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La contradicción de los dieciséis años como mayoría de la edad sanitaria

En el Resumen Ejecutivo del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, al exponer la motivación de la norma, recoge entre sus aspectos destacables que, “en coherencia con lo expresado por el Comité  de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) en sus Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España de 2018, es conveniente volver a habilitar a las adolescentes de 16 y 17 años, así como a las mujeres con discapacidad, para interrumpir voluntariamente sus embarazos en los mismos términos que cualquier otra mujer, sin requerir del consentimiento de sus tutores legales”.

Las mujeres de 16 a 18 años y las mujeres con discapacidad no estarán, en el texto del Anteproyecto, en consecuencia, obligadas a solicitar permiso a sus tutores legales para acceder a la Interrupción Voluntaria del Embarazo, recuperándose de este modo la polémica decisión, entonces, del Gobierno de Rodríguez Zapatero, dejada sin efecto por el Gobierno de Mariano Rajoy en 2015. La reforma elimina también el entonces imperativo periodo de reflexión de tres días para la mujer que solicitaba dicha interrupción, una vez concedida la misma, así como la información obligatoria (“el sobre”) que se debía entregar a las mujeres acerca de su situación legal y prestaciones y ayudas a su disposición en su situación.

Este asunto, del consentimiento válido de menores de edad (entre 16 y 18 años) para someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo es un aspecto capital de la nueva norma y debemos dedicarle particular atención jurídica, desde el análisis de su evolución normativa.

Durante la vigencia de la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, se aplicaba la Ley 41/2002, Básica de Autonomía del Paciente, en su Artículo 9.4, que requería la mayoría de edad de las gestantes para consentir acciones abortivas sobre ellas.

“La interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.”
A la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, se aplica el Artículo 3.3 de la misma.

«Este asunto, del consentimiento válido de menores de edad (entre 16 y 18 años) para someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo es un aspecto capital de la nueva norma y debemos dedicarle particular atención jurídica»


“Nadie será discriminado en el acceso a las prestaciones y servicios previstos en esta Ley por motivos de origen racial o étnico, religión, convicción u opinión, sexo, discapacidad, orientación sexual, edad, estado civil, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

Se modificaba, en consecuencia, el Artículo 9.5 de la antes mencionada Ley 41/2002, dejando fuera de su texto la interrupción voluntaria del embarazo, que ya no se mencionaba entre las acciones que precisan de la mayoría de edad.

“La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.”

De este modo, en el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les correspondería exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado, con carácter general, de la decisión de la mujer, si bien se prescindirá de esta información cuando la menor alegue, fundadamente, que esta acción le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.

Por tanto, la modificación contemplada en la Ley Orgánica 2/2010 impedía a los progenitores y tutores cumplir con la obligación recogida en el Código Civil, privando a las menores de la protección que el mismo texto legislativo reconoce, de poder contar, en un momento crucial y complicado de su vida, con la asistencia de quienes ejercen su patria potestad.

La reforma introducida por la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo, suprime la posibilidad de que las menores de edad puedan prestar el consentimiento por sí solas, sin informar siquiera a sus progenitores. De este modo, para la interrupción voluntaria del embarazo de las menores de edad será preciso, además de la manifestación de su voluntad, el consentimiento expreso de los titulares de la patria potestad.

Esta Ley de 2015 mencionada introdujo, en su Artículo Segundo, una variación sustancial en el Artículo 9.5 de la Ley 41/2002, que pasó a tener, la siguiente redacción:

“La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación”

“Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.”

Se trata, como puede verse, en esta reforma de 2015, de una vuelta atrás, a la exigencia de intervención paterna en la decisión de la menor, con carácter general y que el actual Anteproyecto trata de hacer desaparecer y volver al criterio de la Ley de 2010.
Esta vuelta al criterio de reconocimiento de la capacidad decisoria de menores de 16 a 18 años y de mujeres con capacidad modificada es uno de los asuntos de nueva regulación que ha suscitado mayor controversia.

El ordenamiento jurídico reconoce capacidad para actuar a un individuo cuando considera que entiende y quiere el acto pero que también asume y se responsabiliza de los efectos jurídicos que conlleva. Pero, de la misma manera que éste permite actuar, también restringe, principalmente porque la persona no tiene la suficiente capacidad natural para llevar a cabo ese mismo acto. De esta manera, la capacidad de obrar se adapta a las condiciones de entendimiento y voluntad de uno mismo, así como a la gravedad de la decisión que se quiera adoptar. Se trata de un análisis del caso concreto. Lo que ocurre es que, en el caso de los menores, se introduce el límite genérico y objetivo de la edad para evitar la arbitrariedad, proteger la seguridad y el tráfico jurídico. Aunque, en realidad, la edad no es más que una presunción “iuris tantum” de capacidad natural.

Nuestro ordenamiento jurídico establece capacidades dispares para las personas en esas aludidas circunstancias. Se encuentra en un espacio temporal en la que son, para unas cosas adultas y para otras aún se las considera niñas. Así les permite hacer testamento o comparecer ante los tribunales, pero no pueden comprar alcohol o entrar en una sala de bingo. La contradicción está servida si no se les permiten estas mencionadas acciones, pero sí que se les reconoce, en la nueva Ley, capacidad para interrumpir una vida que llevan en su seno.


«Las contradicciones se encuentran, también, fuera de esta trascendental norma en nuestro ordenamiento sanitario, al seguir sin resolver la determinación de la mayoría de edad sanitaria, inexistente realmente en nuestra normativa jurídica»

En la normativa sanitaria española se reconocen los 16 años como presunción de capacidad decisoria, referida a la capacidad de derecho, es decir, al reconocimiento legal de las aptitudes de una persona, para actuaciones sobre el menor, pero no como mayoría de edad sanitaria, y así la Ley 41/2002, en la redacción actual de su Artículo 9 establece que:

“4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.”

“No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.”

“Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.”

Esta especial limitación, introducida por la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, desaparece con el nuevo texto, que reconoce la capacidad completa para la interrupción voluntaria del embarazo desde los 16 años, a pesar de que el propio texto legal declara que cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo. Es evidente que la situación de gravidez dirigida al aborto puede considerarse de grave riesgo para la vida y salud y aquí se suscita una controversia entre los expertos.

No obstante, las contradicciones se encuentran, también, fuera de esta trascendental norma en nuestro ordenamiento sanitario, al seguir sin resolver la determinación de la mayoría de edad sanitaria, inexistente realmente en nuestra normativa jurídica como ya he indicado, y que sigue generando equívocos incluso al más alto nivel de representación política e incluso jurídica, al afirmarse de forma descontextualizada, que la mayoría de edad sanitaria es en España la de 16 años, lo que constituye un error técnico-jurídico, toda vez que la mayoría de edad civil (a partir de los 18 años), es coincidente con la plena mayoría de edad sanitaria, a diferencia de lo que ocurre en Francia donde “la mayoría médica”, suele fijarse por la doctrina en los 15 años de edad, o el Acta sobre Derecho de Familia Inglesa (Family Law Reform Act 1969) fija en su artículo 8 la edad de 16 años para otorgar consentimiento informado pleno.

Además de este artículo, es de citar, por su amplia repercusión en el ámbito doctrinal, la sentencia dictada en 1985 por la Cámara de los Lores en el caso Gillick vs. El departamento de salud de West Norfolk y Wisbech, (3 All ER 402 HL), en la que se declaró la capacidad de unas adolescentes menores de 16 años para recibir asesoramiento y tratamiento médico anticonceptivo en función de su capacidad para comprender el alcance y finalidad de dicho tratamiento, situando la mayoría de edad sanitaria, en los 16 años distinguiendo además, según las características de la intervención médica.

Estas situaciones no especificadas en la Ley, habían venido resolviéndose por la Sala Primera del Tribunal Supremo”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, siguiendo el ejemplo de la “Children Act británica de 1985”,(art. 9), partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, sentando así la concreción práctica del concepto jurídico de «interés del menor».

Establece como criterios la Sala Primera del Tribunal Supremo, los de  “Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación…), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas”. A continuación, sigue diciendo la Sentencia citada que, “Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento”.

Sin intención evidente de jerarquizar los criterios de determinación del interés superior, con este orden enumerativo el Tribunal Supremo deja clara la prioridad de satisfacer las necesidades básicas o vitales del menor entre las que cita expresamente su salud. También queda claro que la necesidad de atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, con ser esencial, se subordina a la compatibilidad de tales deseos, sentimientos y opiniones con las necesidades básicas o vitales del mismo. Es evidente que si la salud es una de tales necesidades básicas, lo será prioritariamente la vida como presupuesto “sine qua non” de todas las demás.

Pero aún cabe destacar otros dos criterios importantes del repertorio que proporciona esta doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo: “Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse”.

“Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio)”.

La identificación del “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas intervenciones médicas o de su omisión en casos de grave riesgo, llevaban a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañara objetivamente grave riesgo.

Los bienes en conflicto serán de un lado, la vida del paciente menor de edad y en relación con ella, su salud, y de otro, su autonomía y libertad de decisión, sea indirectamente ejercida a través de la representación legal, o sea directamente ejercida cuando se trata de menores emancipados, mayores de 16 años o menores maduros.

De ahí la contradicción de los 16 años para abortar, de forma categórica, sin matices, y fuera del consentimiento de sus representantes legales, en la nueva redacción legal, pero no pedir una cerveza en el bar de enfrente de la clínica de la que sale de practicarse el aborto o acudir a que le hagan un tatuaje en un establecimiento de ese tipo.

La modificación efectuada en su día en los puntos 3, 4 y 5 y los apartados añadidos 6 y 7 al artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, pone de manifiesto una realidad frente a una generalidad y es reconocer que, con independencia de la gravedad o alcance de la intervención, que el menor de dieciséis años puede ser tan inmaduro como otro de menor edad para valorar el alcance de la intervención, y los procesos de maduración biológica no son iguales en todas las personas. Tampoco lo son los procesos de maduración psicosocial, con diferencias según las particularidades de los individuos, a su vez condicionados por las características de las sociedades en las que se desarrollan.


Reforma de la Ley del Aborto y objeción de conciencia

El Consejo de Ministros ha aprobado este martes en segunda vuelta la Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, que contiene, entre otras cosas, una reforma del aborto. La norma, que es una ley orgánica por la que se modifica la 2/2010 vigente, está siendo tramitada de “urgencia”, urgencia no justificada conforme exige la Ley, de que en la memoria del Análisis del Impacto Normativo que debe acompañar el proyecto, se justifique la existencia de algunas de las situaciones para este tipo de tramitaciones, salvo por el deseo político de que su aprobación llegue antes del final de la legislatura.

Llama extraordinariamente la atención que esta tramitación se efectúe sin el informe preceptivo del Consejo General del Poder Judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 561.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Desde el 17 de mayo, que fue cuando llegó esta norma por primera vez al Consejo de Ministros, a esta parte, el grueso del texto apenas ha sufrido cambios. Sí se han incorporado algunas modificaciones, fruto de la consulta con otras entidades sociales orientadas, en palabras del Gobierno, a reforzar la capacidad de decisión de las mujeres “en todas las circunstancias”, incluyéndose una nueva disposición adicional para “extremar” las garantías en protección de datos relativa al registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia, que procede de una recomendación de la Agencia Española de Protección de Datos.

Objeción de conciencia

La norma vuelve a poner sobre la mesa el delicado tema de la regulación de la objeción de conciencia. Objeción de conciencia que aparece en nuestra Constitución en el artículo 30, al reconocer este derecho fundamental de los españoles en el caso del servicio militar. Concretamente, la Carta Magna establece en el apartado 30.2, que la ley regulará la objeción de conciencia para estos casos. Sin embargo, en más de cuatro décadas de democracia, solo tres leyes han regulado este derecho fundamental: la del servicio militar de 1984, la del aborto de 2010 y la de eutanasia del 2021.

Esta primera norma de la Ley Reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, de diciembre de 1984 estableció en su primer artículo que «los españoles sujetos a obligaciones militares que, por motivos de conciencia en razón de una convicción de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosófico u otros de la misma naturaleza, sean reconocidos como objetores de conciencia, quedarán exentos del servicio militar, debiendo realizar en su lugar una prestación social sustitutoria«. La norma fue derogada en 1999 por el régimen de personal de las Fuerzas Armadas.

La segunda norma en regular la objeción de conciencia, fue la Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupción Voluntaria del Embarazo, que entró en vigor en julio de 2010 e introdujo el aborto libre hasta la semana catorce del embarazo. En el artículo 19.1 –sobre las medidas para garantizar su prestación por los servicios de salud– se reconoce el derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario «directamente» implicado en la interrupción voluntaria del embarazo sin que «el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia».

La ley reconoce este derecho de los sanitarios como una «decisión siempre individual» y que «debe manifestarse anticipadamente y por escrito«. Pese a que la ley establece que «la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma», también admite «el derecho» de la mujer gestante a «acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir directamente el abono de la prestación».

Registro de profesionales sanitarios objetores

La tercera ley que volvió a recoger la objeción de conciencia es la Ley Orgánica de regulación de la Eutanasia. Esta norma no solo reconoce el derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario, sino que ordena además –y por primera vez– a las administraciones sanitarias la creación de un «registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia». Con este listado, que establece el artículo 16.2 de la norma, el Gobierno pretende «facilitar la necesaria información a la administración sanitaria para que esta pueda garantizar una adecuada gestión de la prestación de ayuda para morir».

Conviene destacar, de entrada, que la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, reconociendo la posibilidad de determinados profesionales sanitarios de invocar la objeción de conciencia a participar en las prácticas abortivas, no determinó la creación de un Registro que diera cabida a dichos profesionales. Enseguida vamos a ver la relevancia de este hecho.


«Un Registro ‘general’ de concepción monolítica, objetor sí o no, no es, ni será nunca un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional»

La condición de objetor, es necesario enfatizar, que se asienta sobre la contradicción moral entre el deber de cumplir un mandato legal y la conciencia del profesional que se lo impide. Puede esta contradicción ir dirigida a multitud de situaciones en la vida en general e, incluso, dentro del ejercicio de la profesión médica. No se trata, aquí, de analizar la viabilidad de la condición objetora, sino de conectar la declaración de la misma con un Registro, y tiene especial incidencia tener en cuenta que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían.

Quiero evidenciar con ello que un profesional puede tener tal condición para algunos planteamientos de su actividad y para otros no. Un Registro “general” de concepción monolítica, objetor sí o no, no es, ni será nunca un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional como es el de la reforma que se pretende sobre la Interrupción Voluntaria del Embarazo, dentro de la Ley de Salud Sexual y Reproductiva.

A la obligatoriedad declarada en el proyecto de los profesionales objetores a declarar previamente su condición parece oponerse el Artículo 16.2 de la Constitución, que exime de la obligación de declarar a cualquiera sobre sus creencias. La normativa sobre Protección de Datos Personales condiciona, por otra parte, el tratamiento de aquellos datos que revelen la ideología y creencias de las personas, a la obtención del previo consentimiento expreso y por escrito del afectado. Sin embargo, ha sido la propia Agencia Española de Protección de Datos  la que ha alertado al respecto, ·De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado acerca de su derecho a no prestarlo».

No obstante, y puesto que la Ley Orgánica 2/2010, exigía la manifestación expresa y anticipada para el ejercicio del derecho de objeción de conciencia a fin de que la propia Administración sanitaria garantice la prestación, implica que la declaración y el consentimiento para el tratamiento de los datos personales de los objetores estén necesariamente unidos, declaraba la Agencia de Protección de Datos.

En este sentido comparto con el expresidente del Comité de Bioética de EspañaFederico de Montalvo, que no está claro que la objeción de conciencia sea un derecho cuya regulación dependa del Parlamento o del reconocimiento del legislador porque deriva directamente de la Constitución. De hecho, como ya he indicado en el artículo 16 de la Constitución se garantiza «la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos» y se reconoce que «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias».

Tribunal Constitucional y objeción de conciencia en sanidad

No obstante, el Tribunal Constitucional ya decidió que los Registros de profesionales sanitarios objetores de conciencia a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, no vulneran su derecho fundamental a la objeción de conciencia, al entender que la creación de un Registro no se contradice con la doctrina constitucional existente hasta la fecha en esa materia. Para ejemplificar su argumento anterior, el Tribunal cita el Fundamento Jurídico Cuarto de la STC 160/1987, de 27 de octubre, poniendo así en relación el derecho a la objeción de conciencia en la práctica del aborto con la objeción de conciencia como exención al servicio militar, entonces, según la cual, el ejercicio de este derecho trae causa en la exención del cumplimiento de un deber y, en consecuencia, el objetor «ha de prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos en ese sentido (art. 9.2 CE)». Dice al respecto que “el objetor, para la recognoscibilidad de su derecho, ha de prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos, colaboración que ya comienza, en principio, por la renuncia del titular del derecho a mantenerlo -frente a la coacción externa- en la intimidad personal, en cuanto nadie está obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”.

Y, en efecto, su manifestación por escrito conlleva la renuncia a mantenerlo en la intimidad personal. El artículo 7.2 de la LOPD, entonces vigente en la fecha de la citada sentencia de 2014, únicamente permitía el tratamiento de datos de carácter personal que revelen la ideología de una persona cuando, previamente, se haya manifestado el consentimiento expreso y por escrito del interesado, lo que nos lleva al artículo 16.2 CE en cuanto dispone que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. La manifestación de la condición de objetor supone, como hemos expuesto con anterioridad, la autorización para el tratamiento de ese dato personal por parte de la Administración.
Al pronunciamiento del Constitucional hubo un voto particular del magistrado Andrés Ollero que precisamente se pregunta si la objeción de conciencia es un derecho fundamental o no. Porque si es un derecho fundamental, la idea misma de registro como concepto sería disuasoria del ejercicio del derecho y esto no podría ser, pues también es doctrina del alto Tribunal la inconstitucionalidad de cualquier medida que genere un “efecto desalentador” o “disuasorio” del ejercicio de derechos constitucionales.

Por último, indicar que en el camino del Congreso de los Diputados y del Senado, deberá a la vista de la reforma y especialmente de las manifestaciones efectuadas desde el Ministerio de Igualdad sobre la sanidad privada, contemplarse también en la aplicación de esta Ley, la posible objeción de conciencia institucional de los hospitales. La objeción sanitaria plantea un conflicto constitucional de intereses. De un lado, la libertad de conciencia y el derecho a no ser discriminado por razones ideológicas; pero de otro, el derecho a la libertad de empresa en su vertiente de ejercicio del poder de dirección empresarial, si se trata de una relación privada de trabajo, y también el principio de jerarquía y el buen funcionamiento del servicio público, si el profesional se encuentra en una relación estatutaria o funcionarial al servicio de la Administración Sanitaria.


El Constitucional anula la ‘Conormación’ encomendada a los jueces

El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional y nula la norma que dejaba en manos de los 17 Tribunales Superiores de Justicia, el aval a las restricciones sanitarias aprobadas por las Comunidades Autónomas, tras el final del estado de alarma declarado por la pandemia de coronavirus, puesto que menoscababa el principio constitucional de eficacia al que está sujeto la actuación de las Administraciones públicas.

La solución dada de descargar en el Tribunal Supremo, el caos jurídico generado con las decisiones discrepantes de los Tribunales Superiores de Justicia sobre cierres perimetrales, confinamientos y reuniones sociales, a través del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptaban medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma, no era el camino, pues  introducir un “nuevo” recurso de casación ante el Tribunal Supremo modificando la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, generó un clamor jurídico generalizado de rechazo al ser esta responsabilidad de los poderes públicos, y no de los jueces cuya función no es precisamente gobernar

Este intento de ‘Conormación‘ que se encomendó a los jueces, doctrinalmente siempre se ha considerado inconstitucional, por quebrantar el principio constitucional de separación de poderes. Los propios órganos judiciales han cuestionado ante el Tribunal Constitucional esta atribución, siendo múltiples las voces de juristas y jueces oídas criticando jurídicamente esta medida.

Y ha sido el pleno del Tribunal Constitucional quien ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad promovida respecto de la norma introducida por la ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que sometía a autorización judicial la entrada en vigor y aplicación de las disposiciones sanitarias de alcance general que implicasen privación o restricción de derechos fundamentales, aprobadas por las distintas administraciones para la protección de la salud pública en el marco de las medidas frente al covid-19, declarando inconstitucional y nulo dicho precepto.

Tercera resolución del Tribunal Constitucional por el estado de alarma

Esta es la tercera Resolución que recibe el Gobierno del Tribunal Constitucional a cuenta del estado de alarma y sus consecuencias. Las dos primeras sentencias, declararon inconstitucionales los dos estados de alarma. Y esta tercera por menoscabar el principio constitucional de eficacia al que está sujeto la actuación de las Administraciones públicas, dado que la exigencia de autorización judicial dificulta y demora la aplicación de unas medidas orientadas a la protección de la salud pública que se pretenden urgentes y que por tanto requieren una aplicación inmediata.

El Tribunal considera que la medida adoptada quebranta el principio constitucional de separación de poderes. Principio que no consiente que el legislador convierta una potestad atribuida por la Constitución al poder ejecutivo en una potestad compartida con los tribunales de justicia integrantes del poder judicial.

La sentencia, cuyo ponente ha sido el Excmo. Magistrado Enrique Arnaldo Alcubilla, aprecia que el precepto cuestionado “quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir a los órganos judiciales del orden Contencioso-Administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional, con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución atribuye al Poder Ejecutivo, sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial”.


«Si algo nos ha mostrado esta pandemia que seguimos padeciendo, o la nueva emergencia sanitaria de la viruela denominada del mono, es que estamos muy lejos de vivir en ese mundo idílico en el que las grandes crisis sanitarias se afrontarían sin mayor incidencia»

El Tribunal recuerda que la Constitución y, en su caso, los Estatutos de Autonomía, atribuyen la potestad reglamentaria al Poder Ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, “por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el Poder Judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial”, señala el tribunal, que remata su argumento destacando que “el Poder Judicial no es cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria”.

En suma, la sentencia aprecia que “la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el precepto cuestionado, que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del Poder Ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del poder judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho”.

¿Cómo evitar 17 criterios distintos de salud pública y judicialización?

Y así lo recogíamos en una columna de Redacción Médica de fecha 19 de abril de 2021, titulada “A partir del 9 de mayo ¿Caos jurídico en pandemia?”, indicando la insuficiencia normativa que seguimos teniendo al día de hoy, porque las restricciones de derechos fundamentales no pueden estar contempladas en leyes ordinarias, sino orgánicas, y hasta que esta exista, seguirá siendo “indispensable” la aprobación de un juez. Si queremos que no sea necesaria su intervención es muy simple, desde esta misma publicación y ya desde el mes de marzo de 2020, hemos venido aconsejando sobre la necesidad de que la ley tiene que ser más estricta y precisa, y establecer niveles de gradación progresivos, que concrete las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que ya hemos vivido de los 17 criterios distintos en salud pública, y judicialización de todas las decisiones.

Si algo nos ha mostrado esta pandemia que seguimos padeciendo, o la nueva emergencia sanitaria de la viruela denominada del mono, es que estamos muy lejos de vivir en ese mundo idílico en el que las grandes crisis sanitarias se afrontarían sin mayor incidencia. Incluso si miramos exclusivamente a nuestro mundo desarrollado –que es el que de verdad nos genera inquietud, de otra forma nunca se explicaría el desarrollo que han seguido estos brotes- resulta palpable que no sólo no contamos con medios clínicos para asegurar una fácil respuesta a toda patología, sino que, además, estamos muy lejos de contar con una preparación adecuada para dar una respuesta adecuada a los retos sociales que les son implícitos.

Piénsese, en este sentido, en todos los anómalos comportamientos que la experiencia de la pandemia nos ha deparado poniendo en jaque a las autoridades sanitarias. De ahí que resulte absolutamente necesario plantearnos urgentemente la vigencia de las herramientas con las que contamos para afrontar una emergencia de estos calibres. Sin embargo, difícilmente conseguiremos hacerlo si no tenemos bien presente que el Derecho desempeña un papel fundamental a la hora de dar cumplida respuesta a estas situaciones, que encierran numerosas cuestiones que van más allá de lo que las ciencias de la salud pueden afrontar


Sanidad ante la reforma laboral

El Real Decreto-ley 32/202, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, entrará, tras la moratoria de algunas de sus disposiciones, plenamente en vigor el 30 de marzo próximo, con unos objetivos concretos de modernización de la negociación colectiva, acercamiento a las necesidades específicas de empresas y trabajadores, apoyándose en los autónomos y pymes, proporcionándoles mayor flexibilidad y capacidad de adaptación y de esta forma intentar acabar con los graves problemas de nuestro mercado de trabajo: el desempleo y la temporalidad.

¿Como va a afectar al ámbito sanitario esta reforma?, pues en mi opinión, sin grandes alteraciones puesto que las condiciones laborales del profesional de la sanidad pública apenas se verán alteradas al estar contempladas en el Estatuto Marco y el Estatuto Básico de Empleado Público, al contrario que el ámbito privado y sociosanitario, que sí se rigen por el Estatuto de los Trabajadores.

Reforma laboral que se desarrollará de forma paralela a los efectos de la pandemia en las relaciones laborales, especialmente en lo que se refiere a la prohibición de despedir en aquellas empresas que no vayan a recuperar el negocio pre-covid19 a corto o medio plazo, el teletrabajo, el aumento de las sanciones laborales, y las medidas orientadas a garantizar la igualdad en las empresas, que adquieren cada vez mayor relevancia y efectos en el empresariado, incluyendo las empresas que ocupan a más de 50 empleados.

Pero antes de analizar los tres ejes fundamentales sobre los que se sustenta esta reforma, es necesario hacer un poco de historia sobre la reforma laboral que en nuestro País, es evocar un larguísimo proceso de cambios normativos, que solamente en el presente siglo, se pueden cifrar en seis, y en las que sólo se alcanzó consenso, además del muy discutido consenso de la actual reforma, en una, la de 2006 de calado menor y que extendió el contrato de fomento de la contratación indefinida que fijaba/reducía la indemnización a 33 días en caso de despido improcedente por causas objetivas, y tres de ellas, aquellas de 2002, 2010 y 2012, que se impusieron vía Real Decreto Ley por los Gobiernos existentes en esas fechas.

Obviamente, ha quedado olvidada la tan publicitada derogación de la reforma del 2012, pues aspectos fundamentales de aquélla, reducción de los importes de las indemnizaciones, desaparición de los salarios de tramitación o revocación de la autorización administrativa en caso de despidos colectivos, entre otras cuestiones, ni tan siquiera se han puesto encima de la mesa, dadas las circunstancias actuales, para finalmente hacer una reforma estética y de ajustes, que podríamos calificarla en algunos aspectos de “contratación temporal”, como sustancial, pero en absoluto de máximos como parecía iba a ser al inicio.

Los tres ejes fundamentales de esta reforma como apuntaba son: el principal que es el de la reordenación de las modalidades contractuales, generalizando el contrato indefinido y reducción de la contratación temporal con el objetivo fundamental de la recuperación de la preeminencia del contrato indefinido.

Por lo tanto, desaparece del Estatuto de los Trabajadores la mención que se incluía en el art. 15.1 del Estatuto que establecía que el contrato de trabajo “podrá concertarse” por tiempo indefinido o por duración determinada. De este modo, a partir de ahora el contrato de trabajo “se presume” concertado por tiempo indefinido.

En consecuencia se reduce la contratación temporal “ordinaria”, pues hay modalidades específicas para personas trabajadoras con algún tipo de discapacidad que se mantienen, a solo dos modalidades: contratos estructurales, el antiguo “eventual” y contratos formativos. Por lo tanto, desaparece de nuestro ordenamiento el “contrato de obra y servicio” que permitía tener hasta tres años, cuatro si el convenio lo autorizaba, a un trabajador bajo esta modalidad temporal.

Se mantienen los contratos de las modalidades “obra y servicio, eventual, interinidad o formación” que estén vigentes hasta la finalización de su duración máxima en atención a la anterior regulación. Se establece una moratoria de 3 meses, es decir, hasta el 30 de marzo, para la entrada en vigor de los nuevos “contratos de sustitución y de carácter formativo”.


«La reforma laboral apenas afectará en el sector, puesto que las condiciones laborales del profesional de la sanidad pública apenas se verán alteradas»


En línea con lo indicado en el apartado anterior, se establece un régimen transitorio para aquellos contratos de obra y servicio y eventuales por circunstancias de la producción celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022. Los mismos se regirán por la normativa legal o convencional vigente en el momento de su concertación si bien su duración no podrá ser superior a 6 meses.

Los nuevos contratos estructurales podrán formalizarse por dos causas diversas: por circunstancias de la producción y por sustitución de persona trabajadora, que era el antiguo de “interinidad” ahora renombrado.

Vinculado con estas modalidades contractuales, un aspecto muy importante es la reducción del encadenamiento o concatenación de contratos para considerar a una persona como fija, a 18 meses en un período de 24 meses. Con anterioridad estos límites se situaban en 24 meses dentro de un período de 30 meses.

Dentro de los contratos adquiere especial relevancia el de “Fomento y potenciación del contrato fijo discontinuo”, con la finalidad de desincentivar la contratación temporal y utilizarse para la realización de trabajos de naturaleza estacional o actividades de temporada, incluidas contratas o subcontratas, ya sean mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. En este último caso, el período de suspensión o de inactividad entre contratas o subcontratas, salvo previsión convencional específica, será de tres meses.

Finalmente, y aparte de los contratos de formación se reordena el “contrato fijo de obra” que pasa a denominarse formalmente “indefinido adscrito a obra”

La empresa, finalizada la obra, ofrecerá propuesta de recolocación a la persona trabajadora. Si ésta rechaza la oferta o es imposible la recolocación por motivos inherentes a esa, como es el caso de no existir puesto adecuado, se extinguirá el contrato con una indemnización equivalente al 7% calculada sobre los conceptos salariales establecidos en su convenio colectivo.

El segundo eje de la reforma sería la negociación colectiva, que podríamos subdividir a su vez en tres. I) Recuperación de la ultraactividad plena de los convenios colectivos  II) Prevalencia del convenio del sector sobre el convenio de empresa y III) Aplicación del convenio del sector de la actividad realizada en las contratas y subcontratas.

Y por último tendríamos el tercer eje, que es el de las Medidas de flexibilidad interna en las empresas, manteniendo la potestad intacta de modificar sustancialmente las condiciones laborales en materias como la jornada, el horario, el régimen de trabajo, los sistemas de remuneración y la cuantía salarial, las funciones de sus empleados y cuestiones análogas siempre, claro está, que existan causas justificativas de la decisión.
Entre otras medidas se potencia la figura de los ERTE frente a los ERE de los despidos colectivos, incorporando los “ERTE por limitación o impedimento”, que se han venido utilizado masivamente en el periodo COVID, junto a los ERTE por fuerza mayor. También se crea una nueva modalidad de ERTE cuyo objetivo es permitir a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos en vez de tener que acudir a medidas más drásticas, cuanto tengan problemas organizativos, productivos o económicos, aunque este mecanismo no opera de forma automática a solicitud de las empresas, como sucede con la figura de los ERTE. La misma se activará por acuerdo expreso del Consejo de Ministros, previa información y consulta con las organizaciones sindicales y empresariales.

Y para terminar es importante destacar por su afectación a los empleados públicos, la derogación de la disposición adicional 16ª del Estatuto de los Trabajadores  que afecta a medidas de gran impacto en el sector público, señaladamente en dos ámbitos críticos de la gestión pública de los recursos humanos, la contratación y el despido.  Disposición siempre muy polémica mediante la cual se permitía la posibilidad de acometer despidos objetivos individuales y EREs en el ámbito de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el art. 3.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.


El caso Sara Gómez y el debate sobre competencias profesionales en Medicina

Las circunstancias que han rodeado la muerte de Sara Gómez, una mujer de 39 años que a comienzos de diciembre se le practicó una lipoescultura en una clínica de Cartagena, ha vuelto a poner de actualidad el eterno debate sobre competencias profesionales en Medicina, donde ni la de médico especialista es una profesión, ni el título de médico especialista constituye un obstáculo para su libre ejercicio, pues son cuestiones distintas el ejercicio de la profesión y la obtención del título.

Desde el punto de vista ético, el criterio decisivo para el ejercicio profesional responsable es la posesión de la competencia debida para realizar la correspondiente intervención médica. El procedimiento habitual y ordinario para la adquisición y mantenimiento de la debida competencia es el seguimiento de los oportunos programas de formación inicial y continuada de cada especialidad.

Carece de base deontológica la idea de que existe un derecho de propiedad exclusiva o territorial de los especialistas sobre determinados sistemas orgánicos o sobre determinadas prácticas preventivas, diagnósticas o rehabilitadoras.  El título de especialista confiere los derechos que señala la ley, pero no concede de por sí, y de modo indefinido, automático y perpetuo, la necesaria competencia. El médico especialista está éticamente obligado a mantenerse al día, a no exceder su capacidad, a no incurrir en errores por falta de preparación o por exceso de confianza. Su título no le confiere inmunidad ante la negligencia o la falta de buen juicio. Ni tampoco confiere un derecho de explotación exclusiva de determinadas intervenciones médicas o el monopolio para intervenir sobre determinados territorios orgánicos.

A tenor del Artículo 37.3 del Código de Ética y Deontología Médicas, al médico que no posee el título de una especialidad se le prohíbe anunciarse como si fuera tal especialista, y tampoco puede difundir publicidad que pudiera de algún modo crear confusión en el público acerca de su cualificación profesional.


«Carece de base deontológica la idea de que existe un derecho de propiedad exclusiva o territorial de los especialistas sobre determinados sistemas orgánicos o prácticas preventivas, diagnósticas o rehabilitadoras»

El médico que, sin poseer el título de especialista, proyecta realizar una intervención que puede considerarse típica de tal especialidad, está obligado a considerar si posee realmente la competencia para hacerla y si está dispuesto a asumir la plena responsabilidad por las consecuencias de su actuación. Está obligado a comunicar tal extremo a su paciente, pues tal circunstancia forma parte de la información que le es a éste debida. Está obligado ante su colegio, y eventualmente ante los tribunales de justicia, a dar una justificación razonable de su decisión, y a demostrar con pruebas convincentes que posee la competencia debida para ejecutarla: no más, pero tampoco menos, de la que se exige a un médico competente y de conciencia.

Realmente el Código Deontológico de la Organización Médica Colegial no impone unos límites claros: el artículo 24 establece que: los actos médicos especializados deben quedar reservados a los facultativos que posean el título correspondiente, sin perjuicio de que cualquier titulado en Medicina pueda, ocasionalmente, realizarlos. A ningún médico, si posee la destreza y los conocimientos necesarios adecuados al nivel de uso que precise, se le puede impedir que los aplique en beneficio de sus pacientes.

Como es conocido, el desarrollo de las especialidades sanitarias se ha producido alrededor de una norma tan nuclear como fue el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, por el que se regulaba la formación médica especializada y la obtención del título de Médico Especialista, que, sin duda, ha sido un elemento clave en el desarrollo de nuestro sistema sanitario. En torno a dicho Real Decreto fueron aprobándose disposiciones de diferente rango que, de una forma dispersa, han desarrollado el sistema a medida que lo ha demandado su progresivo grado de madurez y las necesidades de la sociedad española. Así ha ocurrido, a título de ejemplo, con los distintos Reales Decretos que han creado nuevos títulos de especialista por el sistema de residencia, como el de Radiofísica Hospitalaria, el de Psicología Clínica o los relativos a las especialidades sanitarias para químicos, biólogos y bioquímicos, disposiciones todas ellas que han sentado las bases para un crecimiento abierto del sistema, que, sin embargo, al pivotar fundamentalmente en torno a las previsiones del citado Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, no ha alterado determinados planteamientos de éste cuya modificación debe ser abordada, una vez consolidado el sistema de residencia, precisamente por la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

Sin embargo la caracterización acabada de las Especialidades Médicas y, consiguientemente la exigencia de un título para su ejercicio, de acuerdo con la normativa vigente, especialmente la Ley 44/2003, de 21 de noviembre citada y el Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación médica especializada, no deben hacer perder la perspectiva de que el panorama que ofrece nuestro derecho en cuanto la regulación del ejercicio profesional es, al margen de la libertad de ejercicio de la profesión y de la normativa establecida para la obtención de títulos académicos, absolutamente escaso, pues en materia de competencias profesionales, como ha dicho la doctrina, la legislación vigente no cumple prácticamente ninguno de los requisitos que la Constitución ha impuesto para la regulación del ejercicio.

De este modo el ámbito competencial de cada profesión y especialidad habrá de hacerse recurriendo a aquello que la doctrina alemana ha denominado como “imagen profesional”, esto es, la imagen típica y perfectamente determinada que corresponde a cada profesión, entendiendo por imagen el contenido y los límites de la actividad característica de la profesión y las condiciones técnicas, personales y económico–financieras, en su caso, conectadas a ella, y en lo que tampoco esta imagen profesional llegue a delimitar el campo propio y exclusivo del ejercicio profesional al contenido de los planes de estudio.

Nuestras instancias jurisdiccionales más altas, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, han declarado, en una dilatada trayectoria, que existe un incuestionable interés público en que ciertas actividades sólo sean desempeñadas por quienes posean la necesaria capacidad técnica, avalada por una específica titulación, obtenida a través de unos estudios y unas pruebas de suficiencia controladas por el Estado.


«El interés protegido no es, por tanto, la salud como valor social, sino la fe pública y competencia estatal en la emisión de titulaciones»

La exigencia de titulación académica superior, para el ejercicio de determinadas profesiones, constituye un límite al derecho de libre elección de profesiones del artículo 35 de la Constitución . El artículo 36, a su vez, demanda la existencia de una Ley para disciplinar el ejercicio de las profesiones tituladas, así denominadas para distinguirlas de las enteramente libres y aun de las simplemente reguladas. Quedan plasmados, de esta manera, al más alto nivel normativo, junto a la libertad de elección de la  profesión, los límites del ejercicio profesional. La finalidad no es otra, evidentemente, que la protección, antes mencionada, del interés público. La protección mencionada es la intención principal y el objetivo legal, sin perjuicio de que se satisfagan, al propio tiempo, otros intereses corporativos o profesionales.

El Tribunal Constitucional trató de arrojar algo de luz a esta cuestión, como no podía ser de otra manera confirmando la libertad de elección profesional declarada en el artículo 35 de la Constitución y la competencia estatal para la exigencia de titulación en determinadas profesiones. El valor de su pronunciamiento jurisprudencial aparece al configurar el bien jurídico protegido, a través de la expresión de que el ejercicio de una profesión titulada debe inspirarse en el criterio de interés  público. El interés protegido no es, por tanto, la salud como valor social, sino la fe pública y competencia estatal en la emisión de titulaciones. Lo que se castiga no es, tanto, el daño a la salud de las personas, como el ocasionado a la fe pública que garantiza la posesión del título.

La Orden de 1 de abril de 1.958 dispuso que el título de licenciado en Medicina, independientemente del régimen de especialidades otorgaba por sí mismo el derecho al ejercicio de la medicina general, de la cirugía general y de cualquiera de las ramas de la Medicina, o de todas ellas, más sin poder titularse expresamente especialista en ninguna.

A esta primera regulación de las especialidades médicas, siguió el Real Decreto 2015/78, de 15 de julio, por el que se regulaba la obtención del título de especialidades, pero que sigue sin exigir el título para el ejercicio de la profesión, sino sólo para ocupar puestos de trabajo con la denominación de especialista.

A este Real Decreto le sigue el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, cuyo artículo primero establecía: “El título de médico especialista expedido por el Ministerio de Educación y Ciencia, sin perjuicio de las facultades que asisten a los Licenciados en Medicina y Cirugía, será obligatorio para utilizar, de modo expreso, la denominación de médico especialista, para ejercer la profesión con este carácter, y para ocupar un puesto de trabajo en establecimientos es instituciones públicas y privadas con tal denominación. En el Ministerio de Sanidad y Consumo existirá un registro nacional de médicos especialistas y médicos especialistas en formación”.

El Real Decreto 139/2003, de 7 de febrero, vigente hasta el 22 de febrero de 2008, por el que se actualiza la regulación de la formación médica especializada, mantuvo en vigor lo dispuesto en el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, salvo los párrafos a y b del artículo 14, el párrafo c del artículo 16  y las disposiciones adicionales segunda y tercera de esta última disposición reglamentaria.

Por último, el Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada, dictado en desarrollo de la LOPS dispone que: “La evaluación final positiva del período de residencia dará derecho a la obtención del título oficial de especialista, por lo que, una vez notificada al Registro Nacional de Especialistas en Formación, el Ministerio de Sanidad y Consumo procederá a su traslado al Ministerio de Educación y Ciencia junto con la documentación necesaria para que se dicten las ordenes de concesión de los títulos de especialista”, derogando el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero.

Sentado lo anterior, la novedad introducida en nuestro ordenamiento jurídico por el anteriormente mencionado Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, fue la exigencia del título para el ejercicio de la profesión en la correspondiente especialidad médica, exigencia que, por tanto, se estableció, por primera vez, en nuestro Derecho, tras la promulgación de la Constitución.


«La profesión es una y sólo una (la de Médico), siendo las especialidades variaciones de esa única profesión médica»

Tras la publicación del Real Decreto no pudieron obtenerse títulos de médicos especialistas más que por el sistema comúnmente conocido como MIR (Médicos Internos Residentes), y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo. “La regulación jurídica aplicable a los mismos se recoge bajo el epígrafe genérico de <> en los artículos 15 y siguientes de la Ley (44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias) ”

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha tenido de forma reiterada que examinar qué se entiende por profesiones tituladas, declarando al efecto  que: “ ……. en el ámbito sanitario que nos ocupa, la reserva de ley se refiere a la profesión de médico (para la que se necesita un título de Licenciado en Medicina y Cirugía y una colegiación en una corporación de Derecho Público como es un Colegio Oficial de Médicos), pero no se refiere a todas y cada una de las múltiples especialidades que a posteriori pueden alcanzar los Licenciados en Medicina y Cirugía, para las que no se exige colegiación “ad hoc” alguna, hasta el punto de no existir Colegios Profesionales propios de las Especialidades. Lo que demuestra que la profesión es una y sólo una (la de Médico), siendo las especialidades variaciones de esa única profesión médica. El puro sentido común parece que lleva a esta misma conclusión, si se observa que, en general, cualquier médico (sea o no especialista) puede atender cualquier enfermedad a cualquier enfermo, incluso sobre aspectos de especialidad ajena, ya que el título de especialista sólo es necesario para ejercer la profesión con éste carácter (artículo 1 del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero), es decir, no para ejercer la profesión (en cualquier ámbito), sino para ejercerla como especialista.

Desde un punto de vista profesional, parece lógico el silencio legislativo y deontológico sobre la existencia y fijación de límites entre especialidades médicas, pues éstas se fundan en criterios tan heterogéneos que hacen imposible cualquier delimitación racional y consistente de sus respectivos territorios particulares. Muchas especialidades han surgido, desde un punto de vista orgánico cartesiano de la Medicina, de conceptos anatomo-clínicos, que asignan las enfermedades a alteraciones de los distintos órganos, aparatos y sistemas: es el caso de, por ejemplo, la Neurología, la Cardiología, la Ginecología, la Nefrología y tantas más. Otras veces, las marcas que definen la especialidad son fisiopatológicas, como ocurre con la Oncología médica, la Alergología o la Inmunología. Otras especialidades se identifican por su carácter técnológico-instrumental, como sucede con la Radiología o la Bioquímica Clínica. Otras especialidades vienen determinadas por la edad de los pacientes: es el caso de la Geriatría o la Pediatría. En algunas especialidades perviven criterios de la tradición generalista del pasado: Medicina General o Medicina Familiar y Comunitaria, Cirugía General, Medicina Interna. Por último, hay especialidades que resultan de la combinación de otras especialidades, como ocurre en la Cirugía Infantil.

Aunque el problema se plantea, cierto que con diferente intensidad, tanto en la práctica privada de la profesión como en la Medicina pública, está históricamente influenciado por la tradición, originada muchos años atrás en las instituciones sanitarias públicas, de la estricta compartimentación del trabajo de los médicos asalariados.

Hay grupos de profesionales que, invocando la especialidad de que son titulares, reclaman la exclusiva en la aplicación de determinadas técnicas, de la actuación sobre ciertas áreas del cuerpo, de la ejecución de algunas funciones o, incluso, del uso de títulos o designaciones específicos. En consecuencia, consideran que la conducta de otros médicos que llevan a cabo las intervenciones para las que ellos reclaman esa competencia exclusiva podría constituir un delito de intrusismo interprofesional, que debería ser reprimido.

Por tratarse de un fenómeno relativamente nuevo y muy complejo, no existe una regulación legal que le haga frente. Tampoco se ha desarrollado una deontología médica “Ad Hoc” y las normas legales que regulan el ejercicio de la Medicina guardan silencio acerca de la existencia de fronteras que circunscriban el ejercicio de la profesión médica entre las diversas especialidades. Tal situación pone en tensión la relación que existe entre competencia y titulación. Si el médico se aventurara en un territorio que, en principio, no le es familiar y si su actuación resultara desafortunada o deficiente, podría juzgársele bien por falta de título, bien por falta de competencia. Y, en cualquiera de ambos casos, su actuación deficiente podría ser atribuida a una acción intencionada, a una acción imprudente o negligente, o a una acción de mero riesgo. La carencia de título o la carencia de competencia conducen a situaciones jurídicas distintas. Aunque al final tanto desde el punto de vista legal como ético, el criterio decisivo para el ejercicio profesional responsable será la posesión de la competencia debida para realizar la correspondiente intervención médica. El procedimiento habitual y ordinario para la adquisición y mantenimiento de la debida competencia seguirá siendo el seguimiento de los oportunos programas de formación inicial y continuada de cada especialidad.

Nada en concreto dicen los Estatutos Generales de la Organización Médica Colegial ni el Código de Ética y Deontología Médica. Hay, sin embargo, algunas normas deontológicas y estatutarias que, indirectamente, arrojan alguna luz sobre el problema. Una es la del deber de los colegas de convivir pacíficamente y de respetar recíprocamente el ejercicio responsable de la profesión. Los Estatutos Generales de la OMC incluyen, entre los derechos de los colegiados, el de «no ser limitados en el ejercicio de la profesión, siempre que tal ejercicio discurra por los cauces deontológicos establecidos» (Art. 42 e).

¿Cuáles son esos cauces deontológicos? Decisivamente, la competencia, esto es, el buen conocimiento junto con la adecuada destreza. El médico, dice el Art. 21.2.del Código de Ética y Deontología Médicas, debe abstenerse de actuaciones que sobrepasen su capacidad y propondrá, en tal caso, que se recurra a otro compañero competente en la materia.

En principio, todo médico debe poder ejercer los actos para los que ha adquirido la preparación debida y la destreza necesaria, ya lo haya logrado por propia iniciativa, o mediante el seguimiento de programas institucionales, ya como resultado de su primera formación en la especialidad respectiva, ya mediante el seguimiento de programas serios y eficientes de educación continuada.

Si en los programas de formación de dos o más especialidades hay contenidos comunes, no parece justo prohibir o dificultar, a quien ha sido debidamente formado y puede demostrar su competencia, el ejercicio de las correspondientes intervenciones.


«El criterio decisivo para el ejercicio profesional responsable es la posesión de la competencia debida para realizar la correspondiente intervención médica»

En consecuencia, parece que, tanto desde el punto de vista legal como ético, el criterio decisivo para el ejercicio profesional responsable es la posesión de la competencia debida para realizar la correspondiente intervención médica. El procedimiento habitual y ordinario para la adquisición y mantenimiento de la debida competencia es el seguimiento de los oportunos programas de formación inicial y continuada de cada especialidad.

Carece de base deontológica y legal la idea de que existe un derecho de propiedad exclusiva o territorial de los especialistas sobre determinados sistemas orgánicos o sobre determinadas prácticas preventivas, diagnósticas o rehabilitadoras. Para vacunar a un niño, practicar una ecografía diagnóstica, extraer un tapón de cerumen, examinar un fondo de ojo, asistir a un parto normal, o realizar unas pruebas alérgicas no es necesario ser especialista en pediatría, radiología, otorrinolaringología, oftalmología, obstetricia y ginecología, o alergología. Al buen médico general que poseyera alguna de esas destrezas no se le podría impedir que la ejerciera en beneficio de sus pacientes.

La carencia de título o la carencia de competencia conducen a situaciones jurídicas distintas. Quien ejerce con título pero causa, sin intención de producirlo, un daño, es autor de una conducta que puede ser imprudente o negligente. Es autor de un delito culposo por carecer de la competencia debida. El título es exigido por el Estado, en realidad, como garantía remota, una condición previa, de competencia. El Estado supone, a priori, la competencia de quien está en posesión del título legítimo. El que tiene título puede dañar, en el seno de muy diversas conductas: por imprudencia o negligencia, cuando asume riesgos excesivos o carece de la obligada puesta al día de sus conocimientos o destrezas. Puede incurrir en todas esas modalidades delictivas, pero no en el delito de intrusismo. 

Quien ejerce sin poseer el título requerido incurre en una conducta dolosa, intencionada. Comete el delito tipificado de intrusismo. Por esta persona el Estado no responde como garante, pues carece del título legítimo. Responderá, el sujeto mencionado, de su conducta sólo por este hecho, aun cuando fuera competente en el desempeño, ya que si hubiere ocasionado un daño con su acción, responderá por la falta de titulación y por el daño ocasionado.


Teníamos razón

 El pasado el 2 de marzo, 12 días antes de la declaración del estado de alarma, me preguntaba si la Ley de Salud Pública de 1986, la Ley General de Salud Pública de 2011 o incluso la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, eran regulaciones suficientes y de cobertura para una futura crisis sanitaria, como la de la actual pandemia de coronavirus, llegando a la conclusión de que, con toda seguridad, nos encontraríamos con un “no” rotundo, reiterando una vez más la necesidad de la promulgación, desde el ámbito jurídico sanitario, de una normativa que permitiera una respuesta homogénea, dentro de la legislación ordinaria, o la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que hubiera servido  de soporte legal a las comunidades para gestionar la pandemia, evitando el vacío legal y el caos regulatorio en el que seguimos.clara carencia regulatoria frente a las crisis sanitarias como la que padecemos.

Estas insuficiencias normativas, nos mostraban que las existentes estaban diseñadas para medidas individuales, actuaciones localizadas y de respuesta rápida, pero ante los cierres de instalaciones, inmovilizaciones, suspensión de actividades o el aislamiento, tenían que someterse obligatoriamente a la autorización previa o la ratificación judicial, confirmando no estar preparadas para un confinamiento generalizado de la población, surgiendo las lagunas legales existentes, frente a las múltiples hipótesis que en un escenario como el de la pandemia que hemos vivido, han aflorado, incluso en el sector sanitario, mediante fuertes tensiones entre sus deberes hacia la humanidad, los propios pacientes, la familia o, simplemente, la necesidad ante las ausencias de medios materiales de protección, salvaguardar la propia existencia.

Fue en otra columna de opinión de Redacción Médica, en concreto el 21 de septiembre de 2020, en la que volví a reiterar la necesidad de una Ley Orgánica de Salud, que compendiara las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, concretara, igualmente, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que hemos vivido de los 17 criterios distintos en salud pública o, en defecto de esta Ley Orgánica, la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que permitiera poner en marcha medidas inmediatas y urgentes de cuarentena, limitación de movimientos o confinamiento para hacer frente a los rebrotes del Covid-19 que se extendieron y pueden volver a extenderse por toda España, constituyéndose así un sólido soporte legal a las comunidades para gestionar estas situaciones.

Lejos de ello, se dictaron, junto al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19; otras múltiples resoluciones, como también el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020; aprobándose un  segundo estado de alarma por medio del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y, a diferencia del anterior, el Gobierno lo decretó durante seis meses ininterrumpidos, para evitar así las prórrogas que hubieran sido obligatorias. La vigencia de dicho estado de alarma fue diferida hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021.

Toda esta normativa motivó mi posicionamiento desde esta misma columna de opinión, junto a otros múltiples juristas, especialmente crítico con ella, al denunciar cómo algunas decisiones eran más propias del estado de excepción, en cuanto implicaban la suspensión de derechos fundamentales, suspensiones, que en mi criterio, no encontraban la cobertura constitucional en el estado de alarma declarado.

Podría desgranar otros múltiples derechos y deberes afectados, como el de la transparencia, tan crucial para la calidad de una democracia. En este sentido, la normativa aprobada, en la práctica, neutralizó el portal de transparencia. La paralización de los procedimientos administrativos (disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020), también paraba los procesos de transparencia y acceso a la información, aunque existía la salvedad para las situaciones estrechamente vinculadas a la pandemia. La modificación de este decreto inicial por el Real Decreto 465/2020 dejó en manos de la Administración la rendición de cuentas, incluyendo los temas sanitarios (apartado cuarto de la disposición adicional tercera anterior, que es reformada), con lo que quedó vaciado el derecho de acceso a la información pública, y seguimos en muchos aspectos sin saber lo que ha pasado o sigue pasando.

Ha tenido que pronunciarse el Tribunal Constitucional al resolver el recurso de inconstitucionalidad formulado contra el Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el primer estado de alarma, fundando, sin cuestionar la necesidad de adoptar medidas excepcionales para hacer frente a la gravedad y extensión de la pandemia sanitaria ocasionada por el Covid-19, su reproche al instrumento jurídico utilizado para ello, en cuanto implican la suspensión de derechos fundamentales, no encuentran cobertura constitucional en el estado de alarma declarado y habrían justificado la declaración del estado de excepción, indicando el alto Tribunal, que al no hacerse así, se violentaba la distinción constitucional entre una y otra situación de crisis, convirtiendo la alarma en un sucedáneo de la excepción, no sometida a previa autorización parlamentaria.

De esta forma, ha declarado la inconstitucionalidad de las medidas previstas en los apartados 1, 3 y 5 del art. 7 del Real Decreto, por vulnerar el derecho fundamental a circular libremente por todo el territorio nacional, el derecho a elegir libremente residencia (art. 19 CE) y el derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 21.1 CE), constatando el Tribunal que las constricciones extraordinarias a la libertad de circulación, residencia y reunión, que impuso el art. 7, aún orientadas a la protección de valores e intereses constitucionalmente relevantes y ajustadas a las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, exceden el alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la Ley Orgánica a la que remite su art. 116.1.

El Gobierno debió, por lo tanto, haber declarado el estado de excepción en vez del estado de alarma, según opinan los seis magistrados que han conformado la mayoría.

Y ahora tenemos cómo el pasado 27 de octubre, el Tribunal Constitucional ha informado del sentido de su próxima sentencia, que se dictará resolviendo el recurso de inconstitucionalidad planteado contra el Decreto 926/2020, aprobado por el Gobierno el 25 de octubre de 2020 que aprobó declarar el también llamado Segundo Estado de Alarma en todo el territorio nacional, prorrogando seis meses el estado de alarma y nombrando  autoridades competentes delegadas, mediante el sistema de cogobernanza, así como contra el Acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados, de 29 de octubre de 2020, por el que se prorrogó el estado de alarma arriba citado.

Dicha sentencia, según informa el Tribunal, declarará inconstitucionales los artículos 2.2, 2.3, 5.2, 6.2, 7.2, 8, 9.1, 9.2, 10 y 11 del Decreto 926/2020, correspondiente al segundo Estado de Alarma aprobado por el Gobierno el 25 de octubre de 2020 que finalizó a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020, y sobre el que el Consejo de Ministros estableció una prórroga de seis meses, que finalizó el pasado 9 de mayo de 2021. Por otra parte, también serán declarados inconstitucionales varios apartados del Acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados, de 29 de octubre de 2020, por el que se prorroga el estado de alarma arriba citado.

A falta de conocer las exactas razones por las que el Tribunal ha llegado a esta decisión, de la que ha sido ponente el magistrado Antonio Narváez, se deja ver que la motivación recae sobre la falta de proporcionalidad de las medidas, que fueron justificadas deficientemente por parte del poder ejecutivo, explicándose que lo que merece censura constitucional al parecer no es la duración de la prórroga, por sí sola y sin más, sino el carácter no razonable o infundado, visto el Acuerdo adoptado por el Parlamento en su conjunto, de la decisión por la que se fijó tal plazo.

La determinación temporal de aquella prórroga de seis meses se realizó, según la mayoría de magistrados, de un modo por entero inconsistente con el sentido constitucional que es propio del acto de autorización y sin coherencia alguna, incluso, con las razones que el Gobierno hizo valer para instar la prórroga finalmente concedida.

Además, la prórroga fue autorizada cuando las medidas limitativas de derechos incluidos en la solicitud no iban a ser aplicadas inmediatamente por el Gobierno, pues se supeditaba su puesta en práctica a lo que los presidentes de las Comunidades Autónomas así decidieran, por lo que aquella autorización se dio sin saber qué medidas se iban a aplicar para combatir la pandemia. Respecto de la designación de las autoridades competentes delegadas, la sentencia considera que, entre otros motivos, esta decisión contraviene lo dispuesto en la ley orgánica a la que reserva el art. 116.1 CE la regulación de los estados de crisis y las competencias y limitaciones correspondientes.

Además, el Gobierno acordó con carácter permanente la delegación, sin reserva alguna, de la supervisión efectiva o de la eventual avocación al propio Gobierno, de lo que las Autoridades delegadas pudieran actuar en sus respectivos ámbitos territoriales. Entre las pocas motivaciones que se mencionan en la comunicación del Tribunal Constitucional aparecen el “carácter no razonable o infundado” de la medida y la falta de “coherencia alguna” de la prórroga en sí.

Y así lo recogíamos en otra columna de Redacción Médica de fecha 19 de abril de 2021, cuando analizaba precisamente el Real Decreto-ley 21/2020 de 9 de junio en el que, según su Exposición de Motivos, pretendía afianzar “comportamientos de prevención en el conjunto de la población, y con la adopción de una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, dirigidas a garantizar el derecho a la vida y a la protección de salud mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, una vez expirada la vigencia del estado de alarma y de las medidas extraordinarias de contención, incluidas las limitativas de la libertad de circulación, establecidas al amparo de aquel”.

Por tanto, las herramientas jurídicas con las que contamos son, esta norma, más la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, en la que se asienta “la nueva normalidad” en relación con asuntos tales como la obligatoriedad del uso de mascarillas, el mantenimiento de la distancia de seguridad, los aforos de los distintos establecimientos, los controles en el ámbito de los transportes colectivos, la coordinación con las AAPP en el ámbito sanitario, etc. Y en todos los decretos-leyes que todavía están en vigor y que han abordado y siguen abordando las cuestiones jurídicas más relevantes derivadas de los efectos de la pandemia, que, como indico, siguen siendo, en mi opinión, totalmente insuficientes.

La crisis desatada por la Covid-19 tiene, por desgracia, todavía recorrido. La inacción no puede igualarse a la resignación, existen acciones que sí deben necesariamente llevarse a cabo, dirigidas a establecer urgentemente un marco jurídico y normativo sólido que nos permita, con la experiencia vivida, afrontar las múltiples aristas de situaciones tan complejas como la actual, con todos los bienes jurídicos implicados como son: salud, educación, participación política y desarrollo de la actividad económica, entre otros. El tiempo de abordarlo debería ser ahora.


La protección de los derechos lingüísticos y los expedientes a sanitarios

La crisis por el uso del catalán en Baleares, brota en un momento de emergencia sanitaria por la crisis del coronavirus, con las listas de espera disparadas y tras un verano muy complicado en la sanidad de las islas por la falta de profesionales. Pese a ello una simple denuncia ante la Oficina de Derechos Lingüísticos, por, supuestamente, no atender pacientes en catalán, puede bastar para que el Govern balear, que preside Dª Francina Armengol, abra un expediente a los médicos y enfermeros.

La Oficina de Derechos Lingüísticos, creada a finales de 2020, filtró el número de denuncias referidas a sanidad que se elevaban a 58, lo que suponía según la Conselleria de Salud el 0,00058% del total de más de 10 millones de interacciones entre profesionales y pacientes, lo que no obstante el porcentaje indicado, ha motivado la convocatoria de una reunión de tipo sectorial, el pasado el 6 de septiembre durante una reunión de urgencia entre los miembros de la coalición que compone el Gobierno balear (PSOE, UP, Més), intentando resolver un problema generado por la publicación de un tuit donde se describía la negativa de una doctora “a entender” a una mujer de 79 años de edad en un centro de salud en Palma.

El principal acuerdo de la reunión fue la apertura de expedientes informativos -y sancionadores si se considerara oportuno- a cualquier sanitario que reciba una denuncia en la Oficina de Derechos Lingüísticos, por no usar el catalán o no permitir hacerlo a los pacientes, junto con otros acuerdos, como establecer en cada una de las nueve gerencias de los centros de salud, tener una persona responsable de que se cumpla la normativa en materia de lengua nombrándose un directivo del IBSalut que asuma la interlocución con la Oficina de Defensa de los Derechos Lingüísticos, todos ellos con efectos de 1 de octubre.

Acuerdos a nivel administrativo tomados al margen de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (TSJIB), por la que se ha declarado nulo el Decreto 8/2018, de 23 de marzo, por el que se regula la capacitación lingüística del personal estatutario del Servicio de Salud de las Illes Balears ( Boletín Oficial de las Islas Baleares, de 24-03-2018).

Esta sentencia del TSJIB, citando jurisprudencia previa, establece que «el nivel de conocimiento de la lengua catalana exigible ha de ser razonable; esto es, conectado de algún modo con la capacidad requerida para desempeñar la función», por lo que «una aplicación desproporcionada del nivel de conocimiento requerido puede vulnerar el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución». En cualquier caso, «la exigencia de un cierto nivel de conocimiento de la lengua catalana» para acceder a funciones públicas en la Comunidad es «constitucionalmente lícita».

El fallo del tribunal reconoce más adelante que si bien el Govern puede fijar el conocimiento del catalán como un «requisito general de acceso a las actividades públicas», no obstante, el nivel de conocimiento exigido «ha de guardar proporción con aquel que precisa el tipo y nivel de la función o puesto a desempeñar». En ese contexto, la progresividad en el proceso de normalización lingüística iniciado en los años ochenta en Baleares «puede verse excepcionada en algún caso, justamente en atención a la ineludible garantía de los intereses generales más prioritarios, esto es, para salvaguardar la prestación efectiva -y satisfactoria- de los servicios públicos esenciales».

La sentencia cita las distintas normativas legislativas que se han venido aplicando en materia lingüística en Baleares en los últimos años. «Toda decisión fundamental atribuida a los poderes públicos, sea la que fuera la materia a que se refiere, está reservada a la ley», recuerda. Por tanto, «corresponde a la ley la regulación del estatuto de los funcionarios públicos», mientras que los decretos que puedan aprobarse sólo tendrán la función de «colaborar con la ley en la tarea de completar o desarrollar las determinaciones legales». En el caso que nos ocupa, las especificidades recogidas en el actual decreto del catalán en la sanidad, por ejemplo la del requisito diferido, entrarían en contradicción con la Ley de Función Pública balear hoy vigente. En ese sentido, dichas especificidades deberían haber sido aprobadas legislativamente por el Parlamento regional y no a través de un decreto del Govern.

La sentencia considera que no se ajusta a la ley el hecho de no poder pedir traslados ni poder acceder al complemento de carrera profesional en caso de no lograr finalmente la titulación de catalán establecida en el decreto. «Si a los productos normativos de la Administración no les cabe contradecir las decisiones del legislador en cuanto a la exigencia del conocimiento de la lengua propia de la Comunidad autónoma, tampoco les cabe a esos productos normativos privar a los beneficiarios de cualquier derecho legalmente reconocido», especifica, terminando que “al privar a los empleados del derecho a carrera profesional el Govern incurría en nulidad y que, asimismo, la prohibición al derecho a la movilidad era «evidentemente desproporcionado».

En esta sentencia la Sala, por último, no cuestiona que el Ejecutivo autonómico pueda exigir «un cierto nivel de conocimiento» del catalán como requisito para acceder a la función pública, señalando que es una medida «constitucionalmente lícita”. De hecho, considera que el derecho constitucional de los ciudadanos a ser atendidos en catalán obliga a que la Administración de la Comunidad «otorgue relevancia jurídica» a dicha lengua, concluyendo que «la conservación de la diversidad idiomática, esto es, el bilingüismo, no se consigue por la sola declaración de oficialidad sino que es preciso establecer tanto medidas de intervención como medidas de salvaguarda o de fomento».

Pero debemos analizar con carácter general y previo a esta Sentencia el grado de protección de los derechos lingüísticos, pues no es lo mismo el estatus de lengua cooficial, que el de modalidad lingüística, caracterizándose las medidas adoptadas respecto de la primera categoría por imponer derechos y obligaciones concretas respecto de su uso y conocimiento, e incluso medidas coercitivas (sanciones), mientras que las de la segunda se limitan a la promoción y fomento de su uso y conocimiento.

En este sentido, únicamente los Estatutos de Autonomía de Cataluña, País Vasco, Galicia, Comunidad Valenciana, Navarra e Islas Baleares han reconocido junto con el castellano otras lenguas oficiales en sus respectivos territorios, estableciendo concretos derechos y obligaciones respecto del uso y conocimiento de las mismas.

Asimismo, en lo que respecta a las modalidades lingüísticas (por ejemplo, el asturiano (denominado bable), en Asturias o el aragonés en Aragón, debe tenerse en cuenta, que gozan de un estatuto de garantía menor que las lenguas oficiales, toda vez que los poderes públicos se encargan de garantizar su respeto y protección, pero no imponen deberes u obligaciones respecto de su uso y conocimiento.

En relación con la regulación de lenguas cooficiales, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 88/2017, de 4 de julio, señaló que las comunidades autónomas pueden establecer obligaciones lingüísticas adicionales respecto de sus lenguas cooficiales, como por ejemplo de etiquetado o de presentación de bienes y servicios, siempre que también se garantice y respete la utilización del castellano.

Asimismo, en una posterior sentencia, la 7/2018, de 25 de enero, del Tribunal Constitucional, relativa al artículo 128-1 de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña y al alcance del deber de disponibilidad lingüística en dicha comunidad autónoma, señaló que ni el reconocimiento de un derecho ni el establecimiento de un deber de disponibilidad lingüística de las entidades privadas, empresas o establecimientos abiertos al público puede significar la imposición a éstas, a su titular o a su personal de obligaciones individuales de uso de cualquiera de las dos lenguas oficiales de modo general, inmediato y directo en las relaciones privadas, toda vez que el derecho a ser atendido en cualquiera de dichas lenguas sólo puede ser exigible en las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.

Teniendo en cuenta la posibilidad que tienen las comunidades autónomas de establecer obligaciones en materia lingüística, pero con una regulación como hemos podido ver en Baleares, aunque pudiera estar recurrida, declarada nula por su Tribunal Superior de Justicia, no permite augurar éxito a futuros “expedientes disciplinarios”, aunque si se utilizaran seguramente los “expedientes informativos” como medida “política” acordada por los miembros de la coalición que compone el Gobierno balear (PSOE, UP, Més), ante todas las reclamaciones por supuesta discriminación lingüística que se notifiquen.


Entra en vigor la ley de eutanasia, y casi todo por hacer

Ha entrado en vigor la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, aprobada el pasado 18 de marzo, y a pesar de estar arropada mediáticamente como una ley muy garantista, con múltiples filtros en el camino de acceso a la prestación por las personas que sufran “una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante”, al día de hoy, la Ley en vigor sigue rodeada de inconcreciones, poniendo en evidencia al Ministerio de Sanidad, en su aserción de que las CCAA “estén preparadas para ofrecer esta prestación con la máxima garantía de calidad, seguridad y equidad en el acceso”, pues la cruda realidad es que trascurrido el plazo de los tres meses que tenían las CCAA, para constituir las Comisiones de Garantías y Evaluación, sin las que no se pueden autorizar y supervisar los tramites que la Ley contempla, solamente Baleares, Extremadura Murcia, País Vasco, Castilla -La Mancha y Comunidad Valenciana han creado estas comisiones.

A esto hay que añadir que cada Comisión de Garantía y Evaluación deberá disponer de un reglamento de orden interno, que será elaborado por la citada Comisión y autorizado por el órgano competente de la administración autonómica. En el caso de las Ciudades de Ceuta y Melilla, la citada autorización corresponderá al Ministerio de Sanidad. Comisiones que deberán reunirse bajo su coordinación, para homogeneizar criterios e intercambiar buenas prácticas en el desarrollo de la prestación de eutanásica en el Sistema Nacional de Salud, lo que igualmente están por homogeneizarse, y esto es crucial, pues los profesionales no tienen claro como dirimir conceptos tales como “padecimiento grave”, o como se van a bordar las peticiones de personas con trastornos mentales, o como establecer si una decisión del paciente es consciente y autónoma, teniendo en cuenta que sufrimientos extremos pueden causar depresiones y también trastornos mentales.

Estos aspectos conceptuales producen un enorme desasosiego en el sector sanitario y no son cuestiones simples al afectar al derecho de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios y pueden tener muy amplia aplicación en casos de discordancia de la repercusión percibida por el paciente en su situación clínica y la interpretación que de ella haga el Médico. Nótese que el derecho a solicitar las prestaciones de la norma se asienta sobre el “sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable”, concepto evidentemente subjetivo del paciente y que puede no corresponderse con una situación real de expectativas terapéuticas a criterio del profesional, que, exigido en estos casos, por el juramento hipocrático y/o convicciones éticas o morales, invoque su derecho a objetar en conciencia a la práctica solicitada por el paciente. Cuidado porque este terreno de expectativas puede llevarnos a objeción de ciencia, distinta, evidentemente, de la de conciencia.

«La ley no establece claramente qué médico debe participar en el proceso, si el de Familia, el oncólogo, el internista o el neumólogo»

No es ajena a esta complejidad la fijación de quienes son los profesionales implicados. La ley no establece claramente qué Médico debe participar en el proceso, si el de familia, el oncólogo, el internista o el neurólogo. El Médico que empiece el proceso de la ayuda a morir debe ser alguien que conozca el sentir del paciente en toda su integridad, “un Médico cercano”, se ha insistido desde la Organización Médica Colegial. En efecto, este profesional debe tener conocimiento completo del estado de salud física y psíquica del paciente, así como de sus expectativas terapéuticas y situación clínica cabal.

Los sanitarios a los que hace referencia la Ley de regulación de la eutanasia, son totalmente genéricos, “el Médico responsable”, el “Médico consultor”, “el profesional sanitario ante el que se firme la solicitud” (en caso de que no sea el Médico responsable), “el equipo que atiende al paciente” y, por último, “los médicos y enfermeros que forman parte de la comisión de Garantía y Evaluación de la comunidad autónoma donde se lleve a cabo el proceso”.

La objeción de conciencia

No se ha tratado tampoco en la aplicación de esta Ley la posible objeción de conciencia institucional de los hospitales. La objeción sanitaria plantea un conflicto constitucional de intereses. De un lado, la libertad de conciencia y el derecho a no ser discriminado por razones ideológicas; de otro, el derecho a la libertad de empresa en su vertiente de ejercicio del poder de dirección empresarial, si se trata de una relación privada de trabajo, y el principio de jerarquía y el buen funcionamiento del servicio público, si el profesional se encuentra en una relación estatutaria o funcionarial al servicio de la Administración Sanitaria.

Y llegamos a otro importante cabo suelto como es el Registro oficial de objetores de conciencia. No debemos olvidar que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían. Queremos evidenciar que un profesional puede tener tal condición para algunos planteamientos de su actividad y para otros no. Un Registro “general” de concepción monolítica, objetor sí o no, no se muestra como un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional.

Otro aspecto de primera magnitud es examinar si el Registro cumple el imprescindible principio de proporcionalidad. Conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la aplicación de este principio exige ponderar tres elementos: a) el juicio de idoneidad o adecuación de la medida, examinando la relación causal existente entre el legítimo fin perseguido y el medio utilizado; b) el juicio de necesidad de la medida, esto es, de la idoneidad de la medida para alcanzar el fin perseguido; c) el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, la constatación de que de la medida impuesta se derivarán más beneficios para el interés general, que hipotéticos perjuicios para los afectados. Desde un punto de vista crítico con este instrumento, podemos afirmar que vulnera el aludido principio de proporcionalidad. Ni es adecuado, porque no hay relación causal entre garantizar la prestación sanitaria, a la par que la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, y la necesidad de esta medida tan contundente. Existen otras medidas, como un archivo interno, por ejemplo, que cubrirían esa exigencia. Tampoco existe la necesidad extrema de implantar esta medida, ya que no es la más idónea para alcanzar las pretensiones, además de generar más impedimentos para el interés general que beneficios para los afectados y para la prestación del servicio de salud. La prueba reside en la escasez de inscritos en el citado Registro, constatada en anteriores experiencias.

Resulta extraña, como alternativa al Registro de objetores, la idea de un Registro “positivo” de profesionales colaboradores, dispuestos a participar en las prácticas recogidas en la futura Ley. Si la eutanasia está recogida como un derecho, en el planteamiento normativo, el punto de partida es el de profesionales materializadores de dichos derechos. Posición “por defecto” como se diría en otros ámbitos. Sólo deben constar, desde la idea de un Registro, aquellos profesionales no seguidores del planteamiento legal. Otra cosa es dónde debe residenciarse el Registro. Sería más oportuno residenciarlo en los Colegios de Médicos, situación que podría evitar eventuales conductas de la Administración sanitaria coercitivas hacia los objetores registrados. La Organización Médica Colegial de España OMC lo recogía, en este sentido, en sus “Criterios y recomendaciones para el Registro Colegial de la Objeción de Conciencia”. Incluso el mero registro de la decisión objetora en la Dirección del centro en el que presta servicio el objetor podría ser suficiente. No olvidemos que el registro de la posición objetora se prevé como instrumento facilitador de conocimiento de los recursos disponibles para facilitar la prestación a los eventuales solicitantes de la misma.

«Resulta extraña, como alternativa al registro de objetores, la idea de un registro ‘positivo’ de profesionales colaboradores, dispuestos a participar en las prácticas recogidas en la futura ley»

Es muy difícil conciliar el elemento temporal de la objeción con la inscripción en el Registro del que estamos hablando. No es defendible que la objeción no pueda ser ejercida sin la previa inscripción de esa posición. El ejercicio de este derecho tiene respaldo constitucional y el Registro no deja de ser un elemento instrumental anexo a la misma (ni es necesario para garantizar la prestación reconocida en la norma, ni es presupuesto de ejercicio del derecho de objeción de los profesionales a incluir en el mismo). La posición decisoria del profesional, como decisión de voluntad del mismo, puede variar a lo largo de su dedicación, con independencia del registro de su criterio. Un profesional inscrito como objetor puede decidir, en un determinado caso, actuar en sintonía con la nueva norma o, al contrario, mostrarse como objetor, en cierto asunto, alguien que no se encuentra inscrito en el Registro.

Hay un elemento sustancial que mencionar. Además de la obligada comunicación del objetor de conciencia a la Administración sanitaria, para su incorporación al Registro y al Colegio profesional respectivo, conviene que el profesional mencionado haga saber a su paciente implicado en el proceso de ayuda a morir, su condición de objetor, al principio de la relación, para que éste conozca claramente su posición ante la prestación que solicita y los recursos que pueda obtener al respecto.

El Magistrado Excmo. Sr. Andrés Ollero Tassara, a través de un voto particular emitido al amparo del artículo 90.2 de la Ley del Tribunal Constitucional decía “Es obvio que la existencia de un registro de este innecesario alcance, no imprescindible para garantizar las prestaciones legalmente previstas, genera en los profesionales objetores un fundado temor a que de ello derive un riesgo de discriminación que afecte a su carrera profesional. La figura del registro va habitualmente vinculada a la publicidad de los datos. Pese a la confidencialidad en este caso prevista, puede valer como anécdota que un medio de comunicación haya alabado la existencia del registro por entender que la objeción es una “opción que no debería escudarse en el anonimato”. No se trataría pues tanto de garantizar una prestación sino de conocer quién objeta y por qué.

No podemos olvidar, sin embargo, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional y el valor del mismo, declarando la legalidad y procedencia del Registro combatido en el Recurso de Inconstitucionalidad que motivó la Sentencia del alto Tribunal.

Por último, a partir de hoy con seguridad seguirán planteándose múltiples controversias en su aplicación, pero sin duda una va a pasar inadvertida como es la del carácter retroactivo, o no, de sus determinaciones en el terreno penal, respecto de aquellas conductas que pudieran haber sido juzgadas e incluso objeto de condena bajo la anterior normativa, en la que determinados hechos eran delictivos y en la nueva norma no se consideran de ese modo. Se trata, en definitiva, de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable sobre el Código Penal vigente cuando sucedieron hechos entonces delictivos y ahora fuera de consideraciones antijurídicas. Las leyes penales aplicables son las vigentes en el momento de cometerse el delito, pero las posteriores a tal instante tendrán efecto retroactivo si favorecen al reo. Tal elección corresponde al Tribunal de instancia y no afecta en sí misma al principio de legalidad de las penas consagrado en el art. 25 CE. El fundamento último de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones humanitarias o de política criminal.

Interesa destacar a este respecto que la mencionada retroactividad es de aplicación tanto a aquellos casos pendientes de Sentencia firme, como a aquellos otros que se encuentren en ejecución de Sentencia. En los primeros con carácter general y en los segundos atendiendo a algunas matizaciones. No es de aplicación, sin embargo a las condenas ya cumplidas, evidentemente.


A partir del 9 de mayo ¿Caos jurídico en pandemia?

El 25 de octubre de 2020 el Gobierno aprobó declarar el estado de alarma en todo el territorio nacional. Este estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 finalizó a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 y el Consejo de Ministros aprobó el 3 de noviembre una prórroga del mismo por un periodo de seis meses. Por este motivo, el estado de alarma actualmente vigente tiene prevista su finalización el próximo 9 de mayo de 2021.

La ausencia de herramientas jurídicas hace temer a las comunidades, un caos jurídico a partir del 10 de mayo ante las decisiones discrepantes de los tribunales sobre cierres perimetrales, confinamientos y reuniones sociales, un temor fundado a pesar de que el Gobierno defienda que las comunidades autónomas tienen herramientas legales suficientes para limitar la circulación de los ciudadanos sin estado de alarma, aunque la ministra de Defensa Margarita Robles haya apuntado que con carácter general, no se puedan restringir derechos fundamentales sin estado de alarma.

Pero vayamos a la Comunicación «Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19», presentada el pasado 15 de abril de 2020 por la Presidenta de la Comisión Europea y el Presidente del Consejo Europeo, con la finalidad de que los distintos Estados miembros de la Unión Europea comenzaran a planificar las distintas fases de la desescalada acordando una estrategia de salida que esté coordinada con los Estados miembros y que prepare el terreno para un plan de recuperación global y una inversión sin precedentes, en un intento de minimizar su repercusión en el ámbito sanitario.

La hoja de ruta analiza como la vuelta a la normalidad requerirá tiempo, y como las medidas extraordinarias de confinamiento no pueden mantenerse indefinidamente, siendo en su criterio necesario realizar una evaluación continua de su proporcionalidad a medida que evoluciona el conocimiento del virus y de la enfermedad. El documento considera indispensable planificar la fase en la que los Estados miembros podrán reanudar las actividades económicas y sociales de modo que se minimice cualquier repercusión sobre la salud de las personas y no se sobrecarguen los sistemas sanitarios, lo que requiere un planteamiento bien coordinado en la UE y entre todos los Estados miembros.

La Comunicación, presentada por la presidenta de la Comisión Europea y el presidente del Consejo Europeo establece recomendaciones para los Estados miembros, con el objetivo de preservar la salud pública, al tiempo que se suprimen gradualmente las medidas de contención para reanudar la vida comunitaria y volver a poner en marcha la economía. Esta Hoja de ruta no supone una señal de que puedan levantarse inmediatamente las medidas de contención, sino que busca informar las actuaciones de los Estados miembros y proporcionar un marco que garantice la coordinación transfronteriza y a escala de la UE, sin por ello dejar de reconocer la especificidad de cada Estado miembro. La situación epidemiológica específica, la organización territorial, la configuración de los servicios sanitarios, la distribución de la población o las dinámicas económicas son algunos de los factores que pueden influir en las decisiones de los Estados miembros a la hora de determinar dónde, cuándo y cómo se ha de llevar a cabo el levantamiento de las medidas.

Transición a la nueva normalidad

Y en este sentido el Consejo de Ministros aprueba el pasado 28 de abril de 2020, el denominado “Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad”, cuya pretensión era precisamente el levantamiento de las medidas de contención y limitación establecidas en el Decreto del estado de alarma de forma gradual, asimétrica, coordinada con las CCAA y sobre todo flexible, con la finalidad de poder adaptarse a la evolución de los datos epidemiológicos.

Este proceso, articulado en cuatro fases, debería ser gradual y adaptable a los cambios de orientación necesarios en función de la evolución de los datos epidemiológicos y del impacto de las medidas adoptadas.

La aprobación del Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, habilitó al Ministerio de Sanidad, para poder acordar, en el ámbito de su competencia y a propuesta, en su caso, de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla la progresión de las medidas aplicables en un determinado ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad establecidos en el Plan.

Es importante recordar que según su art. 4 «en el proceso de desescalada de las medidas adoptadas como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, el Gobierno podrá acordar conjuntamente con cada Comunidad Autónoma la modificación, ampliación o restricción de las unidades de actuación y las limitaciones respecto a la libertad de circulación de las personas, de las medidas de contención y de las de aseguramiento de bienes, servicios, transportes y abastecimientos, con el fin de adaptarlas mejor a la evolución de la emergencia sanitaria en cada comunidad autónoma».

Por su parte, el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma, establecía, en su artículo 5, que «la superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinará que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales».

Por tanto, es importante destacar que incluso antes del 21 de junio de 2020 el estado de alarma ya había quedado superado para aquellas unidades territoriales que hubieran superado todas las fases.

El fin del estado de alarma

Por su parte, el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de alarma añade que la autoridad competente delegada para la adopción, supresión, modulación y ejecución de medidas correspondientes a la fase III del Plan de desescalada será, en ejercicio de sus competencias, exclusivamente quien ostente la Presidencia de la comunidad autónoma, salvo para las medidas vinculadas a la libertad de circulación que excedan el ámbito de la unidad territorial determinada para cada comunidad autónoma.

Además, se prevé que serán las comunidades autónomas las que puedan decidir, con arreglo a criterios sanitarios y epidemiológicos, la superación de la última fase de la desescalada en las diferentes provincias, islas o unidades territoriales de su comunidad y que, en consecuencia, queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en sus respectivos territorios.

Así las cosas, llegamos al final de la última prórroga, con un proceso de desescalada asimétrico pero que ha llevado a que a día de hoy todas las CCAA hayan superado las fases previstas. Lo cual no quiere decir que se haya superado la pandemia, de forma que se considera imprescindible adoptar una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, que permitan seguir haciendo frente y controlando el virus, una vez terminado el estado de alarma. Para ello se aprueba precisamente el Real Decreto-ley 21/2020 de 9 de junio que, según su Exposición de Motivos, pretende afianzar “comportamientos de prevención en el conjunto de la población, y con la adopción de una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, dirigidas a garantizar el derecho a la vida y a la protección de salud mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez expirada la vigencia del estado de alarma y de las medidas extraordinarias de contención, incluidas las limitativas de la libertad de circulación, establecidas al amparo de aquel.”

Por tanto, la herramienta jurídica con la que se cuenta es esta norma, más la recientísima Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19,en la que se asienta “la nueva normalidad” en relación con asuntos tales como la obligatoriedad del uso de mascarillas, el mantenimiento de la distancia de seguridad, los aforos de los distintos establecimientos, los controles en el ámbito de los transportes colectivos, la coordinación con las AAPP en el ámbito sanitario, etc, etc. Y en todos los decretos-leyes que todavía están en vigor y que han abordado y siguen abordando las cuestiones jurídicas más relevantes derivadas de los efectos de la pandemia, lo que son totalmente insuficientes.

Restricción de derechos fundamentales

Y digo que serán insuficientes porque las restricciones de derechos fundamentales no pueden estar contempladas en leyes ordinarias, sino orgánicas, y hasta que esta exista, seguirá siendo “indispensable” la aprobación de un juez. Si queremos que no sea necesaria su intervención es muy simple, desde esta misma publicación y ya desde el mes de marzo de 2020, hemos venido aconsejando sobre la necesidad de que la ley tiene que ser más estricta y precisa, y establecer niveles de gradación progresivos, que concrete las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que ya hemos vivido de los 17 criterios distintos en salud pública, y judicialización de todas las decisiones.

En consecuencia, si podrían darse cierres perimetrales, pero serían de zonas sanitarias, barrios o como mucho de ciudades, nunca de toda una comunidad autónoma. Pero esos cierres que se adoptarían por decreto tendrían que contar como he indicado con el aval de los tribunales. De esta forma, volvemos a la situación que se vivió el verano pasado, en la que ante la ausencia de una normativa que permita una respuesta homogénea, dentro de la legislación ordinaria, o de la reforma de la ley de salud pública, desarrollando la básica vigente, las Comunidades Autónomas seguirán sin el soporte legal preciso, supeditados a la convalidación judicial, y sin haberse evitado el vacío legal y el caos regulatorio que ya vivimos.

Seguimos en mi opinión, a pesar de la recientísima Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, bautizada como la ‘ley de la nueva normalidad’, y por la ciudadanía como la “ley de las mascarillas en crisis”, con una clara insuficiencia normativa.

No olvidemos que el estado de alarma declarado desde el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha sido muy discutido desde el ámbito jurídico, indicándose que algunas decisiones eran más propias del estado de excepción, y se ha podido ver como nuestras leyes sanitarias diseñadas para medidas individuales, actuaciones localizadas y de respuesta rápida, como es el caso de cierres de instalaciones, inmovilizaciones, suspensión de actividades, o el aislamiento, han tenido como ya he indicado que someterse a la autorización previa o la ratificación judicial, constatándose que las normativas vigentes no están preparadas para un confinamiento generalizado de la población, poniéndose de manifiesto las lagunas legales existentes.

¿Qué pasará tras el 9 de mayo?

A partir del 9 de mayo y una vez que decaiga el estado de alarma, corresponderá al Consejo Interterritorial decidir a través del mecanismo denominado de “cogobernanza”, en donde estarán representados el Ministerio de Sanidad y también los consejeros de las CCAA, quien seguirá respondiendo ante cualquier tipo de rebrote que haya en España, así como al proceso de vacunación que se está llevando a cabo. En consecuencia, desde el 10 de mayo las comunidades autónomas, aunque se coordinen en el Consejo Interterritorial de Salud, volverán a la situación anterior al estado de alarma y por lo tanto sólo podrán adoptar, dígase lo que se diga, «medidas ordinarias» en materia de sanidad.

Solamente si se produjera alguna situación grave se podrían limitar derechos fundamentales pero sólo en casos muy definidos e individualizados valiéndose de la la insuficiente Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986, junto a la indicada Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19. Esto permitiría a las administraciones autonómicas restringir por ejemplo horarios comerciales y de hostelería, apoyándose en su artículo tres, en el que se señala que con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible, aunque eso sí con el aval de los tribunales.

Una vez que decaiga el estado de alarma, las competencias en materia sanitaria volverán como he indicado a las comunidades autónomas, poniéndose así de manifiesto como también la Ley de Cohesión y Calidad del SNS, ha quedado desactualizada e indudablemente con ello el papel del Consejo Interterritorial, con la lógica consecuencia de ver como los gobiernos autonómicos, tendrán que seguir parcheando el incremento de los contagios con las herramientas jurídicas que tienen al alcance.

Y las herramientas jurídicas con las que se cuenta son, la ley de 1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y la Ley General de Salud Pública de 2011, que permiten que se tomen medidas de control de personas enfermas o sus contactos en pro de la salud pública, pero absolutamente imprecisas. La propia Ley General de Salud Pública de 2011 sigue pendiente de un desarrollo efectivo en sus aspectos básicos y en su modelo de integración en el sistema nacional de salud. La ausencia, del previsto en la Ley, Centro Estatal de Salud Pública con una dirección compartida entre Estado y CCAA, que defina las estrategias de salud pública e integre las funciones dispersas de información, vigilancia epidemiológica, investigación y evaluación, ha dejado a un Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, que creado en el año 2004, no ha podido cumplir tampoco plenamente sus funciones en la gestión de la información y apoyo en la respuesta ante situaciones de alerta o emergencia sanitaria nacional como la actual pandemia.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales o incluso la reciente Ley 2/2021 de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, igualmente no son regulaciones suficientes y de cobertura para una crisis sanitaria como la actual pandemia, ni para futuras crisis sanitarias, por lo que es necesario un marco jurídico “ex novo” que con la experiencia que estamos viviendo permita dar una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias que puedan presentarse en el futuro, y poder evitar en definitiva que las comunidades autónomas sigan sin instrumentos jurídicos concretos para luchar eficazmente en esta crisis.


Eutanasia vs. Registro de Profesionales Objetores

Mientras el pleno del Senado aprobaba el miércoles de la semana pasada por mayoría absoluta la proposición de Ley orgánica de regulación de la eutanasia, al día siguiente en Francia, el Senado cerraba el camino a una proposición de ley promovida por los socialistas para legalizar la eutanasia y el suicidio asistido a la que el Gobierno se había opuesto con el argumento de que no era el momento adecuado para esta reforma.

Con el voto en contra del PP, UPN y Vox y la abstención del Partido Aragonés, la norma volverá ahora al Congreso de los Diputados después de que el PSOE decidiera incorporar algunas enmiendas al texto. Entre ellas, destaca el acceso de los médicos al registro de últimas voluntades del paciente para poder ejecutar la eutanasia, sin necesidad de tener que consultar con los familiares, lo que a buen seguro creará un nuevo problema, que será el de la “interpretación” de unas instrucciones previas, anteriores a esta Ley, o la agilización de la tramitación de las solicitudes a través del recorte de los plazos previstos, como proponía el Grupo Nacionalista (Junt’s per Cat y Coalición Canaria).

Pero volviendo a la Ley orgánica de regulación de la eutanasia, en la misma se reconoce, como no podía ser de otra manera, el derecho de los profesionales sanitarios implicados directamente en la aplicación de la ayuda a morir, a objetar su participación en dicho proceso.

Este derecho de los profesionales contaba ya con expreso reconocimiento normativo, desde la propia Constitución hasta el Código de Deontología Médica, Artículos 16 y 32 y siguientes, respectivamente con las matizaciones que más adelante comentaré.

Se prevé en la ley, asimismo, la creación, por las Administraciones Sanitarias, de un Registro inclusivo de dichos profesionales objetores, en el que se inscribirán las declaraciones de objeción de conciencia citadas y que tendrá por objeto este instrumento, según apunta el texto normativo, facilitar la necesaria información a la Administración sanitaria para que ésta pueda garantizar una adecuada gestión de la prestación de ayuda para morir.

Vamos a obviar en esta colaboración, el análisis de cuestiones sumamente atrayentes y sugestivas en técnica jurídica y de máxima trascendencia, como el derecho mismo a la objeción de conciencia de los profesionales y aquellos a los que afecta, así como las situaciones en las que pueden encontrarse dichos profesionales al respecto, teniendo en cuenta que esta columna, pretende analizar de forma específica el Registro de profesionales objetores de conciencia que la ley contempla.

Dos son las cuestiones capitales que se plantean, por un lado, la legalidad y oportunidad de un Registro público de objetores en la Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia, y por otro las posiciones a adoptar por los profesionales objetores ante su inclusión en el Registro.

Conviene destacar, de entrada, que la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, reconociendo la posibilidad de determinados profesionales sanitarios de invocar la objeción de conciencia a participar en las prácticas abortivas, no determinó la creación de un Registro que diera cabida a dichos profesionales. La relevancia de este hecho es muy importante.

La condición de objetor, es necesario enfatizarlo, que se asienta sobre la contradicción moral entre el deber de cumplir un mandato legal y la conciencia del profesional que se lo impide.

Puede esta contradicción ir dirigida a multitud de situaciones en la vida en general e, incluso, dentro del ejercicio de la profesión médica. Produce inquietud, en este sentido, algún aspecto conceptual de la normativa. El derecho de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios puede tener muy amplia aplicación en casos de discordancia de la repercusión percibida por el paciente en su situación clínica y la interpretación que de ella haga el médico.

Nótese que el derecho a solicitar las prestaciones de la norma se asienta sobre el sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable, concepto evidentemente subjetivo del paciente y que puede no corresponderse con una situación real de expectativas terapéuticas a criterio del profesional, que, exigido, en estos casos, por el juramento hipocrático y/o convicciones éticas o morales, invoque su derecho a objetar en conciencia a la práctica solicitada por el paciente.
Evidentemente no trato aquí, de analizar la viabilidad de la condición objetora, sino de conectar la declaración de la misma con un Registro.

No debemos olvidar que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían.

Con ello lo que quiero evidenciar es que un profesional puede tener tal condición para algunos planteamientos de su actividad y para otros no. Un Registro “general” de concepción monolítica, objetor “sí o no”, no se muestra como un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional.

No es ajena a esta complejidad la fijación de quienes son los profesionales implicados. La ley debería establecer claramente qué médico debe participar en el proceso, si el de familia, el oncólogo, el internista o el neurólogo. El médico que empiece el proceso de la ayuda a morir debe ser alguien que conozca el sentir del paciente en toda su integridad, “un médico cercano”. En efecto, este profesional debe tener conocimiento completo del estado de salud física y psíquica del paciente, así como de sus expectativas terapéuticas y situación clínica cabal.

A la obligatoriedad declarada en la normativa sobre eutanasia de los profesionales objetores a declarar previamente su condición, parece oponerse el Artículo 16.2 de la Constitución, que exime de la obligación de declarar a cualquiera sobre sus creencias. La normativa sobre Protección de Datos Personales condiciona, por otra parte, el tratamiento de aquellos datos que revelen la ideología y creencias de las personas, a la obtención del previo consentimiento expreso y por escrito del afectado.

Sin embargo, ha sido la propia Agencia Española de Protección de Datos la que ha alertado al respecto, (en concreto en su informe de fecha 4 de agosto de 2009, citado en informe 272/2010 de su Gabinete Jurídico, emitido ante consulta planteada sobre diversas cuestiones relacionadas con el ejercicio por parte de los profesionales sanitarios del derecho a la objeción de conciencia, previsto en el segundo párrafo del artículo 19.2 de la Ley Orgánica 2/2010). «De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado acerca de su derecho a no prestarlo».

No obstante, y puesto que la Ley Orgánica 2/2010, exigía la manifestación expresa y anticipada para el ejercicio del derecho de objeción de conciencia a fin de que la propia Administración sanitaria garantice la prestación, implica que la declaración y el consentimiento para el tratamiento de los datos personales de los objetores estén necesariamente unidos, declaraba la Agencia de Protección de Datos.

El Registro de objetores, concretamente, despierta la duda sobre si se cumple, o no, el imprescindible principio de proporcionalidad. Conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la aplicación de este principio exige ponderar tres elementos: a) el juicio de idoneidad o adecuación de la medida, examinando la relación causal existente entre el legítimo fin perseguido y el medio utilizado; b) el juicio de necesidad de la medida, esto es, de la idoneidad de la medida para alcanzar el fin perseguido; c) el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, la constatación de que de la medida impuesta se derivarán más beneficios para el interés general, que hipotéticos perjuicios para los afectados .

Desde un punto de vista crítico con este instrumento, podemos afirmar que vulnera el aludido principio de proporcionalidad. Ni es adecuado, porque no hay relación causal entre garantizar la prestación sanitaria, a la par que la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, y la necesidad de esta medida tan contundente. Existen otras medidas, como un archivo interno, por ejemplo, que cubrirían esa exigencia. Tampoco existe la necesidad extrema de implantar esta medida, ya que no es la más idónea para alcanzar las pretensiones, además de generar más impedimentos para el interés general que beneficios para los afectados y para la prestación del servicio de salud. La prueba reside en la escasez de inscritos en el citado Registro, constatada en anteriores experiencias.

La existencia de un Registro de objetores no es, en modo alguno, un presupuesto necesario del ejercicio del derecho a la ayuda a morir que reconoce el texto normativo, ni de la manifestación de la objeción de conciencia del profesional, con independencia de que la objeción anticipada debe constar necesariamente en un Registro existente al efecto a efectos organizativos de la Administración sanitaria.

En este sentido, podemos recordar la experiencia vivida al respecto de la objeción de conciencia a la normativa del aborto y el Registro con la finalidad de inscribir los objetores a esa prestación sanitaria. Conviene recordar aquella experiencia al ser de considerable importancia para realizar un acertado análisis del alcance que tienen estos registros públicos en los derechos fundamentales de libertad ideológica, intimidad y protección de datos de los objetores.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014, decidió que los Registros de profesionales sanitarios objetores de conciencia a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo no vulneran su derecho fundamental a la objeción de conciencia, al entender que la creación de un Registro no se contradice con la doctrina constitucional existente hasta la fecha en esa materia.

Para ejemplificar su argumento anterior, el Tribunal cita el Fundamento Jurídico Cuarto de la STC 160/1987, de 27 de octubre, poniendo así en relación el derecho a la objeción de conciencia en la práctica del aborto con la objeción de conciencia como exención al servicio militar, entonces, según la cual, el ejercicio de este derecho trae causa en la exención del cumplimiento de un deber y, en consecuencia, el objetor «ha de prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos en ese sentido (art. 9.2 CE)». Dice al respecto que “el objetor, para la recognoscibilidad de su derecho, ha de prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos, colaboración que ya comienza, en principio, por la renuncia del titular del derecho a mantenerlo -frente a la coacción externa- en la intimidad personal, en cuanto nadie está «obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”.

Y, en efecto, su manifestación por escrito conlleva la renuncia a mantenerlo en la intimidad personal. El artículo 7.2 de la LOPD, entonces vigente en la fecha de la citada sentencia de 2014, únicamente permitía el tratamiento de datos de carácter personal que revelaran la ideología de una persona cuando, previamente, se haya manifestado el consentimiento expreso y por escrito del interesado, lo que nos lleva al artículo 16.2 CE en cuanto dispone que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. La manifestación de la condición de objetor supone, como hemos expuesto con anterioridad, la autorización para el tratamiento de ese dato personal por parte de la Administración.

El hecho de ubicar el Registro, una vez aceptada la legalidad y oportunidad de su existencia, en la Administración sanitaria pudiendo ser acorde con los presupuestos normativos y exigencias procedimentales existentes al respecto, debe atender insoslayables límites, evitando caer en excesos como en aquella Ley Navarra 16/2010 sobre la que se pronunció el Tribunal Constitucional en la sentencia citada de 2014.

Esta importante Sentencia avala la legalidad de creación del Registro de objetores de conciencia, entonces a la interrupción del embarazo, sin perjuicio de la declaración de inconstitucionalidad del inciso citado del Artículo 5 de la Ley Foral.

Pero no puedo mencionar esta Sentencia sin hacer cumplida referencia al voto particular del Excmo., Magistrado Andrés Ollero Tassara, que al amparo del artículo 90.2 de la Ley del Tribunal Constitucional, redactó voto particular discrepante con la fundamentación jurídica de la Sentencia y, por ende, con el fallo de la misma.

Recogía, en dicho voto que “Es obligado pues dilucidar si la existencia de un innecesario registro general para toda una Comunidad constituye un límite para el ejercicio del derecho constitucional a la objeción de conciencia. Debemos para ello recordar la doctrina de este Tribunal, que considera inconstitucional cualquier medida que genere un “efecto desalentador” o “disuasorio” del ejercicio de derechos constitucionales” .

Es obvio que la existencia de un registro de este innecesario alcance, no imprescindible para garantizar las prestaciones legalmente previstas, genera en los profesionales objetores un fundado temor a que de ello derive un riesgo de discriminación que afecte a su carrera profesional. La figura del registro va habitualmente vinculada a la publicidad de los datos. Pese a la confidencialidad en este caso prevista, puede valer como anécdota que un medio de comunicación haya alabado la existencia del registro por entender que la objeción es una “opción que no debería escudarse en el anonimato”. No se trataría pues tanto de garantizar una prestación sino de conocer quién objeta y por qué.

Se ignora a la vez el artículo 8 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a su libre circulación que dispone como principio general que “los Estados miembros prohibirán el tratamiento de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de datos relativos a la salud o a la sexualidad”.

Andrés Ollero Tassara dedica la última parte de su voto particular a analizar el factor sociológico, “según reciente información de prensa el número de profesionales inscritos, al cabo de cuatro años, es de uno solo, aunque informaciones procedentes del colegio de médicos estiman que pueden llegar a ser tres; todo ello en una Comunidad Autónoma en la que la masiva objeción venía obligando a derivar la práctica de abortos a otras Comunidades cercanas, hasta que la reciente instalación de un centro privado —con el que se ha firmado convenio— lo ha hecho innecesario”.

Perfectamente claras y sólidas las argumentaciones del Magistrado Ollero Tassara, no podemos olvidar, sin embargo, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional y el valor del mismo, declarando la legalidad y procedencia del Registro combatido en el Recurso de Inconstitucionalidad que motivó la Sentencia del alto Tribunal.

Y volviendo finalmente sobre las posiciones a adoptar por los profesionales objetores ante su inclusión en el Registro previsto en el texto normativo que nos ocupa se residencia en las Administraciones Sanitarias y “tendrá por objeto facilitar la necesaria información a la Administración sanitaria para que ésta pueda garantizar una adecuada gestión de la prestación de ayuda para morir”. No tendrá, por tanto, carácter público, como el establecido (para objetores al aborto) en Argentina y al que es posible acceder por cualquier persona a través de medios informáticos. Sin llegar a este evidente y alarmante exceso el Registro previsto en nuestro país no es ajeno al riesgo de discriminación y estigmatización de los profesionales allí inscritos, aun cuando este instrumento resida en las Administraciones Sanitarias. Este hecho requiere de unas precisiones y orientaciones a los profesionales que deban registrarse a los efectos mencionados.
Es evidente que este instrumento, puede servir para “señalar” a determinados profesionales, ante sus superiores o la profesión y la sociedad, en general, y suscita dudas como ya hemos indicado, en su conciliación con el derecho constitucional a no declarar sobre las propias creencias o determinaciones morales, en definitiva.

Sería más oportuno residenciar este Registro en los Colegios de Médicos, situación que podría evitar eventuales conductas de la Administración sanitaria coercitivas hacia los objetores registrados. La OMC recogía, en este sentido, en sus “Criterios y recomendaciones para el Registro Colegial de la Objeción de Conciencia” que “la realización de este registro por parte del Colegio de Médicos tiene la finalidad de dar mayor seguridad al médico y puede contribuir a la mediación en casos de conflicto. El Registro, añade el citado documento corporativo, “será siempre personal, voluntario y confidencial” a cuyo efecto añade precisiones de garantía de dichas condiciones.

La Agencia de Protección de Datos, en su informe 0272/2010 en respuesta a la consulta que le fue planteada en su día, con ocasión de la Ley 2/2010, recordaba que “el tratamiento debería limitarse a los datos identificativos del profesional, tales como su nombre, apellidos y número de colegiado, en su caso, así como el mero hecho de su condición de objetor” (todo ello suficientemente realizable con la existencia de ficheros en los centros sanitarios en cumplimiento de lo exigido por la Ley). Con estos datos la Administración sanitaria tiene información suficiente para sus efectos organizativos y, en ningún caso, debe añadirse información innecesaria de localización del profesional, como especialidad o centro de trabajo.

Con independencia de la obligada comunicación del objetor de conciencia de su condición a la Administración sanitaria, para su incorporación al Registro legalmente establecido y al Colegio profesional respectivo, conviene que el profesional mencionado haga saber a su paciente implicado en el proceso de ayuda a morir, su condición de objetor, al principio de la relación, para que éste conozca claramente su posición ante la prestación que solicita y los recursos que pueda obtener al respecto.

En definitiva la existencia del Registro de profesionales objetores de conciencia a la prestación de ayuda a morir puede plantear disquisiciones de tipo filosófico, ético, moral o de otro tipo, pero no legal, aun cuando podamos destacar, incluso su incumplimiento del necesario principio de proporcionalidad constitucional. La incorporación a texto normativo de estos Registros fue refrendada en su día por el Tribunal Constitucional.

Aunque sí debo destacar que la futura existencia del Registro tiene carácter instrumental pues ni es necesario para garantizar la prestación reconocida en la norma, ni es presupuesto de ejercicio del derecho de objeción de los profesionales a incluir en el mismo.

Lo mismo que la inclusión de un profesional como objetor, sin otras matizaciones, es harto peligrosa, no obstante, pues la posición objetora ni es definitiva, ya que puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían. Un profesional puede tener tal condición para algunos planteamientos de su actividad y para otros no. Un Registro “general” de concepción monolítica, solo como objetor no se muestra como un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional.