobre determinados sistemas orgánicos o sobre determinadas prácticas preventivas, diagnósticas o rehabilitadoras.  El título de especialista confiere los derechos que señala la ley, pero no concede de por sí, y de modo indefinido, automático y perpetuo, la necesaria competencia. El médico especialista está éticamente obligado a mantenerse al día, a no exceder su capacidad, a no incurrir en errores por falta de preparación o por exceso de confianza. Su título no le confiere inmunidad ante la negligencia o la falta de buen juicio. Ni tampoco confiere un derecho de explotación exclusiva de determinadas intervenciones médicas o el monopolio para intervenir sobre determinados territorios orgánicos.

A tenor del Artículo 37.3 del Código de Ética y Deontología Médicas, al médico que no posee el título de una especialidad se le prohíbe anunciarse como si fuera tal especialista, y tampoco puede difundir publicidad que pudiera de algún modo crear confusión en el público acerca de su cualificación profesional.

El médico que, sin poseer el título de especialista, proyecta realizar una intervención que puede considerarse típica de tal especialidad, está obligado a considerar si posee realmente la competencia para hacerla y si está dispuesto a asumir la plena responsabilidad por las consecuencias de su actuación. Está obligado a comunicar tal extremo a su paciente, pues tal circunstancia forma parte de la información que le es a éste debida. Está obligado ante su colegio, y eventualmente ante los tribunales de justicia, a dar una justificación razonable de su decisión, y a demostrar con pruebas convincentes que posee la competencia debida para ejecutarla: no más, pero tampoco menos, de la que se exige a un médico competente y de conciencia.

Realmente el Código Deontológico de la Organización Médica Colegial no impone unos límites claros: el artículo 24 establece que: los actos médicos especializados deben quedar reservados a los facultativos que posean el título correspondiente, sin perjuicio de que cualquier titulado en Medicina pueda, ocasionalmente, realizarlos. A ningún médico, si posee la destreza y los conocimientos necesarios adecuados al nivel de uso que precise, se le puede impedir que los aplique en beneficio de sus pacientes.

Como es conocido, el desarrollo de las especialidades sanitarias se ha producido alrededor de una norma tan nuclear como fue el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, por el que se regulaba la formación médica especializada y la obtención del título de Médico Especialista, que, sin duda, ha sido un elemento clave en el desarrollo de nuestro sistema sanitario. En torno a dicho Real Decreto fueron aprobándose disposiciones de diferente rango que, de una forma dispersa, han desarrollado el sistema a medida que lo ha demandado su progresivo grado de madurez y las necesidades de la sociedad española. Así ha ocurrido, a título de ejemplo, con los distintos Reales Decretos que han creado nuevos títulos de especialista por el sistema de residencia, como el de Radiofísica Hospitalaria, el de Psicología Clínica o los relativos a las especialidades sanitarias para químicos, biólogos y bioquímicos, disposiciones todas ellas que han sentado las bases para un crecimiento abierto del sistema, que, sin embargo, al pivotar fundamentalmente en torno a las previsiones del citado Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, no ha alterado determinados planteamientos de éste cuya modificación debe ser abordada, una vez consolidado el sistema de residencia, precisamente por la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

Sin embargo la caracterización acabada de las Especialidades Médicas y, consiguientemente la exigencia de un título para su ejercicio, de acuerdo con la normativa vigente, especialmente la Ley 44/2003, de 21 de noviembre citada y el Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación médica especializada, no deben hacer perder la perspectiva de que el panorama que ofrece nuestro derecho en cuanto la regulación del ejercicio profesional es, al margen de la libertad de ejercicio de la profesión y de la normativa establecida para la obtención de títulos académicos, absolutamente escaso, pues en materia de competencias profesionales, como ha dicho la doctrina, la legislación vigente no cumple prácticamente ninguno de los requisitos que la Constitución ha impuesto para la regulación del ejercicio.

De este modo el ámbito competencial de cada profesión y especialidad habrá de hacerse recurriendo a aquello que la doctrina alemana ha denominado como “imagen profesional”, esto es, la imagen típica y perfectamente determinada que corresponde a cada profesión, entendiendo por imagen el contenido y los límites de la actividad característica de la profesión y las condiciones técnicas, personales y económico–financieras, en su caso, conectadas a ella, y en lo que tampoco esta imagen profesional llegue a delimitar el campo propio y exclusivo del ejercicio profesional al contenido de los planes de estudio.

Nuestras instancias jurisdiccionales más altas, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, han declarado, en una dilatada trayectoria, que existe un incuestionable interés público en que ciertas actividades sólo sean desempeñadas por quienes posean la necesaria capacidad técnica, avalada por una específica titulación, obtenida a través de unos estudios y unas pruebas de suficiencia controladas por el Estado.

La exigencia de titulación académica superior, para el ejercicio de determinadas profesiones, constituye un límite al derecho de libre elección de profesiones del artículo 35 de la Constitución . El artículo 36, a su vez, demanda la existencia de una Ley para disciplinar el ejercicio de las profesiones tituladas, así denominadas para distinguirlas de las enteramente libres y aun de las simplemente reguladas. Quedan plasmados, de esta manera, al más alto nivel normativo, junto a la libertad de elección de la  profesión, los límites del ejercicio profesional. La finalidad no es otra, evidentemente, que la protección, antes mencionada, del interés público. La protección mencionada es la intención principal y el objetivo legal, sin perjuicio de que se satisfagan, al propio tiempo, otros intereses corporativos o profesionales.

El Tribunal Constitucional trató de arrojar algo de luz a esta cuestión, como no podía ser de otra manera confirmando la libertad de elección profesional declarada en el artículo 35 de la Constitución y la competencia estatal para la exigencia de titulación en determinadas profesiones. El valor de su pronunciamiento jurisprudencial aparece al configurar el bien jurídico protegido, a través de la expresión de que el ejercicio de una profesión titulada debe inspirarse en el criterio de interés  público. El interés protegido no es, por tanto, la salud como valor social, sino la fe pública y competencia estatal en la emisión de titulaciones. Lo que se castiga no es, tanto, el daño a la salud de las personas, como el ocasionado a la fe pública que garantiza la posesión del título.

La Orden de 1 de abril de 1.958 dispuso que el título de licenciado en Medicina, independientemente del régimen de especialidades otorgaba por sí mismo el derecho al ejercicio de la medicina general, de la cirugía general y de cualquiera de las ramas de la Medicina, o de todas ellas, más sin poder titularse expresamente especialista en ninguna.

A esta primera regulación de las especialidades médicas, siguió el Real Decreto 2015/78, de 15 de julio, por el que se regulaba la obtención del título de especialidades, pero que sigue sin exigir el título para el ejercicio de la profesión, sino sólo para ocupar puestos de trabajo con la denominación de especialista.

A este Real Decreto le sigue el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, cuyo artículo primero establecía: “El título de médico especialista expedido por el Ministerio de Educación y Ciencia, sin perjuicio de las facultades que asisten a los Licenciados en Medicina y Cirugía, será obligatorio para utilizar, de modo expreso, la denominación de médico especialista, para ejercer la profesión con este carácter, y para ocupar un puesto de trabajo en establecimientos es instituciones públicas y privadas con tal denominación. En el Ministerio de Sanidad y Consumo existirá un registro nacional de médicos especialistas y médicos especialistas en formación”.

El Real Decreto 139/2003, de 7 de febrero, vigente hasta el 22 de febrero de 2008, por el que se actualiza la regulación de la formación médica especializada, mantuvo en vigor lo dispuesto en el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, salvo los párrafos a y b del artículo 14, el párrafo c del artículo 16  y las disposiciones adicionales segunda y tercera de esta última disposición reglamentaria.

Por último, el Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada, dictado en desarrollo de la LOPS dispone que: “La evaluación final positiva del período de residencia dará derecho a la obtención del título oficial de especialista, por lo que, una vez notificada al Registro Nacional de Especialistas en Formación, el Ministerio de Sanidad y Consumo procederá a su traslado al Ministerio de Educación y Ciencia junto con la documentación necesaria para que se dicten las ordenes de concesión de los títulos de especialista”, derogando el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero.

Sentado lo anterior, la novedad introducida en nuestro ordenamiento jurídico por el anteriormente mencionado Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, fue la exigencia del título para el ejercicio de la profesión en la correspondiente especialidad médica, exigencia que, por tanto, se estableció, por primera vez, en nuestro Derecho, tras la promulgación de la Constitución.

Tras la publicación del Real Decreto no pudieron obtenerse títulos de médicos especialistas más que por el sistema comúnmente conocido como MIR (Médicos Internos Residentes), y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo. “La regulación jurídica aplicable a los mismos se recoge bajo el epígrafe genérico de <> en los artículos 15 y siguientes de la Ley (44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias) ”

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha tenido de forma reiterada que examinar qué se entiende por profesiones tituladas, declarando al efecto  que: “ ……. en el ámbito sanitario que nos ocupa, la reserva de ley se refiere a la profesión de médico (para la que se necesita un título de Licenciado en Medicina y Cirugía y una colegiación en una corporación de Derecho Público como es un Colegio Oficial de Médicos), pero no se refiere a todas y cada una de las múltiples especialidades que a posteriori pueden alcanzar los Licenciados en Medicina y Cirugía, para las que no se exige colegiación “ad hoc” alguna, hasta el punto de no existir Colegios Profesionales propios de las Especialidades. Lo que demuestra que la profesión es una y sólo una (la de Médico), siendo las especialidades variaciones de esa única profesión médica. El puro sentido común parece que lleva a esta misma conclusión, si se observa que, en general, cualquier médico (sea o no especialista) puede atender cualquier enfermedad a cualquier enfermo, incluso sobre aspectos de especialidad ajena, ya que el título de especialista sólo es necesario para ejercer la profesión con éste carácter (artículo 1 del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero), es decir, no para ejercer la profesión (en cualquier ámbito), sino para ejercerla como especialista.

Desde un punto de vista profesional, parece lógico el silencio legislativo y deontológico sobre la existencia y fijación de límites entre especialidades médicas, pues éstas se fundan en criterios tan heterogéneos que hacen imposible cualquier delimitación racional y consistente de sus respectivos territorios particulares. Muchas especialidades han surgido, desde un punto de vista orgánico cartesiano de la Medicina, de conceptos anatomo-clínicos, que asignan las enfermedades a alteraciones de los distintos órganos, aparatos y sistemas: es el caso de, por ejemplo, la Neurología, la Cardiología, la Ginecología, la Nefrología y tantas más. Otras veces, las marcas que definen la especialidad son fisiopatológicas, como ocurre con la Oncología médica, la Alergología o la Inmunología. Otras especialidades se identifican por su carácter técnológico-instrumental, como sucede con la Radiología o la Bioquímica Clínica. Otras especialidades vienen determinadas por la edad de los pacientes: es el caso de la Geriatría o la Pediatría. En algunas especialidades perviven criterios de la tradición generalista del pasado: Medicina General o Medicina Familiar y Comunitaria, Cirugía General, Medicina Interna. Por último, hay especialidades que resultan de la combinación de otras especialidades, como ocurre en la Cirugía Infantil.

Aunque el problema se plantea, cierto que con diferente intensidad, tanto en la práctica privada de la profesión como en la Medicina pública, está históricamente influenciado por la tradición, originada muchos años atrás en las instituciones sanitarias públicas, de la estricta compartimentación del trabajo de los médicos asalariados.

Hay grupos de profesionales que, invocando la especialidad de que son titulares, reclaman la exclusiva en la aplicación de determinadas técnicas, de la actuación sobre ciertas áreas del cuerpo, de la ejecución de algunas funciones o, incluso, del uso de títulos o designaciones específicos. En consecuencia, consideran que la conducta de otros médicos que llevan a cabo las intervenciones para las que ellos reclaman esa competencia exclusiva podría constituir un delito de intrusismo interprofesional, que debería ser reprimido.

Por tratarse de un fenómeno relativamente nuevo y muy complejo, no existe una regulación legal que le haga frente. Tampoco se ha desarrollado una deontología médica “Ad Hoc” y las normas legales que regulan el ejercicio de la Medicina guardan silencio acerca de la existencia de fronteras que circunscriban el ejercicio de la profesión médica entre las diversas especialidades. Tal situación pone en tensión la relación que existe entre competencia y titulación. Si el médico se aventurara en un territorio que, en principio, no le es familiar y si su actuación resultara desafortunada o deficiente, podría juzgársele bien por falta de título, bien por falta de competencia. Y, en cualquiera de ambos casos, su actuación deficiente podría ser atribuida a una acción intencionada, a una acción imprudente o negligente, o a una acción de mero riesgo. La carencia de título o la carencia de competencia conducen a situaciones jurídicas distintas. Aunque al final tanto desde el punto de vista legal como ético, el criterio decisivo para el ejercicio profesional responsable será la posesión de la competencia debida para realizar la correspondiente intervención médica. El procedimiento habitual y ordinario para la adquisición y mantenimiento de la debida competencia seguirá siendo el seguimiento de los oportunos programas de formación inicial y continuada de cada especialidad.

Nada en concreto dicen los Estatutos Generales de la Organización Médica Colegial ni el Código de Ética y Deontología Médica. Hay, sin embargo, algunas normas deontológicas y estatutarias que, indirectamente, arrojan alguna luz sobre el problema. Una es la del deber de los colegas de convivir pacíficamente y de respetar recíprocamente el ejercicio responsable de la profesión. Los Estatutos Generales de la OMC incluyen, entre los derechos de los colegiados, el de «no ser limitados en el ejercicio de la profesión, siempre que tal ejercicio discurra por los cauces deontológicos establecidos» (Art. 42 e).

¿Cuáles son esos cauces deontológicos? Decisivamente, la competencia, esto es, el buen conocimiento junto con la adecuada destreza. El médico, dice el Art. 21.2.del Código de Ética y Deontología Médicas, debe abstenerse de actuaciones que sobrepasen su capacidad y propondrá, en tal caso, que se recurra a otro compañero competente en la materia.

En principio, todo médico debe poder ejercer los actos para los que ha adquirido la preparación debida y la destreza necesaria, ya lo haya logrado por propia iniciativa, o mediante el seguimiento de programas institucionales, ya como resultado de su primera formación en la especialidad respectiva, ya mediante el seguimiento de programas serios y eficientes de educación continuada.

Si en los programas de formación de dos o más especialidades hay contenidos comunes, no parece justo prohibir o dificultar, a quien ha sido debidamente formado y puede demostrar su competencia, el ejercicio de las correspondientes intervenciones.

En consecuencia, parece que, tanto desde el punto de vista legal como ético, el criterio decisivo para el ejercicio profesional responsable es la posesión de la competencia debida para realizar la correspondiente intervención médica. El procedimiento habitual y ordinario para la adquisición y mantenimiento de la debida competencia es el seguimiento de los oportunos programas de formación inicial y continuada de cada especialidad.

Carece de base deontológica y legal la idea de que existe un derecho de propiedad exclusiva o territorial de los especialistas sobre determinados sistemas orgánicos o sobre determinadas prácticas preventivas, diagnósticas o rehabilitadoras. Para vacunar a un niño, practicar una ecografía diagnóstica, extraer un tapón de cerumen, examinar un fondo de ojo, asistir a un parto normal, o realizar unas pruebas alérgicas no es necesario ser especialista en pediatría, radiología, otorrinolaringología, oftalmología, obstetricia y ginecología, o alergología. Al buen médico general que poseyera alguna de esas destrezas no se le podría impedir que la ejerciera en beneficio de sus pacientes.

La carencia de título o la carencia de competencia conducen a situaciones jurídicas distintas. Quien ejerce con título pero causa, sin intención de producirlo, un daño, es autor de una conducta que puede ser imprudente o negligente. Es autor de un delito culposo por carecer de la competencia debida. El título es exigido por el Estado, en realidad, como garantía remota, una condición previa, de competencia. El Estado supone, a priori, la competencia de quien está en posesión del título legítimo. El que tiene título puede dañar, en el seno de muy diversas conductas: por imprudencia o negligencia, cuando asume riesgos excesivos o carece de la obligada puesta al día de sus conocimientos o destrezas. Puede incurrir en todas esas modalidades delictivas, pero no en el delito de intrusismo. 

Quien ejerce sin poseer el título requerido incurre en una conducta dolosa, intencionada. Comete el delito tipificado de intrusismo. Por esta persona el Estado no responde como garante, pues carece del título legítimo. Responderá, el sujeto mencionado, de su conducta sólo por este hecho, aun cuando fuera competente en el desempeño, ya que si hubiere ocasionado un daño con su acción, responderá por la falta de titulación y por el daño ocasionado.

 El pasado el 2 de marzo, 12 días antes de la declaración del estado de alarma, me preguntaba si la Ley de Salud Pública de 1986, la Ley General de Salud Pública de 2011 o incluso la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, eran regulaciones suficientes y de cobertura para una futura crisis sanitaria, como la de la actual pandemia de coronavirus, llegando a la conclusión de que, con toda seguridad, nos encontraríamos con un “no” rotundo, reiterando una vez más la necesidad de la promulgación, desde el ámbito jurídico sanitario, de una normativa que permitiera una respuesta homogénea, dentro de la legislación ordinaria, o la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que hubiera servido  de soporte legal a las comunidades para gestionar la pandemia, evitando el vacío legal y el caos regulatorio en el que seguimos.clara carencia regulatoria frente a las crisis sanitarias como la que padecemos.

Estas insuficiencias normativas, nos mostraban que las existentes estaban diseñadas para medidas individuales, actuaciones localizadas y de respuesta rápida, pero ante los cierres de instalaciones, inmovilizaciones, suspensión de actividades o el aislamiento, tenían que someterse obligatoriamente a la autorización previa o la ratificación judicial, confirmando no estar preparadas para un confinamiento generalizado de la población, surgiendo las lagunas legales existentes, frente a las múltiples hipótesis que en un escenario como el de la pandemia que hemos vivido, han aflorado, incluso en el sector sanitario, mediante fuertes tensiones entre sus deberes hacia la humanidad, los propios pacientes, la familia o, simplemente, la necesidad ante las ausencias de medios materiales de protección, salvaguardar la propia existencia.

Fue en otra columna de opinión de Redacción Médica, en concreto el 21 de septiembre de 2020, en la que volví a reiterar la necesidad de una Ley Orgánica de Salud, que compendiara las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, concretara, igualmente, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que hemos vivido de los 17 criterios distintos en salud pública o, en defecto de esta Ley Orgánica, la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que permitiera poner en marcha medidas inmediatas y urgentes de cuarentena, limitación de movimientos o confinamiento para hacer frente a los rebrotes del Covid-19 que se extendieron y pueden volver a extenderse por toda España, constituyéndose así un sólido soporte legal a las comunidades para gestionar estas situaciones.

Lejos de ello, se dictaron, junto al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19; otras múltiples resoluciones, como también el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020; aprobándose un  segundo estado de alarma por medio del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y, a diferencia del anterior, el Gobierno lo decretó durante seis meses ininterrumpidos, para evitar así las prórrogas que hubieran sido obligatorias. La vigencia de dicho estado de alarma fue diferida hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021.

Toda esta normativa motivó mi posicionamiento desde esta misma columna de opinión, junto a otros múltiples juristas, especialmente crítico con ella, al denunciar cómo algunas decisiones eran más propias del estado de excepción, en cuanto implicaban la suspensión de derechos fundamentales, suspensiones, que en mi criterio, no encontraban la cobertura constitucional en el estado de alarma declarado.

Podría desgranar otros múltiples derechos y deberes afectados, como el de la transparencia, tan crucial para la calidad de una democracia. En este sentido, la normativa aprobada, en la práctica, neutralizó el portal de transparencia. La paralización de los procedimientos administrativos (disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020), también paraba los procesos de transparencia y acceso a la información, aunque existía la salvedad para las situaciones estrechamente vinculadas a la pandemia. La modificación de este decreto inicial por el Real Decreto 465/2020 dejó en manos de la Administración la rendición de cuentas, incluyendo los temas sanitarios (apartado cuarto de la disposición adicional tercera anterior, que es reformada), con lo que quedó vaciado el derecho de acceso a la información pública, y seguimos en muchos aspectos sin saber lo que ha pasado o sigue pasando.

Ha tenido que pronunciarse el Tribunal Constitucional al resolver el recurso de inconstitucionalidad formulado contra el Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el primer estado de alarma, fundando, sin cuestionar la necesidad de adoptar medidas excepcionales para hacer frente a la gravedad y extensión de la pandemia sanitaria ocasionada por el Covid-19, su reproche al instrumento jurídico utilizado para ello, en cuanto implican la suspensión de derechos fundamentales, no encuentran cobertura constitucional en el estado de alarma declarado y habrían justificado la declaración del estado de excepción, indicando el alto Tribunal, que al no hacerse así, se violentaba la distinción constitucional entre una y otra situación de crisis, convirtiendo la alarma en un sucedáneo de la excepción, no sometida a previa autorización parlamentaria.

De esta forma, ha declarado la inconstitucionalidad de las medidas previstas en los apartados 1, 3 y 5 del art. 7 del Real Decreto, por vulnerar el derecho fundamental a circular libremente por todo el territorio nacional, el derecho a elegir libremente residencia (art. 19 CE) y el derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 21.1 CE), constatando el Tribunal que las constricciones extraordinarias a la libertad de circulación, residencia y reunión, que impuso el art. 7, aún orientadas a la protección de valores e intereses constitucionalmente relevantes y ajustadas a las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, exceden el alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la Ley Orgánica a la que remite su art. 116.1.

El Gobierno debió, por lo tanto, haber declarado el estado de excepción en vez del estado de alarma, según opinan los seis magistrados que han conformado la mayoría.

Y ahora tenemos cómo el pasado 27 de octubre, el Tribunal Constitucional ha informado del sentido de su próxima sentencia, que se dictará resolviendo el recurso de inconstitucionalidad planteado contra el Decreto 926/2020, aprobado por el Gobierno el 25 de octubre de 2020 que aprobó declarar el también llamado Segundo Estado de Alarma en todo el territorio nacional, prorrogando seis meses el estado de alarma y nombrando  autoridades competentes delegadas, mediante el sistema de cogobernanza, así como contra el Acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados, de 29 de octubre de 2020, por el que se prorrogó el estado de alarma arriba citado.

Dicha sentencia, según informa el Tribunal, declarará inconstitucionales los artículos 2.2, 2.3, 5.2, 6.2, 7.2, 8, 9.1, 9.2, 10 y 11 del Decreto 926/2020, correspondiente al segundo Estado de Alarma aprobado por el Gobierno el 25 de octubre de 2020 que finalizó a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020, y sobre el que el Consejo de Ministros estableció una prórroga de seis meses, que finalizó el pasado 9 de mayo de 2021. Por otra parte, también serán declarados inconstitucionales varios apartados del Acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados, de 29 de octubre de 2020, por el que se prorroga el estado de alarma arriba citado.

A falta de conocer las exactas razones por las que el Tribunal ha llegado a esta decisión, de la que ha sido ponente el magistrado Antonio Narváez, se deja ver que la motivación recae sobre la falta de proporcionalidad de las medidas, que fueron justificadas deficientemente por parte del poder ejecutivo, explicándose que lo que merece censura constitucional al parecer no es la duración de la prórroga, por sí sola y sin más, sino el carácter no razonable o infundado, visto el Acuerdo adoptado por el Parlamento en su conjunto, de la decisión por la que se fijó tal plazo.

La determinación temporal de aquella prórroga de seis meses se realizó, según la mayoría de magistrados, de un modo por entero inconsistente con el sentido constitucional que es propio del acto de autorización y sin coherencia alguna, incluso, con las razones que el Gobierno hizo valer para instar la prórroga finalmente concedida.

Además, la prórroga fue autorizada cuando las medidas limitativas de derechos incluidos en la solicitud no iban a ser aplicadas inmediatamente por el Gobierno, pues se supeditaba su puesta en práctica a lo que los presidentes de las Comunidades Autónomas así decidieran, por lo que aquella autorización se dio sin saber qué medidas se iban a aplicar para combatir la pandemia. Respecto de la designación de las autoridades competentes delegadas, la sentencia considera que, entre otros motivos, esta decisión contraviene lo dispuesto en la ley orgánica a la que reserva el art. 116.1 CE la regulación de los estados de crisis y las competencias y limitaciones correspondientes.

Además, el Gobierno acordó con carácter permanente la delegación, sin reserva alguna, de la supervisión efectiva o de la eventual avocación al propio Gobierno, de lo que las Autoridades delegadas pudieran actuar en sus respectivos ámbitos territoriales. Entre las pocas motivaciones que se mencionan en la comunicación del Tribunal Constitucional aparecen el “carácter no razonable o infundado” de la medida y la falta de “coherencia alguna” de la prórroga en sí.

Y así lo recogíamos en otra columna de Redacción Médica de fecha 19 de abril de 2021, cuando analizaba precisamente el Real Decreto-ley 21/2020 de 9 de junio en el que, según su Exposición de Motivos, pretendía afianzar “comportamientos de prevención en el conjunto de la población, y con la adopción de una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, dirigidas a garantizar el derecho a la vida y a la protección de salud mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, una vez expirada la vigencia del estado de alarma y de las medidas extraordinarias de contención, incluidas las limitativas de la libertad de circulación, establecidas al amparo de aquel”.

Por tanto, las herramientas jurídicas con las que contamos son, esta norma, más la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, en la que se asienta “la nueva normalidad” en relación con asuntos tales como la obligatoriedad del uso de mascarillas, el mantenimiento de la distancia de seguridad, los aforos de los distintos establecimientos, los controles en el ámbito de los transportes colectivos, la coordinación con las AAPP en el ámbito sanitario, etc. Y en todos los decretos-leyes que todavía están en vigor y que han abordado y siguen abordando las cuestiones jurídicas más relevantes derivadas de los efectos de la pandemia, que, como indico, siguen siendo, en mi opinión, totalmente insuficientes.

La crisis desatada por la Covid-19 tiene, por desgracia, todavía recorrido. La inacción no puede igualarse a la resignación, existen acciones que sí deben necesariamente llevarse a cabo, dirigidas a establecer urgentemente un marco jurídico y normativo sólido que nos permita, con la experiencia vivida, afrontar las múltiples aristas de situaciones tan complejas como la actual, con todos los bienes jurídicos implicados como son: salud, educación, participación política y desarrollo de la actividad económica, entre otros. El tiempo de abordarlo debería ser ahora.

La crisis por el uso del catalán en Baleares, brota en un momento de emergencia sanitaria por la crisis del coronavirus, con las listas de espera disparadas y tras un verano muy complicado en la sanidad de las islas por la falta de profesionales. Pese a ello una simple denuncia ante la Oficina de Derechos Lingüísticos, por, supuestamente, no atender pacientes en catalán, puede bastar para que el Govern balear, que preside Dª Francina Armengol, abra un expediente a los médicos y enfermeros.

La Oficina de Derechos Lingüísticos, creada a finales de 2020, filtró el número de denuncias referidas a sanidad que se elevaban a 58, lo que suponía según la Conselleria de Salud el 0,00058% del total de más de 10 millones de interacciones entre profesionales y pacientes, lo que no obstante el porcentaje indicado, ha motivado la convocatoria de una reunión de tipo sectorial, el pasado el 6 de septiembre durante una reunión de urgencia entre los miembros de la coalición que compone el Gobierno balear (PSOE, UP, Més), intentando resolver un problema generado por la publicación de un tuit donde se describía la negativa de una doctora “a entender” a una mujer de 79 años de edad en un centro de salud en Palma.

El principal acuerdo de la reunión fue la apertura de expedientes informativos -y sancionadores si se considerara oportuno- a cualquier sanitario que reciba una denuncia en la Oficina de Derechos Lingüísticos, por no usar el catalán o no permitir hacerlo a los pacientes, junto con otros acuerdos, como establecer en cada una de las nueve gerencias de los centros de salud, tener una persona responsable de que se cumpla la normativa en materia de lengua nombrándose un directivo del IBSalut que asuma la interlocución con la Oficina de Defensa de los Derechos Lingüísticos, todos ellos con efectos de 1 de octubre.

Acuerdos a nivel administrativo tomados al margen de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (TSJIB), por la que se ha declarado nulo el Decreto 8/2018, de 23 de marzo, por el que se regula la capacitación lingüística del personal estatutario del Servicio de Salud de las Illes Balears ( Boletín Oficial de las Islas Baleares, de 24-03-2018).

Esta sentencia del TSJIB, citando jurisprudencia previa, establece que «el nivel de conocimiento de la lengua catalana exigible ha de ser razonable; esto es, conectado de algún modo con la capacidad requerida para desempeñar la función», por lo que «una aplicación desproporcionada del nivel de conocimiento requerido puede vulnerar el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución». En cualquier caso, «la exigencia de un cierto nivel de conocimiento de la lengua catalana» para acceder a funciones públicas en la Comunidad es «constitucionalmente lícita».

El fallo del tribunal reconoce más adelante que si bien el Govern puede fijar el conocimiento del catalán como un «requisito general de acceso a las actividades públicas», no obstante, el nivel de conocimiento exigido «ha de guardar proporción con aquel que precisa el tipo y nivel de la función o puesto a desempeñar». En ese contexto, la progresividad en el proceso de normalización lingüística iniciado en los años ochenta en Baleares «puede verse excepcionada en algún caso, justamente en atención a la ineludible garantía de los intereses generales más prioritarios, esto es, para salvaguardar la prestación efectiva -y satisfactoria- de los servicios públicos esenciales».

La sentencia cita las distintas normativas legislativas que se han venido aplicando en materia lingüística en Baleares en los últimos años. «Toda decisión fundamental atribuida a los poderes públicos, sea la que fuera la materia a que se refiere, está reservada a la ley», recuerda. Por tanto, «corresponde a la ley la regulación del estatuto de los funcionarios públicos», mientras que los decretos que puedan aprobarse sólo tendrán la función de «colaborar con la ley en la tarea de completar o desarrollar las determinaciones legales». En el caso que nos ocupa, las especificidades recogidas en el actual decreto del catalán en la sanidad, por ejemplo la del requisito diferido, entrarían en contradicción con la Ley de Función Pública balear hoy vigente. En ese sentido, dichas especificidades deberían haber sido aprobadas legislativamente por el Parlamento regional y no a través de un decreto del Govern.

La sentencia considera que no se ajusta a la ley el hecho de no poder pedir traslados ni poder acceder al complemento de carrera profesional en caso de no lograr finalmente la titulación de catalán establecida en el decreto. «Si a los productos normativos de la Administración no les cabe contradecir las decisiones del legislador en cuanto a la exigencia del conocimiento de la lengua propia de la Comunidad autónoma, tampoco les cabe a esos productos normativos privar a los beneficiarios de cualquier derecho legalmente reconocido», especifica, terminando que “al privar a los empleados del derecho a carrera profesional el Govern incurría en nulidad y que, asimismo, la prohibición al derecho a la movilidad era «evidentemente desproporcionado».

En esta sentencia la Sala, por último, no cuestiona que el Ejecutivo autonómico pueda exigir «un cierto nivel de conocimiento» del catalán como requisito para acceder a la función pública, señalando que es una medida «constitucionalmente lícita”. De hecho, considera que el derecho constitucional de los ciudadanos a ser atendidos en catalán obliga a que la Administración de la Comunidad «otorgue relevancia jurídica» a dicha lengua, concluyendo que «la conservación de la diversidad idiomática, esto es, el bilingüismo, no se consigue por la sola declaración de oficialidad sino que es preciso establecer tanto medidas de intervención como medidas de salvaguarda o de fomento».

Pero debemos analizar con carácter general y previo a esta Sentencia el grado de protección de los derechos lingüísticos, pues no es lo mismo el estatus de lengua cooficial, que el de modalidad lingüística, caracterizándose las medidas adoptadas respecto de la primera categoría por imponer derechos y obligaciones concretas respecto de su uso y conocimiento, e incluso medidas coercitivas (sanciones), mientras que las de la segunda se limitan a la promoción y fomento de su uso y conocimiento.

En este sentido, únicamente los Estatutos de Autonomía de Cataluña, País Vasco, Galicia, Comunidad Valenciana, Navarra e Islas Baleares han reconocido junto con el castellano otras lenguas oficiales en sus respectivos territorios, estableciendo concretos derechos y obligaciones respecto del uso y conocimiento de las mismas.

Asimismo, en lo que respecta a las modalidades lingüísticas (por ejemplo, el asturiano (denominado bable), en Asturias o el aragonés en Aragón, debe tenerse en cuenta, que gozan de un estatuto de garantía menor que las lenguas oficiales, toda vez que los poderes públicos se encargan de garantizar su respeto y protección, pero no imponen deberes u obligaciones respecto de su uso y conocimiento.

En relación con la regulación de lenguas cooficiales, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 88/2017, de 4 de julio, señaló que las comunidades autónomas pueden establecer obligaciones lingüísticas adicionales respecto de sus lenguas cooficiales, como por ejemplo de etiquetado o de presentación de bienes y servicios, siempre que también se garantice y respete la utilización del castellano.

Asimismo, en una posterior sentencia, la 7/2018, de 25 de enero, del Tribunal Constitucional, relativa al artículo 128-1 de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña y al alcance del deber de disponibilidad lingüística en dicha comunidad autónoma, señaló que ni el reconocimiento de un derecho ni el establecimiento de un deber de disponibilidad lingüística de las entidades privadas, empresas o establecimientos abiertos al público puede significar la imposición a éstas, a su titular o a su personal de obligaciones individuales de uso de cualquiera de las dos lenguas oficiales de modo general, inmediato y directo en las relaciones privadas, toda vez que el derecho a ser atendido en cualquiera de dichas lenguas sólo puede ser exigible en las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.

Teniendo en cuenta la posibilidad que tienen las comunidades autónomas de establecer obligaciones en materia lingüística, pero con una regulación como hemos podido ver en Baleares, aunque pudiera estar recurrida, declarada nula por su Tribunal Superior de Justicia, no permite augurar éxito a futuros “expedientes disciplinarios”, aunque si se utilizaran seguramente los “expedientes informativos” como medida “política” acordada por los miembros de la coalición que compone el Gobierno balear (PSOE, UP, Més), ante todas las reclamaciones por supuesta discriminación lingüística que se notifiquen.

Ha entrado en vigor la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, aprobada el pasado 18 de marzo, y a pesar de estar arropada mediáticamente como una ley muy garantista, con múltiples filtros en el camino de acceso a la prestación por las personas que sufran “una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante”, al día de hoy, la Ley en vigor sigue rodeada de inconcreciones, poniendo en evidencia al Ministerio de Sanidad, en su aserción de que las CCAA “estén preparadas para ofrecer esta prestación con la máxima garantía de calidad, seguridad y equidad en el acceso”, pues la cruda realidad es que trascurrido el plazo de los tres meses que tenían las CCAA, para constituir las Comisiones de Garantías y Evaluación, sin las que no se pueden autorizar y supervisar los tramites que la Ley contempla, solamente Baleares, Extremadura Murcia, País Vasco, Castilla -La Mancha y Comunidad Valenciana han creado estas comisiones.

A esto hay que añadir que cada Comisión de Garantía y Evaluación deberá disponer de un reglamento de orden interno, que será elaborado por la citada Comisión y autorizado por el órgano competente de la administración autonómica. En el caso de las Ciudades de Ceuta y Melilla, la citada autorización corresponderá al Ministerio de Sanidad. Comisiones que deberán reunirse bajo su coordinación, para homogeneizar criterios e intercambiar buenas prácticas en el desarrollo de la prestación de eutanásica en el Sistema Nacional de Salud, lo que igualmente están por homogeneizarse, y esto es crucial, pues los profesionales no tienen claro como dirimir conceptos tales como “padecimiento grave”, o como se van a bordar las peticiones de personas con trastornos mentales, o como establecer si una decisión del paciente es consciente y autónoma, teniendo en cuenta que sufrimientos extremos pueden causar depresiones y también trastornos mentales.

Estos aspectos conceptuales producen un enorme desasosiego en el sector sanitario y no son cuestiones simples al afectar al derecho de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios y pueden tener muy amplia aplicación en casos de discordancia de la repercusión percibida por el paciente en su situación clínica y la interpretación que de ella haga el Médico. Nótese que el derecho a solicitar las prestaciones de la norma se asienta sobre el “sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable”, concepto evidentemente subjetivo del paciente y que puede no corresponderse con una situación real de expectativas terapéuticas a criterio del profesional, que, exigido en estos casos, por el juramento hipocrático y/o convicciones éticas o morales, invoque su derecho a objetar en conciencia a la práctica solicitada por el paciente. Cuidado porque este terreno de expectativas puede llevarnos a objeción de ciencia, distinta, evidentemente, de la de conciencia.

«La ley no establece claramente qué médico debe participar en el proceso, si el de Familia, el oncólogo, el internista o el neumólogo»

No es ajena a esta complejidad la fijación de quienes son los profesionales implicados. La ley no establece claramente qué Médico debe participar en el proceso, si el de familia, el oncólogo, el internista o el neurólogo. El Médico que empiece el proceso de la ayuda a morir debe ser alguien que conozca el sentir del paciente en toda su integridad, “un Médico cercano”, se ha insistido desde la Organización Médica Colegial. En efecto, este profesional debe tener conocimiento completo del estado de salud física y psíquica del paciente, así como de sus expectativas terapéuticas y situación clínica cabal.

Los sanitarios a los que hace referencia la Ley de regulación de la eutanasia, son totalmente genéricos, “el Médico responsable”, el “Médico consultor”, “el profesional sanitario ante el que se firme la solicitud” (en caso de que no sea el Médico responsable), “el equipo que atiende al paciente” y, por último, “los médicos y enfermeros que forman parte de la comisión de Garantía y Evaluación de la comunidad autónoma donde se lleve a cabo el proceso”.

La objeción de conciencia

No se ha tratado tampoco en la aplicación de esta Ley la posible objeción de conciencia institucional de los hospitales. La objeción sanitaria plantea un conflicto constitucional de intereses. De un lado, la libertad de conciencia y el derecho a no ser discriminado por razones ideológicas; de otro, el derecho a la libertad de empresa en su vertiente de ejercicio del poder de dirección empresarial, si se trata de una relación privada de trabajo, y el principio de jerarquía y el buen funcionamiento del servicio público, si el profesional se encuentra en una relación estatutaria o funcionarial al servicio de la Administración Sanitaria.

Y llegamos a otro importante cabo suelto como es el Registro oficial de objetores de conciencia. No debemos olvidar que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían. Queremos evidenciar que un profesional puede tener tal condición para algunos planteamientos de su actividad y para otros no. Un Registro “general” de concepción monolítica, objetor sí o no, no se muestra como un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional.

Otro aspecto de primera magnitud es examinar si el Registro cumple el imprescindible principio de proporcionalidad. Conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la aplicación de este principio exige ponderar tres elementos: a) el juicio de idoneidad o adecuación de la medida, examinando la relación causal existente entre el legítimo fin perseguido y el medio utilizado; b) el juicio de necesidad de la medida, esto es, de la idoneidad de la medida para alcanzar el fin perseguido; c) el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, la constatación de que de la medida impuesta se derivarán más beneficios para el interés general, que hipotéticos perjuicios para los afectados. Desde un punto de vista crítico con este instrumento, podemos afirmar que vulnera el aludido principio de proporcionalidad. Ni es adecuado, porque no hay relación causal entre garantizar la prestación sanitaria, a la par que la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, y la necesidad de esta medida tan contundente. Existen otras medidas, como un archivo interno, por ejemplo, que cubrirían esa exigencia. Tampoco existe la necesidad extrema de implantar esta medida, ya que no es la más idónea para alcanzar las pretensiones, además de generar más impedimentos para el interés general que beneficios para los afectados y para la prestación del servicio de salud. La prueba reside en la escasez de inscritos en el citado Registro, constatada en anteriores experiencias.

Resulta extraña, como alternativa al Registro de objetores, la idea de un Registro “positivo” de profesionales colaboradores, dispuestos a participar en las prácticas recogidas en la futura Ley. Si la eutanasia está recogida como un derecho, en el planteamiento normativo, el punto de partida es el de profesionales materializadores de dichos derechos. Posición “por defecto” como se diría en otros ámbitos. Sólo deben constar, desde la idea de un Registro, aquellos profesionales no seguidores del planteamiento legal. Otra cosa es dónde debe residenciarse el Registro. Sería más oportuno residenciarlo en los Colegios de Médicos, situación que podría evitar eventuales conductas de la Administración sanitaria coercitivas hacia los objetores registrados. La Organización Médica Colegial de España OMC lo recogía, en este sentido, en sus “Criterios y recomendaciones para el Registro Colegial de la Objeción de Conciencia”. Incluso el mero registro de la decisión objetora en la Dirección del centro en el que presta servicio el objetor podría ser suficiente. No olvidemos que el registro de la posición objetora se prevé como instrumento facilitador de conocimiento de los recursos disponibles para facilitar la prestación a los eventuales solicitantes de la misma.

«Resulta extraña, como alternativa al registro de objetores, la idea de un registro ‘positivo’ de profesionales colaboradores, dispuestos a participar en las prácticas recogidas en la futura ley»

Es muy difícil conciliar el elemento temporal de la objeción con la inscripción en el Registro del que estamos hablando. No es defendible que la objeción no pueda ser ejercida sin la previa inscripción de esa posición. El ejercicio de este derecho tiene respaldo constitucional y el Registro no deja de ser un elemento instrumental anexo a la misma (ni es necesario para garantizar la prestación reconocida en la norma, ni es presupuesto de ejercicio del derecho de objeción de los profesionales a incluir en el mismo). La posición decisoria del profesional, como decisión de voluntad del mismo, puede variar a lo largo de su dedicación, con independencia del registro de su criterio. Un profesional inscrito como objetor puede decidir, en un determinado caso, actuar en sintonía con la nueva norma o, al contrario, mostrarse como objetor, en cierto asunto, alguien que no se encuentra inscrito en el Registro.

Hay un elemento sustancial que mencionar. Además de la obligada comunicación del objetor de conciencia a la Administración sanitaria, para su incorporación al Registro y al Colegio profesional respectivo, conviene que el profesional mencionado haga saber a su paciente implicado en el proceso de ayuda a morir, su condición de objetor, al principio de la relación, para que éste conozca claramente su posición ante la prestación que solicita y los recursos que pueda obtener al respecto.

El Magistrado Excmo. Sr. Andrés Ollero Tassara, a través de un voto particular emitido al amparo del artículo 90.2 de la Ley del Tribunal Constitucional decía “Es obvio que la existencia de un registro de este innecesario alcance, no imprescindible para garantizar las prestaciones legalmente previstas, genera en los profesionales objetores un fundado temor a que de ello derive un riesgo de discriminación que afecte a su carrera profesional. La figura del registro va habitualmente vinculada a la publicidad de los datos. Pese a la confidencialidad en este caso prevista, puede valer como anécdota que un medio de comunicación haya alabado la existencia del registro por entender que la objeción es una “opción que no debería escudarse en el anonimato”. No se trataría pues tanto de garantizar una prestación sino de conocer quién objeta y por qué.

No podemos olvidar, sin embargo, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional y el valor del mismo, declarando la legalidad y procedencia del Registro combatido en el Recurso de Inconstitucionalidad que motivó la Sentencia del alto Tribunal.

Por último, a partir de hoy con seguridad seguirán planteándose múltiples controversias en su aplicación, pero sin duda una va a pasar inadvertida como es la del carácter retroactivo, o no, de sus determinaciones en el terreno penal, respecto de aquellas conductas que pudieran haber sido juzgadas e incluso objeto de condena bajo la anterior normativa, en la que determinados hechos eran delictivos y en la nueva norma no se consideran de ese modo. Se trata, en definitiva, de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable sobre el Código Penal vigente cuando sucedieron hechos entonces delictivos y ahora fuera de consideraciones antijurídicas. Las leyes penales aplicables son las vigentes en el momento de cometerse el delito, pero las posteriores a tal instante tendrán efecto retroactivo si favorecen al reo. Tal elección corresponde al Tribunal de instancia y no afecta en sí misma al principio de legalidad de las penas consagrado en el art. 25 CE. El fundamento último de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones humanitarias o de política criminal.

Interesa destacar a este respecto que la mencionada retroactividad es de aplicación tanto a aquellos casos pendientes de Sentencia firme, como a aquellos otros que se encuentren en ejecución de Sentencia. En los primeros con carácter general y en los segundos atendiendo a algunas matizaciones. No es de aplicación, sin embargo a las condenas ya cumplidas, evidentemente.

El 25 de octubre de 2020 el Gobierno aprobó declarar el estado de alarma en todo el territorio nacional. Este estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 finalizó a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 y el Consejo de Ministros aprobó el 3 de noviembre una prórroga del mismo por un periodo de seis meses. Por este motivo, el estado de alarma actualmente vigente tiene prevista su finalización el próximo 9 de mayo de 2021.

La ausencia de herramientas jurídicas hace temer a las comunidades, un caos jurídico a partir del 10 de mayo ante las decisiones discrepantes de los tribunales sobre cierres perimetrales, confinamientos y reuniones sociales, un temor fundado a pesar de que el Gobierno defienda que las comunidades autónomas tienen herramientas legales suficientes para limitar la circulación de los ciudadanos sin estado de alarma, aunque la ministra de Defensa Margarita Robles haya apuntado que con carácter general, no se puedan restringir derechos fundamentales sin estado de alarma.

Pero vayamos a la Comunicación «Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19», presentada el pasado 15 de abril de 2020 por la Presidenta de la Comisión Europea y el Presidente del Consejo Europeo, con la finalidad de que los distintos Estados miembros de la Unión Europea comenzaran a planificar las distintas fases de la desescalada acordando una estrategia de salida que esté coordinada con los Estados miembros y que prepare el terreno para un plan de recuperación global y una inversión sin precedentes, en un intento de minimizar su repercusión en el ámbito sanitario.

La hoja de ruta analiza como la vuelta a la normalidad requerirá tiempo, y como las medidas extraordinarias de confinamiento no pueden mantenerse indefinidamente, siendo en su criterio necesario realizar una evaluación continua de su proporcionalidad a medida que evoluciona el conocimiento del virus y de la enfermedad. El documento considera indispensable planificar la fase en la que los Estados miembros podrán reanudar las actividades económicas y sociales de modo que se minimice cualquier repercusión sobre la salud de las personas y no se sobrecarguen los sistemas sanitarios, lo que requiere un planteamiento bien coordinado en la UE y entre todos los Estados miembros.

La Comunicación, presentada por la presidenta de la Comisión Europea y el presidente del Consejo Europeo establece recomendaciones para los Estados miembros, con el objetivo de preservar la salud pública, al tiempo que se suprimen gradualmente las medidas de contención para reanudar la vida comunitaria y volver a poner en marcha la economía. Esta Hoja de ruta no supone una señal de que puedan levantarse inmediatamente las medidas de contención, sino que busca informar las actuaciones de los Estados miembros y proporcionar un marco que garantice la coordinación transfronteriza y a escala de la UE, sin por ello dejar de reconocer la especificidad de cada Estado miembro. La situación epidemiológica específica, la organización territorial, la configuración de los servicios sanitarios, la distribución de la población o las dinámicas económicas son algunos de los factores que pueden influir en las decisiones de los Estados miembros a la hora de determinar dónde, cuándo y cómo se ha de llevar a cabo el levantamiento de las medidas.

Transición a la nueva normalidad

Y en este sentido el Consejo de Ministros aprueba el pasado 28 de abril de 2020, el denominado “Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad”, cuya pretensión era precisamente el levantamiento de las medidas de contención y limitación establecidas en el Decreto del estado de alarma de forma gradual, asimétrica, coordinada con las CCAA y sobre todo flexible, con la finalidad de poder adaptarse a la evolución de los datos epidemiológicos.

Este proceso, articulado en cuatro fases, debería ser gradual y adaptable a los cambios de orientación necesarios en función de la evolución de los datos epidemiológicos y del impacto de las medidas adoptadas.

La aprobación del Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, habilitó al Ministerio de Sanidad, para poder acordar, en el ámbito de su competencia y a propuesta, en su caso, de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla la progresión de las medidas aplicables en un determinado ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad establecidos en el Plan.

Es importante recordar que según su art. 4 «en el proceso de desescalada de las medidas adoptadas como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, el Gobierno podrá acordar conjuntamente con cada Comunidad Autónoma la modificación, ampliación o restricción de las unidades de actuación y las limitaciones respecto a la libertad de circulación de las personas, de las medidas de contención y de las de aseguramiento de bienes, servicios, transportes y abastecimientos, con el fin de adaptarlas mejor a la evolución de la emergencia sanitaria en cada comunidad autónoma».

Por su parte, el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma, establecía, en su artículo 5, que «la superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinará que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales».

Por tanto, es importante destacar que incluso antes del 21 de junio de 2020 el estado de alarma ya había quedado superado para aquellas unidades territoriales que hubieran superado todas las fases.

El fin del estado de alarma

Por su parte, el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de alarma añade que la autoridad competente delegada para la adopción, supresión, modulación y ejecución de medidas correspondientes a la fase III del Plan de desescalada será, en ejercicio de sus competencias, exclusivamente quien ostente la Presidencia de la comunidad autónoma, salvo para las medidas vinculadas a la libertad de circulación que excedan el ámbito de la unidad territorial determinada para cada comunidad autónoma.

Además, se prevé que serán las comunidades autónomas las que puedan decidir, con arreglo a criterios sanitarios y epidemiológicos, la superación de la última fase de la desescalada en las diferentes provincias, islas o unidades territoriales de su comunidad y que, en consecuencia, queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en sus respectivos territorios.

Así las cosas, llegamos al final de la última prórroga, con un proceso de desescalada asimétrico pero que ha llevado a que a día de hoy todas las CCAA hayan superado las fases previstas. Lo cual no quiere decir que se haya superado la pandemia, de forma que se considera imprescindible adoptar una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, que permitan seguir haciendo frente y controlando el virus, una vez terminado el estado de alarma. Para ello se aprueba precisamente el Real Decreto-ley 21/2020 de 9 de junio que, según su Exposición de Motivos, pretende afianzar “comportamientos de prevención en el conjunto de la población, y con la adopción de una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, dirigidas a garantizar el derecho a la vida y a la protección de salud mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez expirada la vigencia del estado de alarma y de las medidas extraordinarias de contención, incluidas las limitativas de la libertad de circulación, establecidas al amparo de aquel.”

Por tanto, la herramienta jurídica con la que se cuenta es esta norma, más la recientísima Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19,en la que se asienta “la nueva normalidad” en relación con asuntos tales como la obligatoriedad del uso de mascarillas, el mantenimiento de la distancia de seguridad, los aforos de los distintos establecimientos, los controles en el ámbito de los transportes colectivos, la coordinación con las AAPP en el ámbito sanitario, etc, etc. Y en todos los decretos-leyes que todavía están en vigor y que han abordado y siguen abordando las cuestiones jurídicas más relevantes derivadas de los efectos de la pandemia, lo que son totalmente insuficientes.

Restricción de derechos fundamentales

Y digo que serán insuficientes porque las restricciones de derechos fundamentales no pueden estar contempladas en leyes ordinarias, sino orgánicas, y hasta que esta exista, seguirá siendo “indispensable” la aprobación de un juez. Si queremos que no sea necesaria su intervención es muy simple, desde esta misma publicación y ya desde el mes de marzo de 2020, hemos venido aconsejando sobre la necesidad de que la ley tiene que ser más estricta y precisa, y establecer niveles de gradación progresivos, que concrete las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que ya hemos vivido de los 17 criterios distintos en salud pública, y judicialización de todas las decisiones.

En consecuencia, si podrían darse cierres perimetrales, pero serían de zonas sanitarias, barrios o como mucho de ciudades, nunca de toda una comunidad autónoma. Pero esos cierres que se adoptarían por decreto tendrían que contar como he indicado con el aval de los tribunales. De esta forma, volvemos a la situación que se vivió el verano pasado, en la que ante la ausencia de una normativa que permita una respuesta homogénea, dentro de la legislación ordinaria, o de la reforma de la ley de salud pública, desarrollando la básica vigente, las Comunidades Autónomas seguirán sin el soporte legal preciso, supeditados a la convalidación judicial, y sin haberse evitado el vacío legal y el caos regulatorio que ya vivimos.

Seguimos en mi opinión, a pesar de la recientísima Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, bautizada como la ‘ley de la nueva normalidad’, y por la ciudadanía como la “ley de las mascarillas en crisis”, con una clara insuficiencia normativa.

No olvidemos que el estado de alarma declarado desde el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha sido muy discutido desde el ámbito jurídico, indicándose que algunas decisiones eran más propias del estado de excepción, y se ha podido ver como nuestras leyes sanitarias diseñadas para medidas individuales, actuaciones localizadas y de respuesta rápida, como es el caso de cierres de instalaciones, inmovilizaciones, suspensión de actividades, o el aislamiento, han tenido como ya he indicado que someterse a la autorización previa o la ratificación judicial, constatándose que las normativas vigentes no están preparadas para un confinamiento generalizado de la población, poniéndose de manifiesto las lagunas legales existentes.

¿Qué pasará tras el 9 de mayo?

A partir del 9 de mayo y una vez que decaiga el estado de alarma, corresponderá al Consejo Interterritorial decidir a través del mecanismo denominado de “cogobernanza”, en donde estarán representados el Ministerio de Sanidad y también los consejeros de las CCAA, quien seguirá respondiendo ante cualquier tipo de rebrote que haya en España, así como al proceso de vacunación que se está llevando a cabo. En consecuencia, desde el 10 de mayo las comunidades autónomas, aunque se coordinen en el Consejo Interterritorial de Salud, volverán a la situación anterior al estado de alarma y por lo tanto sólo podrán adoptar, dígase lo que se diga, «medidas ordinarias» en materia de sanidad.

Solamente si se produjera alguna situación grave se podrían limitar derechos fundamentales pero sólo en casos muy definidos e individualizados valiéndose de la la insuficiente Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986, junto a la indicada Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19. Esto permitiría a las administraciones autonómicas restringir por ejemplo horarios comerciales y de hostelería, apoyándose en su artículo tres, en el que se señala que con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible, aunque eso sí con el aval de los tribunales.

Una vez que decaiga el estado de alarma, las competencias en materia sanitaria volverán como he indicado a las comunidades autónomas, poniéndose así de manifiesto como también la Ley de Cohesión y Calidad del SNS, ha quedado desactualizada e indudablemente con ello el papel del Consejo Interterritorial, con la lógica consecuencia de ver como los gobiernos autonómicos, tendrán que seguir parcheando el incremento de los contagios con las herramientas jurídicas que tienen al alcance.

Y las herramientas jurídicas con las que se cuenta son, la ley de 1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y la Ley General de Salud Pública de 2011, que permiten que se tomen medidas de control de personas enfermas o sus contactos en pro de la salud pública, pero absolutamente imprecisas. La propia Ley General de Salud Pública de 2011 sigue pendiente de un desarrollo efectivo en sus aspectos básicos y en su modelo de integración en el sistema nacional de salud. La ausencia, del previsto en la Ley, Centro Estatal de Salud Pública con una dirección compartida entre Estado y CCAA, que defina las estrategias de salud pública e integre las funciones dispersas de información, vigilancia epidemiológica, investigación y evaluación, ha dejado a un Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, que creado en el año 2004, no ha podido cumplir tampoco plenamente sus funciones en la gestión de la información y apoyo en la respuesta ante situaciones de alerta o emergencia sanitaria nacional como la actual pandemia.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales o incluso la reciente Ley 2/2021 de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, igualmente no son regulaciones suficientes y de cobertura para una crisis sanitaria como la actual pandemia, ni para futuras crisis sanitarias, por lo que es necesario un marco jurídico “ex novo” que con la experiencia que estamos viviendo permita dar una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias que puedan presentarse en el futuro, y poder evitar en definitiva que las comunidades autónomas sigan sin instrumentos jurídicos concretos para luchar eficazmente en esta crisis.