En pleno debate ante el borrador de proyecto de Estatuto Marco supuestamente filtrado con el objetivo de conocer las diferentes visiones al respecto del colectivo sanitario y así poder modificar y/o actualizar la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, actual Estatuto Marco del Personal Estatutario, me he permitido evocar algo de historia, para intentar no caer, en la famosa frase de nuestro filósofo español Jorge Ruiz de Santayana, de: “Quién olvida su historia está condenado a repetirla”.

Tenemos que remontarnos a la aprobación del Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, en el que no existía una regulación clara, ni de los límites horarios específicos para el personal médico, ni de las guardias médicas y mucho menos aún sobre su remuneración, de tal forma que las mismas formaban parte de la jornada laboral que tenía que realizar el personal médico, sin más tope que el de su propio reparto y sin, como he indicado, la más mínima retribución.

Esa fue la razón por la que con invocación de la normativa laboral como supletoria, que se contenía en el art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966, al declarar en su apartado primero, el carácter estatutario del personal al a servicio de las Instituciones de la misma, establecía  igualmente que “sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, la Jurisdicción de Trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal”.

Con ella, defendí el derecho al pago de las horas extraordinarias, apelando a los Convenios de la Organización Internacional de Trabajo, OIT, y con fundamento legal en el artículo 107 de la Ley de Jornada Máxima Legal, de 1 de julio de 1931, norma esta de la Segunda República, promulgada por Largo Caballero, que establecía la jornada laboral de ocho horas diarias, y la obligación de pagar el tiempo extra con un incremento salarial del 25%.

Esta jornada de ocho horas, daba satisfacción a la reivindicación histórica del movimiento obrero —las “ocho horas para trabajar, ocho para descansar y ocho para formarse” por las que lucharon los mártires de Chicago y que dio origen a la jornada reivindicativa del 1º de Mayo— había sido sancionada legalmente en España tras la huelga de La Canadiense, liderada por la CNT en marzo de 1919, pero sin su cumplimiento, achacado a la dictadura militar de Primo de Rivera. Fue este decreto de julio de 1931 el que se propuso hacerlo efectivo siendo por lo demás, la trasposición al código español de los preceptos aprobados por la conferencia de Washington (29 de octubre a 29 de noviembre de 1919) que fundó la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a cuyo Consejo perteneció Francisco Largo Caballero.

Esta reclamación del personal facultativo dio origen a una Sentencia a favor de 23 Médicos de la Residencia Virgen de la Salud de Toledo, por la que se condenaba al Instituto Nacional de Previsión, (INP), al abono de nada menos que 17 millones de las antiguas pesetas por las guardias realizadas desde el año 1974 como consecuencia de prosperar mi tesis de su consideración como horas extraordinarias.

Una segunda Sentencia, y en concreto esta vez de los Médicos de la Residencia de Talavera de la Reina, Ntra. Sra. Del Prado, también declarando el exceso horario de horas extraordinarias es modificada por el extinto Tribunal Central de Trabajo, estableciendo que dichas horas extraordinarias deben ser consideradas horas complementarias en aplicación, por vez primera en nuestro Ordenamiento Jurídico Laboral, de un Convenio de la Organización Internacional de Trabajo (C.102).

Para ese momento, sin precedentes en reclamaciones colectivas laborales de los Médicos, el rosario de reclamaciones ya era imparable, al haberse unido prácticamente todas las Residencias Sanitarias del País, lo que motiva la elaboración del Real Decreto 3110/1977, de 28 de octubre, estableciéndose una primera regulación de los turnos de guardia y localización, mediante la reforma del artículo 31 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, incluyendo en el mismo dos nuevos números, el tres y el cuatro. La Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1977 desarrolló dicho Real Decreto, estableciendo que la regulación de las guardias médicas se efectuaría mediante la aplicación de módulos económicos de doce horas de prestación de servicios, siempre una vez superada la jornada normal de treinta y seis o cuarenta y dos horas en cómputo semanal, y su cuantía se estableció por tales módulos de doce horas o por las fracciones de los mismos que pudieran resultar.

Esta Orden también distinguió dos tipos de guardias, según requiriesen la presencia física permanente o no del facultativo, denominadas guardias de presencia física o de localización. Las primeras eran aquéllas en las que el médico estaba obligado a permanecer en el centro sanitario todo el tiempo que duraba la guardia. En las segundas, que tenían carácter excepcional, existía la obligación de permanecer disponible, de tal manera que se hiciera posible la localización en caso de necesidad, en cuyo caso habría de comparecer de inmediato el facultativo para atender el servicio que se le requiriera.

Tanto este Real Decreto 3110/1977 como la Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1977 se mantuvieron vigentes, en sus puntos esenciales, sin perjuicio de las modificaciones que, en esta materia, introdujo el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre.

Como se ve, la técnica de las guardias médicas, como modo de cubrir la atención sanitaria fuera de la jornada normal, se impuso por vía de los hechos antes de que existiese una regulación legal de las mismas, mediante el Real Decreto 3110/1977, de 28 de octubre,
Como director jurídico de estos procedimientos siempre pretendí, tras la primera sentencia, que la cuantía de la compensación económica respondiese al modelo de la jornada extraordinaria, pretensión que se obtuvo más de un cuarto de siglo antes de que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea dijera prácticamente lo mismo, interpretando la Directiva Europea 93/104-2003/88. Sin embargo, el Tribunal Central de Trabajo, en sentencias, de 2, 9 y 30 de abril de 1985, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 11 de mayo de 1982 y 6 de marzo y 27 de marzo de 1983, terminaron estableciendo la doctrina de que el tiempo invertido en las guardias médicas no podía ser calificado como tiempo propio de horas extraordinarias, sino como tiempo complementario de la jornada normal.

Nota específica de las guardias era la de su obligatoriedad en su prestación por los facultativos, habiendo sido utilizada dicha nota por la doctrina y la jurisprudencia para distinguir las guardias de las horas extraordinarias en la medida en que estas últimas se prestan voluntariamente, con la única excepción de los mayores de 55 años y de aquellos otros cuya condición física así lo requiriese.

Sin embargo, el Real Decreto 521/1987, de 15 de abril, sobre estructura, organización y funcionamiento de los hospitales gestionados por el INSALUD, establecía que es una facultad de la dirección de la institución conceder o no la exención de la obligación de prestar la guardia, en función de las necesidades del servicio. Esta cuestión generó una interesante problemática por cuanto el margen de discrecionalidad con que contaba la Administración Sanitaria fue contestado por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1993, la cual precisó que la exención de la obligación de realizar guardias médicas estaba subordinada a las necesidades asistenciales, pero que, en evitación de dar entrada a la arbitrariedad de la mano de la discrecionalidad, la apelación a las necesidades asistenciales debería ir acompañada de una motivación razonada y suficiente, debiendo, por tanto, incurrirse en el casuismo, que en este punto se manifestaba como necesario. Posteriormente el reglamento sobre hospitales fue modificado en este punto.

En todo caso, y esto es lo que interesa recalcar aquí ahora, la justificación de las guardias médicas se apoya más en motivos funcionales que en una auténtica necesidad de la institución, tal y como tuvo ocasión de señalar, hace ya bastante tiempo, el extinto Tribunal Central de Trabajo en su sentencia de 10 de junio de 1985.

Desgraciadamente, el sistema de las guardias, es el que se practica en nuestro país, incluso después de la entrada en vigor del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, tal y como lo ha declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial española, lo que no excluye el recelo fundado de los profesionales sanitarios en el tratamiento de esta especial institución, por lo que pueda suponer de lesión al artículo 40.2 de la Constitución, lo que obliga a los poderes públicos a garantizar el descanso necesario.

Al tratar y rememorar esta “batalla judicial” de las guardias médicas, viene a colación sobre la necesidad de actualizar la normativa propia para el Personal Estatutario de los servicios de salud, pero contemplando la necesidad de que su régimen jurídico se adapte a las específicas características del ejercicio de las profesiones sanitarias y del servicio sanitario asistencial, así como a las peculiaridades organizativas del Sistema Nacional de Salud, lo que pone de manifiesto en el caso de los Médicos la imperiosa necesidad de analizar si la naturaleza jurídica actual de su relación es la más aconsejable, ante futuras modificaciones.

En efecto, la naturaleza jurídica de la relación que liga al personal estatutario de las Administraciones Públicas, después de los más variados pronunciamientos, que oscilaron desde una relación de índole laboral, con una normativa de aplicación supletoria laboral, que permitió por su aplicación un sinfín de reconocimientos, que fueron desde las guardias médicas que hemos rememorado, a su repercusión en las pagas extras y vacaciones, los servicios interinos, la acumulación de funciones de superior categoría y hasta los contratos temporales etcétera, a otra estrictamente funcionarial, pasando por la consideración de una suerte de híbrido o ‘tertium genus’, concretada como ‘funcionarial especial’ en el art. 1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud que confirmó en base a esta relación una línea jurisprudencial sostenida desde los años noventa, de establecer en consecuencia la competencia de los juzgados de lo contencioso administrativo.

Se consumó así, en mi criterio, el mayor quebranto que los profesionales sanitarios han tenido en su historia, junto a un fuerte factor de inseguridad, al pasar a los juzgados de lo contencioso administrativo la competencia para ver todos los juicios del personal estatutario, fueran de la materia que fuesen, en unas condiciones que le hacen ser, insisto en mi criterio, un trabajador con peor posición, por no decir condición que el resto normal.

Estar afectos a una jurisdicción que no es comparable con la social, jurisdicción gratuita para el trabajador, caracterizada por su agilidad, flexibilidad y capacidad de adaptación, y también por posibilitar una más rápida y eficaz resolución de conflictos, así como por las amplias potestades del juez o tribunal de dirección del proceso y la proximidad e inmediación de aquéllos respecto de las partes y del objeto litigioso, junto a la mayor y mejor protección a los trabajadores que ven fortalecida la tutela judicial en un espacio vertebrador de la vida social y económica.

Tenemos que recordar que esta competencia de la jurisdicción laboral no fue derogada por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, en su Disposición Derogatoria Única. Sino que tuvo que ser en 2005 cuando un  auto, dictado por la Sala de conflictos del Tribunal Supremo de fecha de 20 de junio de ese año,  declaró que el Estatuto marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud configura la relación del personal estatutario con la Administración y los distintos Servicios de Salud como una relación funcionarial, es decir, una relación de naturaleza claramente administrativa cuya generación, desarrollo, efectos y extinción se sujeta al Derecho Administrativo por lo que, en consecuencia, los conflictos que surjan entre las partes quedan sujetos a la revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Las importantes consecuencias son significativas entre las que pueden señalarse as siguientes:

• La Jurisdicción Contencioso-Administrativa requiere la asistencia de abogado y procurador, suponiendo dicha obligación un mayor coste económico del proceso judicial. La Jurisdicción Social es gratuita pudiendo ser conferida la representación y defensa a un abogado.
• En la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no cabe recurso, si la cuantía del asunto litigioso no excede de 30.000 euros. Por el contrario, la cuantía litigiosa reclamada cuya superación da acceso al Recurso de Suplicación en la Jurisdicción Laboral es de 3.000 euros.
• Y fundamental el que se alteran los principios procesales que rigen los correspondientes procesos, en la Jurisdicción Social se aplica por los órganos jurisdiccionales el principio “in dubio pro operario” (en caso de duda la presunción será a favor del trabajador), mientras que en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se parte de la presunción de legalidad de los actos administrativos, correspondiendo al profesional sanitario la carga de la prueba para destruir dicha presunción de legalidad.

Todo lo anterior me lleva, ante este anteproyecto normativo de todo el personal estatutario con desempeño en la Sanidad pública, opinar a título personal, lo muy difícil que me parece homogeneizar, en aspectos capitales a todo ese personal, de procedencias tan diferentes y, sobre todo, de dedicaciones tan distintas. No es que se entienda imprescindible una vuelta a aquellos estatutos preconstitucionales diferenciados para personal médico, personal sanitario no facultativo y personal no sanitario, pero sí, que la realidad social actual, aconsejaría dedicar unas consideraciones a la singularidad de la profesión médica en muchos de sus aspectos: formación, dedicación, incompatibilidades, responsabilidades etc.

El médico y no otro profesional sanitario, es el único profesional capaz para determinar cuando una persona está enferma en el contexto del Acto Médico y esto es lo que le diferencia de forma sustancial de cualquier otro profesional y le hace único para diagnosticar el estado de salud y el desarrollo de la enfermedad en las personas y le otorga asimismo la capacidad de prescribir un tratamiento en base a todo ello, lo que constituye un elemento distintivo y autónomo de su capacidad y competencia, lo que debe traducirse en un marco negociador en el que es fundamental establecer claramente la naturaleza jurídica de la relación y partiendo de un modelo-base de Estatuto Jurídico para facultativos, con la aplicación nuevamente supletoria de la normativa laboral poder ver los “puntos propios” planteados por los Sindicatos como son, retribuciones, jornada, carrera profesional, atención continuada (guardias), productividad variable y formación.

Desde esta misma sección de Redacción Médica, en un aparentemente lejano 2 de marzo de 2020, 12 días antes de la declaración del estado de alarma me preguntaba si la Ley de Salud Pública de 1986, la Ley General de Salud Pública de 2011 o incluso la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales eran regulaciones suficientes y de cobertura para una futura crisis sanitaria, como la vivida y todavía latente pandemia de coronavirus,  llegando a la conclusión de que con toda seguridad nos encontraríamos con un «no rotundo», reiterando una vez más la necesidad de una estrategia urgente enfocada a trazar un marco ético-jurídico que nos pudiera dar una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias que puedan presentarse en el futuro, cambiando las actuales incertidumbres por mínimas certezas.

Hace más de un cuarto de siglo irrumpió en nuestra vida cotidiana una epidemia desconocida hasta el momento, nos referimos al SIDA, generando una verdadera avalancha de casos de fallecimientos a nivel mundial, especialmente entre hasta los años 80 y 90. Desde entonces se han producido unos 34 millones de muertes, según datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Con posterioridad hemos tenido cuatro grandes alarmas sociales relacionadas con problemas de salud: la alerta ante los brotes de Ébola en ciertas zonas de África, incluido un caso en Madrid; la enfermedad de Creutzfeld-Jacob que afectó a varias regiones de Europa; el síndrome respiratorio agudo severo, que apareció en sudeste asiático y los diferentes tipos de gripe que se han dado en la última década, destacando entre ellas la epidemia de gripe A (H1N1). Todo lo que no es nuevo en este fenómeno de alarmas biológicas.

La realidad es tozuda, y hemos vivido cómo la experiencia con la aparición de un caso de ébola en Madrid, o de un caso como el de la presencia del virus de la fiebre hemorrágica de Crimea-Congo en nuestra geografía, agente infeccioso también como el ébola (del máximo nivel de riesgo conocido), hace que estemos muy lejos de vivir en ese mundo idílico en el que las grandes crisis sanitarias se afrontarían sin mayor incidencia. Piénsese, en este sentido, en todos los anómalos comportamientos que un solo caso de ébola fue capaz de generar en el breve plazo de tiempo en el que puso en jaque a las autoridades sanitarias. De ahí que resulte absolutamente necesario, plantearnos urgentemente la vigencia de las herramientas con las que contamos para afrontar una emergencia de este calibre.

Extremar las medidas de bioseguridad

Las autoridades sanitarias internacionales llevan años temiendo que el virus de la gripe aviar desencadene la próxima pandemia. Y cada vez hay más riesgo de que sea así, porque los casos de infecciones entre mamíferos y los saltos esporádicos del virus a humanos no dejan de crecer. En Europa se han detectado 99 casos en las últimas semanas en 14 países, la mayor parte de ellos concentrados en Centroeuropa.

El Ministerio de Sanidad alerta en un informe de esta misma semana que el frío y las migraciones de aves silvestres están incrementando la circulación en Europa, y pide «extremar las medidas de bioseguridad» en las explotaciones avícolas, aunque hasta la fecha no se ha detectado ningún brote en granjas avícolas, pero si se han detectado desde julio de 2024, 20 casos en aves silvestres y uno en cautivas.

Y es evidente que el riesgo de que afecte a humanos existe. Un nuevo estudio científico ha determinado que una sola mutación de la gripe aviar H5N1 que infecta a las vacas puede hacer que la afinidad del virus por las células de esos animales cambie por la de los humanos.

El pasado mes de Noviembre y con motivo del XXX Congreso Nacional de Derecho Sanitario tuvimos la oportunidad de escuchar en una intervención que considero incuestionable al Presidente de la Organización Colegial Veterinaria, Luis Alberto Calvo, defendiendo como junto al Derecho Sanitario y la Ética que desempeñan un papel fundamental a la hora de dar cumplida respuesta a estas situaciones, existen numerosas cuestiones que van más allá de lo que las Ciencias de la Salud pueden afrontar, explicando como estas situaciones y especialmente tras la pandemia de Covid, se evidenciaba como la protección eficiente de la salud pública pasaba necesariamente por el enfoque One Health-Una sola salud.

Un enfoque que es más bien una forma de hacer las cosas. Concepto que no es nuevo por otro lado pues existe desde hace mucho tiempo, desde los 70, y propone que la salud humana, la animal y la del medioambiente no se traten en esferas distintas sino de manera ligada. Todos hemos podido constatar que el origen del covid, como de otras enfermedades contagiosas, tiene origen animal. El 60 por ciento de todas las enfermedades infecciosas humanas, y el 75 por ciento de todas las emergentes en África son zoonóticas, es decir de origen animal. Esto es muy importante porque se trata de prevenir nuevas pandemias y de poner en común el conocimiento para poder identificar a cuáles son los riesgos de brotes en determinadas zonas del planeta y ver, justamente, cómo evitar que se propaguen.

Da miedo ver cómo el covid ha pasado y haya mucha gente que lo da por algo atajado. El riesgo de esto es que no haya un cambio lo suficientemente rápido para prevenir eficazmente la próxima pandemia. Porque la cuestión no es si habrá otra pandemia sino cuándo la habrá. Por eso, la presencia de la profesión Veterinaria y específicamente del Presidente de la Organización Colegial Veterinaria, Dr. Calvo en eventos como el Congreso Nacional de Derecho Sanitario es fundamental en estos momentos, porque llaman la atención sobre un tema tan importante.

La importancia del enfoque One Health

El único modelo de trabajo interdisciplinar es el enfoque One Health. Es esencial para llegar a abordar todos y cada uno de los objetivos de desarrollo sostenible, que ahora mismo son prácticamente fundamentales, por ejemplo, relacionado con el Pacto Verde Europeo. Tenemos que ser conscientes de que solo una profesión no puede con todos los problemas sanitarios, lo hemos visto. Pero no sé si seremos capaces de sacar las lecciones que nos ha dado la pandemia.

Hemos visto cómo se sobrecarga el sistema sanitario, los médicos y los enfermeros, porque basamos el tratamiento de una pandemia, de una epidemia de este calibre, solamente en la asistencia sanitaria. La clave de todo está en la prevención, y ahí es donde al lado de Médicos y Enfermeros deben estar los Veterinarios y otros profesionales, como los Farmacéuticos, Epidemiólogos y especialistas del ámbito jurídico sanitario, que seguimos esperando en vano la promulgación de una normativa que permita una respuesta homogénea, dentro de la legislación ordinaria, o la reforma de la ley de salud pública, desarrollando la básica vigente, que pueda servir de soporte legal a las comunidades para gestionar etapas como la de la pandemia vivida y por vivir, que evitará el vacío legal y el caos regulatorio vigente actual.

El concepto ‘One Health’ está admitido por todos, muy impulsado, y más en España, por los veterinarios. A cualquier persona que le cuentes en qué consiste debe entenderlo, porque no se puede concebir la salud de otra forma. La salud es una y es única. La salud animal también se comparte con las personas y vivimos en un medio ambiente que tenemos que cuidar. En cada descuido podemos ver esta relación y la pandemia que acabamos de pasar y las que nos anuncian como riesgos evidentes como la del virus H5N1 son clarísimos ejemplos.

En España hay 47,6 millones de personas, y más de la mitad son mujeres: 24,3 millones según los últimos datos consolidados del INE, además de 23,3 millones de hombres. Sin embargo, y a pesar de ser más de la mitad de la población y de que España está en la parte alta del Índice de Igualdad de Género —es la cuarta, con 76,4 puntos sobre 100—, el desequilibrio es patente en algunos sectores, como la política, las empresas, los sindicatos, las universidades, el deporte y una larga lista de ámbitos. En este contexto social se ha producido y publicado la Ley Orgánica de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, conocida como Ley de Paridad, que entró en vigor el pasado 22 de agosto, Ley que continúa la senda trazada por la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que incorporó el principio de representación equilibrada entre mujeres y hombres y transpone la Directiva 2022/2381 cuyo objetivo principal es velar por que las entidades cotizadas alcancen unos umbrales mínimos de presencia del sexo menos representado en sus consejos de administración.

Las medidas se extienden para avanzar en igualdad de género incluyendo las sociedades no cotizadas, incorporando, además, la obligatoriedad de representación equilibrada en las listas electorales, en órganos constitucionales y de relevancia constitucional, en el consejo de ministros, en el sector público estatal y en los colegios profesionales. Así como también, medidas en el mismo sentido respecto de la elección de los miembros de los Consejos de Informativos de la radio y la televisión de titularidad estatal, de los órganos de representación, gobierno y administración de los sindicatos y las asociaciones empresariales, del Consejo de Estudiantes Universitario del Estado, de los órganos de gobierno y representación de las fundaciones y de las organizaciones reguladas por la Ley del Tercer Sector de Acción Social y por la Ley de Economía Social que superen determinados umbrales de personas empleadas y volumen presupuestario.

La Constitución Española reconoce el principio de igualdad entre hombres y mujeres en el artículo 14, al proclamar que todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Por su parte, el artículo 9.2 consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva, pilar fundamental de la igualdad material.

El actual Tratado de la Unión Europea consagra, en su contenido, la igualdad entre mujeres y hombres en su artículo 2 como uno de los valores en los que se fundamenta la propia Unión, así como un derecho fundamental protegido por la misma (artículo 3 del Tratado de la Unión Europea). La Ley supone como he indicado la trasposición de la Directiva 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de noviembre de 2022, para un mejor equilibrio de género. No se trata de una “originalidad” española, sino de la plasmación normativa de una Directiva europea.

La normativa de la Unión Europea se encuentra transpuesta en España fundamentalmente a través de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que constituyó el punto de partida de los principales avances logrados en esta materia en nuestro país, sobre la base, expresada en su Exposición de Motivos de la necesidad de «una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla». «La novedad de esta Ley radica» «en la prevención de esas conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad».

Esta Ley Orgánica, de Paridad, se dicta al amparo de la competencia exclusiva atribuida al Estado por el artículo 149.1. 1ª de la Constitución Española, sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

La aportación clave de la nueva norma consiste en establecer porcentajes mínimos del “sexo menos representado”, y fija como objetivo “avanzar en la consecución del ejercicio real y efectivo del principio constitucional de igualdad” y lo hace, “esencialmente”, en las áreas de decisión de “la vida política y económica” a través de la modificación de múltiples leyes del ordenamiento jurídico español.

Se entiende por representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres aquella situación en la que las personas de cada sexo no superen el 60% por ciento ni sean menos del 40% en un ámbito determinado. Se establece que podrá no aplicarse el criterio de representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres, en consonancia con el principio de acción positiva, cuando exista una representación de mujeres superior al 60% que, en todo caso, deberá justificarse.

Debe notarse que se habla de miembros del “sexo menos representado”, no de sexo femenino, pues puede, en el plano teórico suceder, que afecte esta condición al masculino. Por otro, si el porcentaje de miembros del sexo menos representado no alcanza el 40 por ciento se proporcionará una explicación de los motivos y de las medidas adoptadas para alcanzar ese porcentaje mínimo.

En términos generales, la norma entrará en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, y por lo tanto, como se ha indicado, ya lo está desde el pasado 22 de agosto, aunque en sus disposiciones transitorias se establecen fechas específicas para la aplicación de las medidas que contempla en determinados ámbitos que consignamos a continuación.

Ateniéndonos al sector sanitario, el capítulo V traspone la Directiva (UE) 2022/2381 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas, y para ello, modifica:

La Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 2 de julio, así como la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

En particular en la primera, se modifica su título XIV, en lo relativo a los consejos de administración y la información societaria, dado que el ámbito de aplicación de la directiva se limita a las entidades cotizadas.

Sin embargo, la Ley de Paridad, no limita su ámbito a la mera transposición o cumplimiento de los objetivos de la Directiva, siendo su objeto más ambicioso y ampliándose también a las entidades de interés público. Se extienden a estas los mínimos porcentuales de presencia del sexo menos representado en esta materia, incluyendo la obligación de que las sociedades de capital que no sean cotizadas, pero que a efectos de la legislación de auditoría de cuentas sean consideradas entidades de interés público, deban cumplir también el principio de presencia equilibrada en los consejos de administración; a partir del ejercicio siguiente al que concurran ciertos requisitos, como son que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250 y que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 50 millones de euros o el total de las partidas de activo sea superior a 43 millones de euros. Por otra parte, al igual que en el caso de las sociedades cotizadas, las obligaciones se extienden a los puestos de alta dirección.

«Una de las modificaciones más destacadas es la inclusión del artículo 11, que establece que todas las organizaciones colegiales deberán elaborar y publicar una Memoria Anual que, entre otros aspectos, informe sobre la composición por género de sus Juntas de Gobierno»

Pese a su inminente entrada en vigor, la Ley de Paridad contempla que la norma deberá aplicarse a las compañías del Ibex antes del 30 de junio de 2025, el resto de empresas cotizadas tendrán que hacerlo en 2026, y en cambio los sindicatos y las asociaciones empresariales tendrán margen hasta 2028.

Además, los Consejos de Administración y alta dirección de las entidades de interés público, deberán alcanzar el porcentaje del 33% del sexo menos representado en dichos órganos a fecha 30 de junio de 2026, y del 40% del sexo menos representado el 30 de junio de 2028.

Colegios y Consejos Generales Sanitarios y Ley de Paridad

En lo que respecta a los Colegios y Consejos Generales sanitarios, el capítulo VI modifica la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales. Da nueva redacción a sus artículos 11 y 15 para aumentar la presencia de mujeres en los órganos de decisión de este tipo de entidades con impacto en la actividad económica general. Se incorporan previsiones en materia de igualdad de género a las Juntas de Gobierno, Comités de Dirección u órganos asimilados de los Consejos Generales y Colegios Profesionales; así como la obligación de incorporar en las memorias anuales o informes de gobierno, la explicación de los motivos y medidas correctoras adoptadas si no se alcanza el porcentaje mínimo del 40 % del sexo menos representado.

En las juntas directivas y posiciones similares, tendrá que estar garantizado que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 40 por ciento de los puestos de manera general. En un consejo de doce miembros el género de menor representación debería tener, al menos cinco componentes y si fuera de ocho miembros el número mínimo serían tres.

Una de las modificaciones más destacadas es la inclusión del artículo 11, que establece que todas las organizaciones colegiales deberán elaborar y publicar una Memoria Anual que, entre otros aspectos, informe sobre la composición por género de sus Juntas de Gobierno. Si el porcentaje de mujeres no alcanza el 40%, será obligatorio justificar los motivos y describir las medidas adoptadas para alcanzar este umbral. Esta Memoria Anual se convierte en una herramienta clave para garantizar la transparencia y el compromiso con la igualdad de género.

Las modificaciones previstas en el artículo 15.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, se aplicarán gradualmente en la designación de los miembros de las Juntas de Gobierno de los Colegios profesionales o Consejos Generales, debiendo alcanzar el porcentaje del cuarenta por ciento del sexo menos representado en dichos órganos a fecha de 30 de junio de 2029.

Además, se establece la figura de un responsable de igualdad en cada Consejo General o Superior de los colegios profesionales, cuya función será supervisar la correcta aplicación de estas medidas y asegurar que se alcancen los objetivos de paridad establecidos por la ley.

En lo que respecta a las Fundaciones sanitarias, se modifica la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, Ley por la que se rigen estas en la que no había mención alguna al asunto de la representación paritaria en su composición, siendo afectadas por esta Ley de Paridad por expreso mandato contenido en el Artículo decimosexto, que modifica la antes mencionada Ley, a la que añade una Disposición Adicional, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: Que el número medio de personas empleadas durante el ejercicio sea   superior a 125, y que el importe del volumen de presupuesto anual supere los 20 millones de euros.

Se aplican a esta Fundaciones los mismos principios de representación paritaria que a otras figuras y órganos de naturaleza jurídica pública, sin perjuicio de que se admita motivación que pueda excluir a una concreta Fundación de la aplicación normativa. Por lo tanto, cada Fundación deberá analizar, si se encuentran afectadas por la Ley, teniendo en cuenta los elementos cuantitativos de empleados y presupuesto mencionados. Si no estuvieran afectadas deberá llevarse a cabo la acción de detallar, en el plan de actuación fundacional, las razones fundadas y los objetivos que justifican dicha exención.

La aplicación de los principios de paridad y representación equilibrada son de obligatoria adaptacion desde la entrada en vigor de la norma, sin perjuicio de que el objetivo de cumplimiento, horizonte real de la norma, se sitúa el 30 de junio de 2028, cuatro años, para el caso concreto de las Fundaciones, si no se hubiera obtenido con anterioridad.

Es obligado hacer una referencia a lo que ha sido calificado como un “desafortunado error técnico» de la Ley, que deberá ser tenido en cuenta por los departamentos laborales que correspondan, como es el de desproteger a los trabajadores que se acojan al nuevo permiso de cinco días por cuidado de un familiar tras un accidente, enfermedad grave u hospitalización, o a una adaptación de jornada. El error se encuentra en la disposición final novena de la Ley de Paridad, en la que se modifica el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto, el apartado referido a los despidos nulos.

Esta disposición elimina dos causas de nulidad objetiva o automática de los despidos relacionados con la conciliación laboral, introducidas por el Real Decreto-Ley 5/2023. Eliminación que además podría vulnerar la Directiva europea y generar inseguridad jurídica. Curiosamente esta eliminación perjudica especialmente a las mujeres porque, a día de hoy, siguen siendo ellas las que solicitan mayoritariamente los permisos y medidas de conciliación como es el caso de la adaptación de jornada.

Al introducir a las víctimas de violencia sexual en los supuestos previstos para que sea nulo el despido, se olvida incluir a las personas que se hayan acogido al nuevo permiso de «cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

A pesar de este error técnico la Ley Orgánica 2/2024 es un instrumento crucial para promover la igualdad de género en España, asegurando que mujeres y hombres tengan las mismas oportunidades en la representación política, económica y pública. Al modificar diversas leyes y establecer cuotas de representación, esta ley busca eliminar la desigualdad de género y fomentar una sociedad más justa y equitativa. El hecho de la constancia constitucional de estos postulados de igualdad de género en nuestra Constitución (artículos 9.2 y 14) les confiere máxima relevancia y motiva, ineludiblemente, el posicionamiento del Alto Tribunal interprete de dicha norma suprema, en sintonía con los postulados de igualdad y paridad de géneros, en el espacio normativo, allá donde se produzcan.

El pasado 9 de abril, y tras la previa deliberación en reunión del Consejo de Ministros, el Gobierno aprobó tres reales decretos de traspaso de competencias al País Vasco, consecuencia del acuerdo del Gobierno Vasco con el Ejecutivo de Pedro Sánchez, para el traspaso de dos de las tres transferencias comprometidas para este primer trimestre, como son las concernientes a los ferrocarriles de cercanías y a la homologación de titulaciones extranjeras, a los que próximamente se sumará la tercera de las materias apalabradas, referida a la política migratoria. Y con ello se materializa el Acuerdo de traspaso adoptado por la Comisión Mixta de Transferencias -integrada por igual número de representantes del Gobierno Vasco y del Gobierno del Estado-, en sesión de 11 de marzo de 2024, presidida por el Ministro de Política Territorial y Memoria Democrática.

Consecuentemente el pasado 19 de abril 2024, el Boletín Oficial del Estado publicaba el Real Decreto 366/2024, de 9 de abril, de ampliación de funciones y servicios traspasados a la comunidad autónoma del País Vasco por el Real Decreto 2808/1980, de 26 de septiembre, en materia de enseñanza (homologación y declaración de equivalencia de títulos obtenidos en el marco de sistemas de educación superior extranjeros). El acuerdo generador de esta norma, señaló en su día Moncloa en la referencia del Consejo de Ministros, «profundiza en las competencias en educación, completando la transferencia de 2011 con la homologación y declaración de equivalencia de títulos universitarios», ya que «hasta ahora la autonomía podía hacer homologaciones sólo hasta el nivel de la enseñanza secundaria».

Se trata este traspaso al País Vasco de la competencia para homologar títulos y estudios extranjeros en enseñanzas universitarias; de titulaciones en Medicina, en el caso que nos ocupa. El motivo esgrimido por la Comunidad autónoma para asumir esta nueva competencia es la necesidad de disponer de profesionales y la escasa disponibilidad de los mismos en ese territorio. Según la letra del Real Decreto se traspasan las siguientes competencias: a) La homologación de títulos obtenidos en el marco de sistemas de educación superior extranjeros a un título universitario oficial español, y b) La declaración de equivalencia de títulos obtenidos en el marco de sistemas de educación superior extranjeros a un nivel académico oficial español de Grado y Máster Universitario.

La homologación de los mencionados títulos se prevé que sea una realidad a partir del 1 de julio de 2024, pudiendo ser solicitada dicha homologación por los profesionales residentes en el País Vasco.

La historia reciente de esta concesión arranca en 2021 en el cronograma de traspasos competenciales, recordada en 2023 y, finalmente, materializada ahora. Hasta la fecha la Comunidad autónoma vasca podía hacer homologaciones sólo hasta el nivel de la enseñanza secundaria. Se consuma, así, la transferencia de 2011 con la homologación y declaración de equivalencia de títulos universitarios.

Debe destacarse que las resoluciones que se dicten por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en uso de estas facultades transferidas, tendrán efectos en todo el territorio nacional, a partir de la fecha de resolución de homologación o declaración de equivalencia por el órgano competente.

Hasta la transferencia que nos ocupa ha venido siendo el Estado, en virtud de la aplicación del precepto constitucional correspondiente (Artículo 149.1.30), quien tenía y en mi criterio tiene la competencia exclusiva en todo lo relativo a la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales.

Los procedimientos y la regulación que establecen las condiciones y modos de homologación, de declaración de equivalencia y de convalidación de enseñanzas universitarias de sistemas educativos extranjeros se han llevado a cabo por el Ministerio de Universidades y el ramo ministerial correspondiente en función de las profesiones objeto de atención y, en todo caso, con el informe del Consejo de Estado, previa aprobación del Ministerio de Hacienda.

En una larga trayectoria histórica y normativa ha sido éste el procedimiento seguido desde la publicación del Real Decreto 86/1987 de 16 de enero, hasta la aprobación del Real Decreto 889/2022, de 18 de octubre, por el que se establecen las condiciones y los procedimientos de homologación, de declaración de equivalencia y de convalidación de enseñanzas universitarias de sistemas educativos extranjeros y por el que se regula el procedimiento para establecer la correspondencia al nivel del Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior de los títulos universitarios oficiales pertenecientes a ordenaciones académicas anteriores.

Esta última norma fue dictada al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.30.ª de la Constitución Española, recogiéndose en el propio Real Decreto (Preámbulo Apartado II), la competencia que se atribuye al Estado “exclusiva” sobre la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales, así como en virtud del mandato en favor del Gobierno contenido en el artículo 36 y la disposición final tercera de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre. (sic)

Real Decreto este relativamente reciente, pues entró en vigor el 8 de noviembre de 2022, por lo que su aplicación práctica no ha alcanzado aún el año y medio de vigencia. Como se indica en su Preámbulo, con su promulgación se pretendía dar solución a la acumulación de expedientes y la demora subsiguiente en la resolución de los mismos, derivado del aumento de volumen de solicitudes de homologación y de declaración equivalencia y de la complejidad del procedimiento establecido en la norma anterior (RD 967/2014, de 21 de noviembre).

Con independencia de las dificultades e inevitables demoras, debe ser competencia ministerial la que lleve a cabo las homologaciones en la necesaria armonía con el resto de los países que componen la Unión Europea, en la línea de trabajo de la profesión médica a través de la Unión Europea de Médicos Generales y la Unión Europea de Médicos Especialistas.

Precisamente para el seguimiento y unificación de criterios sobre este trascendental asunto se creó la Comisión de Análisis Técnico de Homologaciones y Declaraciones de Equivalencia, con la colaboración y asesoramiento cuando eran precisos de la ANECA y de sujetos expertos en el campo de conocimiento y práctica del título objeto de examen.

Una cuestión de tal alcance tiene tratamiento constitucional, como es de esperar, en varios de sus artículos y, además, en la legislación ordinaria. El soporte legal es claro y sólido.

Nuestra Carta Magna establece (149.1.1ª) que la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales es una competencia exclusiva del Estado; igualmente, en su artículo 149.1.30ª, indica que el Estado tiene competencia exclusiva en la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia. Trasladando este planteamiento a cualquier ciudadano residente en España lo podemos conectar directamente con la fórmula general de igualdad constitucional de nuestra Carta Magna.

«Es muy grave que se puedan consagrar criterios diferenciales en los condicionantes de las homologaciones, lo que con seguridad se darían discernimientos dispares entre las distintas comunidades autónomas»

Los criterios a los que ha acudido nuestro alto tribunal para sentar la necesidad de una normativa básica estatal en los conflictos en los que es esta característica la que está en discusión, están constituidos por una serie de conceptos como los siguientes:

La «homologación» del sistema educativo», palabra que con fundamento en el art. 27.8 CE sirve al Tribunal Constitucional para fundamentar la existencia de normas básicas de aplicación estatal.

La «calidad» del sistema educativo universitario”, que es un concepto que el Tribunal Constitucional hace derivar directamente del antes mencionado artículo 149.1.30.ª CE y se constituye en uno de los más fecundos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para justificar la regulación estatal.

En relación al contenido de la competencia estatal de regulación de la obtención, expedición y homologación de títulos académicos, el Tribunal Constitucional ha dicho, ya, en la STC 42/1981, de 22 de diciembre que dicha atribución legal «… comprende, como tal, la competencia para establecer los títulos correspondientes a cada nivel y ciclo educativo, en sus distintas modalidades, con valor habilitante tanto desde el punto de vista académico como para el ejercicio de profesiones tituladas…»  por lo que se anulaba el precepto de una Ley catalana que atribuía tal competencia a la Generalitat en relación a los títulos expedidos por una determinada Escuela.

Según el Tribunal no solo producía una infracción del artículo 149.1.30 de la Constitución. Y ello porque al invadir, en la forma en que lo hace, esta competencia del Estado, está infringiendo simultáneamente el principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución con carácter general, y el art. 23.2 en relación al acceso a los cargos y funciones públicos…. el título correspondiente a cada nivel educativo, a cada ciclo en su caso, a cada especialidad, ha de tener el mismo valor en toda España, y, desde una perspectiva legal, no se puede valorar desigualmente el acreditativo de haber cursado los estudios en cada centro (por ejemplo… porque tal desigualdad no tiene justificación razonable alguna y, en consecuencia, es contraria al principio de igualdad consagrado por el art. 14 de la Constitución, de acuerdo con la doctrina sentada por este Tribunal en sus Sentencias de 2 de julio de 1981 («B.O.E.» de 20 de julio de 1981) y de 10 de noviembre siguiente («B.O.E.» de 19 de noviembre). Fundamento jurídico 4.

En  otra Sentencia, la  STC 123/1988, de 23 de junio el Tribunal anuló el art. 20 de la Ley 3/1986, de 29 de abril, de Normalización lingüística de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, dado que dicho precepto pedía una condición singularizada y con entidad propia para la expedición de un título académico. Cuestión distinta a la que aquí analizamos, pero coincidente en la apreciación de invasión del criterio competencial estatal en esta materia por una comunidad autónoma y su improcedencia por colisionar con la competencia estatal.

En cuanto a la Legislación Ordinaria la declaración de la competencia estatal es rotunda e inequívoca. Pero vayamos a la normativa concreta de homologación de sus títulos para médicos extranjeros en España.

El proceso de reconocimiento de los títulos de especialistas extracomunitarios en Ciencias de la Salud está regulado por el Real Decreto 459/2010 de 16 de abril. Un Comité de Evaluación se encarga de valorar cada una de las solicitudes recibidas, ya sea para descartarlas o proponer su reconocimiento condicionado a la realización de un examen teórico-práctico (los últimos exámenes han sido en 2019, 2022 y 2023), un periodo de formación añadido o bien unas prácticas. Este Real Decreto se dicta, según su Disposición Final Primera, precisamente, al amparo del artículo 149.1.30ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos profesionales.

Los procedimientos de homologación y equivalencia están regulados por el Real Decreto 889/2022, de 18 de octubre que establece las condiciones y procedimientos de homologación, de declaración de equivalencia y de convalidación de enseñanzas universitarias de sistemas educativos extranjeros. Deroga el Real Decreto 967/2014, de 21 de noviembre. En su artículo 6 el R.D, 889/2022 determina que los actos de instrucción se efectuarán de oficio por el órgano de la Secretaría General de Universidades que tenga atribuida la función de instruir los procedimientos de homologación y de declaración de equivalencia. En el artículo 10 crea la Comisión de Análisis Técnico de Homologaciones y Declaraciones de Equivalencia, referida con anterioridad, que estará adscrita a la Secretaría General de Universidades del Ministerio de Universidades. En el caso de las solicitudes de homologación de un título extranjero será preceptivo solicitar un informe no vinculante a los Consejos Generales, y en su caso, a los Colegios Profesionales de ámbito nacional que representen los intereses del sector profesional correspondiente. Omitir este paso previo supone un notorio quebranto en las competencias atribuidas a los Consejos Generales en materia de regulación y potestades sobres las profesiones tituladas.

La Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario, en su Artículo 10 recoge que: “Corresponde al Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, regular b) Las condiciones de homologación de títulos oficiales extranjeros de educación superior con títulos universitarios oficiales españoles. c) Las condiciones para la declaración de equivalencia de un título oficial extranjero de educación superior en relación con el nivel académico universitario oficial de Grado o de Máster Universitario”.

Es muy grave que se puedan consagrar criterios diferenciales en los condicionantes de las homologaciones, lo que con seguridad se darían discernimientos dispares entre las distintas comunidades autónomas, que fueran competentes para la homologación de títulos, en función de las concretas necesidades de cada una de disponer de profesionales.

Esta posibilidad, de ser reconocida afecta a los propios profesionales, que encontrarían territorios de homologación más o menos rigurosa, según la comunidad autónoma que llevase a cabo aquella. Podría suceder que cumpliera requisitos de homologación para el título así obtenido en alguna comunidad autónoma y en otras no. Es decir fuera apto, competencialmente, o no, desde el punto de vista formativo, según el territorio de reconocimiento o de ejercicio profesional.

Con lo que entraríamos también, en situaciones de desigualdad, siendo atendidos por profesionales más o menos “competentes” en función del territorio de reconocimiento de su titulación y los requisitos que debieran concurrir en cada caso, quebrando principios básicos reconocidos por normativa básica del sistema, como la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

El Consejo de Ministros aprobó el martes, por segunda vez en medio año, el proyecto de Ley Orgánica de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres. La norma recibió el visto bueno para su envío a las Cortes el pasado 23 de mayo. Sin embargo, la posterior disolución de las Cámaras a causa de la convocatoria de elecciones generales impidió su aprobación definitiva.

La norma tiene el objetivo de retomar la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que ya incorporaba el principio de representación equilibrada, para garantizar la representación efectiva de las mujeres en los ámbitos decisorios de la vida política y económica, con la intencionalidad de conseguir plenamente el principio constitucional de igualdad. Para ello, introduce modificaciones sustanciales en distintas normas del ordenamiento jurídico español.

Ante estas normativas se hace necesario analicemos el recorrido jurídico de la representación paritaria, que evidentemente tiene su respaldo fundamental en el artículo 14 de nuestra Constitución, cuando proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, y también en el artículo 9.2, cuando consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.

Evidentemente la igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal, reconocido en muy diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979, que fue ratificada por España en 1983, con posteriores avances y modificaciones entre las que destacan las convenciones de Nairobi de 1985 o Beijing de 1995.

En cuanto a la Unión Europea igualmente desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre unas y otros se convirtieron en un objetivo común europeo de integración en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros, de las que sirven de base a nuestra Ley 3/2007, de 22 de marzo, las directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

El proyecto aprobado por el Consejo de Ministros, traspone la Directiva (UE) 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022, relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y medidas conexas, incorporando un nuevo principio de representación equilibrada al ámbito empresarial, con lo que los consejos de administración de las sociedades cotizadas y de las entidades de interés público que tengan más de 250 trabajadores, o una cifra de negocios de más de 50 millones de euros, o un activo superior a 43 millones, deberán tener una composición paritaria en el que el principio será que el número de mujeres no podrá ser inferior al 40% del total de los miembros del consejo, por lo que deberán adaptarse los procesos de selección para asegurar el cumplimiento de esta disposición, debiendo, en caso de empate entre varios candidatos, elegir al del sexo menos representado en el consejo. En el caso de las sociedades cotizadas, se establece como infracción grave el incumplimiento de estas previsiones.

Este principio de paridad igualmente tendrá aplicación en el ámbito político, para lo que deberá modificarse la legislación electoral con el fin de establecer la obligatoriedad de las conocidas como listas cremallera. Es decir, establece que las candidaturas estén integradas por personas de uno y otro sexo ordenadas de forma alternativa, en las elecciones de miembros del Congreso, Senado, Parlamento Europeo, asambleas autonómicas, municipios, consejos insulares y cabildos insulares. También traslada al máximo órgano ejecutivo del Estado, el Consejo de Ministros, el principio de representación equilibrada al que he hecho referencia, que igualmente deberá aplicarse a la hora de nombrar a las personas titulares de las vicepresidencias y de los ministerios. En el ámbito de la Administración General del Estado, las secretarías de Estado, las subsecretarías y las direcciones generales de cada ministerio, deberán incorporar también este principio en los próximos cinco años. La obligación se extenderá a todas las entidades del sector público estatal.

Y en este sentido este principio de representación equilibrada en el que el número de mujeres no podrá ser inferior al 40% del total de los miembros del consejo, o de las Juntas Directivas también deberá cumplirse en las juntas de gobierno de los colegios profesionales y por tanto en lo que a nosotros corresponde todos los Colegios Profesionales Sanitarios. Todos ellos deberán incluir en su memoria anual el número de miembros desglosados por sexo y, en caso de no alcanzar el porcentaje establecido, aclarar los motivos y las medidas adoptadas para alcanzarlo. El plazo para la adaptación en las juntas de gobierno de los consejos generales y los colegios profesionales será hasta el 30 de junio de 2026.

El plazo para las sociedades cotizadas será de forma gradual en función de su tamaño. Será de aplicación a partir del 30 de junio de 2024 para las 35 sociedades con mayor valor de capitalización bursátil y desde el 30 de junio de 2025 para las cotizadas con una capitalización bursátil superior a los 500 millones de euros. Tras la correspondiente audiencia pública, se flexibiliza el calendario de implementación al extenderse el plazo de cumplimiento para las sociedades con menor capitalización bursátil hasta finales de junio de 2026. A su vez, se establece igualmente una implementación progresiva para las empresas grandes no cotizadas, que deberán cumplir con un objetivo del 33 % a finales de junio de 2026 y del 40 % a finales de junio de 2028.

Unión Profesional ha impulsado en su seno el Grupo de Trabajo de Igualdad de Género que coordinan la presidenta Victoria Ortega y la vicetesorera Emiliana Vicente, quizás la iniciativa más avanzada en este sentido y que se suma a otras previas del grupo de trabajo y que se han venido estableciendo desde 2018, fecha de inicio del actual Plan Estratégico de Unión Profesional, con el objetivo principal de sensibilizar a las profesiones colegiadas en materia de igualdad e incluir la perspectiva de género de manera transversal en la cultura profesional.

Según un estudio previo realizado en la composición de las juntas de gobierno de los 34 Consejos Generales y Colegios Nacionales miembros de Unión Profesional, solo el 35% de las personas que la componen son mujeres, siendo el porcentaje de presidencias aún menor, 24% (8 presidentas y 26 presidentes).

Estas cifras pese a la importancia de estos cambios normativos en el Derecho español, desvelan lo mucho que aún es necesario para concienciar y sensibilizar sobre la importancia
de la formación en género para aplicar de forma correcta toda la legislación en materia de igualdad de género en el ámbito de las Corporaciones de Derecho Público.

La libertad del ejercicio profesional se encuentra contemplada en dos preceptos constitucionales. Primero en el artículo 35 que reconoce con carácter general el derecho a la libre elección de profesión u oficio y, segundo, este artículo 36 que establece la regulación de las profesiones tituladas. La libertad de elegir una profesión no tiene límites jurídicos, sí, en cambio, el ejercicio de la profesión, más aún cuando ésta se encuentra bajo la tutela de un colegio profesional.

La inclusión de este artículo en el texto constitucional se debió, en primer término, a una enmienda “in voce” presentada por el diputado y uno de los padres de la Constitución, D. Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, al artículo 7 del proyecto y que fue defendida en la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados por D. Óscar Alzaga Villamil.

El texto, sin embargo, es consecuencia de una enmienda (la nº 282) también “in voce” del senador D. Antonio Pedrol Rius, en la Comisión Constitucional del Senado, abogando por la constitucionalización de los Colegios, en la que se decía textualmente: «la Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios profesionales, con estructura interna y funcionamiento democráticos». Finalmente, esta propuesta se incorporó a un nuevo artículo del texto, el artículo 36, con el contenido actual.

Intento revocatorio de competencias

He vivido desde entonces, y de forma directa esa “defensa” establecida por D. Antonio Pedrol, Presidente que fue de la Abogacía española, del artículo 36 de nuestra Constitución de 1978 , toda suerte de intentos y rumores abolicionistas contra los Colegios Profesionales, por el todo o por piezas, siendo siempre el centro de la disputa por la garantía constitucional de la naturaleza jurídica de los Colegios, la cuestión de si, con ella, constituyen notas esenciales de la misma o no, las competencias públicas Disciplinaria y de Amparo (Códigos Deontológicos) y el sometimiento universal a los mismos de sus profesionales (colegiación obligatoria), para que su ejercicio en régimen de autorregulación sea posible y efectivo.

Y vuelvo a vivir un nuevo intento revocatorio de competencias, vía Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 472/2021, cuyo órgano proponente es la Dirección General de Política Económica.

En efecto el pasado día 29 de septiembre, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ha abierto un trámite de audiencia e información pública, en relación con un “Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 472/2021”, cuyo órgano proponente es la Dirección General de Política Económica.

Esta iniciativa normativa, que se articula mediante una modificación del Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones, pretende atribuir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), la evaluación previa a la aprobación de los Códigos Deontológicos de los Colegios Profesionales de ámbito nacional y de los Consejos Generales,que en el ámbito sanitario sería la Organización Médica Colegial, OMC , precisando los efectos jurídicos del informe de evaluación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia: un informe -preceptivo, aunque no se explicite- y no vinculante, si bien las corporaciones proponentes del correspondiente Código Deontológico deben motivar por qué no acogen las eventuales observaciones que se formularan en dicho informe de evaluación.

Lo que genera a estas alturas nuevamente un cierto desconcierto, porque, en primer lugar, únicamente los Colegios profesionales pueden garantizar la neutralidad en la aplicación de la normativa colegial y asegurar que en todo momento se respete y se proteja la independencia en la actuación facultativa de sus miembros, en el caso de los sanitarios. Y en segundo término, porque la independencia de los facultativos en el ejercicio de su profesión, su ética profesional, su responsabilidad deontológica y facultativa exige un control independiente ejercido por los colegios. El control deontológico que pudiera llevar a efecto la Administración frente a estos profesionales que trabajan o prestan sus servicios profesionales para ella choca con el grave inconveniente de la falta de independencia e imparcialidad de aquélla, al tener que actuar en tales casos como enjuiciadora y parte. A ello debe añadirse que el régimen sancionador que tuviera previsto la Administración únicamente contemplaría una tipología de infracciones relacionadas con el vínculo que le une con el profesional funcionario y no con el propio acto profesional.

Figura de la Corporación colegial 

Vuelve a olvidarse o intentar olvidemos ,que estamos ante la figura de la Corporación colegial como entidad de derecho público, con potestades públicas atribuidas por la ley, con un estructura y funcionamiento que es sectorial pero amparada por la Constitución Española y que se sitúan entre la Administración del Estado o la Administración Autonómica y el administrado, ejerciendo funciones que corresponden a éstas por su carácter público, pero que la ley les atribuye su ejercicio para un funcionamiento óptimo, de más pericia, y sobre todo para que se encuentren en una posición de independencia respecto al poder público, que no puede cercenar su actuación, y así cumplir los fines que se la han encomendado por la ley.

La presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona. Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial.

La iniciativa indicada modificatoria del Real Decreto 472/2021, no se ajusta a Derecho. Ni los Códigos Deontológicos en general, ni el de la Organización Médica Colegial -de reciente aprobación- en particular, tienen la consideración de “disposiciones legales o reglamentarias que introduzcan o modifiquen requisitos para el ejercicio de las profesiones reguladas o su ejercicio” que deban ser sometidas durante su proceso de elaboración a una evaluación previa de proporcionalidad con arreglo al Real Decreto 472/2021. Ni tampoco los Colegios Oficiales de Médicos ni la OMC tienen la condición de “autoridades competentes para la regulación” de conformidad asimismo con dicho Reglamento. Extremos ambos que ha avalado expresamente el Consejo de Estado.

Este control preventivo que se pretende a cargo de la CNMC y el procedimiento instrumentado a su servicio infringen, de forma palmaria y manifiesta el principio de autonomía normativa consagrado por la Ley de Colegios Profesionales, que no contempla ningún control externo de legalidad en la elaboración y aprobación de los Códigos Deontológicos, exentos como están de cualquier injerencia administrativa; a diferencia de los Estatutos Generales, que son las únicas disposiciones normativas de las corporaciones colegiales que, dada su condición de norma estructurante, están sujetas a un control de legalidad que efectúa el Gobierno/Ministerio de adscripción con arreglo a las pautas y cánones que determinan la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina legal del Consejo de Estado.

El Proyecto articula un control preventivo de legalidad y un procedimiento para llevarlo a efecto cuyo desenvolvimiento se asimila en la práctica al del control de legalidad de los Estatutos Generales, en particular, al modo en que se realiza la interlocución cuando aquel detecta contradicciones normativas, aunque llevado a efecto no por el Ministerio de adscripción o el Gobierno sino por la autoridad estatal de competencia.

Reglas propias de la deontología

Vuelvo a recordar las palabras de D. Antonio Pedrol, abogando por la constitucionalización de los Colegios, que siguen vigentes ante esta nueva situación:  “Cuando yo voy a ver a un Médico le entrego en una relación ilimitada de confianza por mi parte mi salud y mi vida. Cuando un cliente viene a mi despacho, él me entrega, en esa relación de ilimitada confianza, su libertad, su honor y su patrimonio. Y cuando por parte del cliente se produce hacia el profesional esa entrega, como digo, tan ilimitada de confianza, es necesario que equilibremos esa relación, asegurando que el profesional respetará con honestidad las reglas propias de la deontología de cada una de esas profesiones”.

“¿Cómo podemos actuar para que esa protección sea efectiva?, ¿Es que acaso el Estado puede efectuarlo por sí mismo? Rotundamente me atrevería a negarlo. El Estado no tiene medios para entrar en estos millares y millares de relaciones que se establecen entre los clientes y los profesionales, y aunque los tuviera no podría penetrar en ese recinto íntimo de la relación porque está vedado por el secreto profesional. Una experiencia de siglos nos demuestra que la única manera de asegurar eficazmente la vigencia, el respeto por el profesional de su deontología, es a través de la vigilancia ejercida por sus propios compañeros en los Colegios profesionales…”

Y esta fundamentación ética, el anteponer el interés del paciente al del profesional, que en materia de salud es tan esencial, que el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del ser Humano Respecto de las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, también conocido como Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina (CEB), exige que toda intervención en el ámbito de la sanidad se efectúe dentro del respeto a las normas y obligaciones profesionales, constituye el campo propio de los Colegios Profesionales.

Llama por ello la atención la intromisión injustificada y desproporcionada a la autonomía normativa y organizativa de los Colegios Profesionales legalmente garantizada, de un procedimiento de tutela por la autoridad estatal de competencia. La Constitución garantiza la identidad institucional de los Colegios, de modo que la ley tiene que garantizar su existencia y el correcto ejercicio de la función de interés general que, como Corporaciones de Derecho Público, los Colegios Profesionales tienen encomendadas.

La pasada semana tuve la oportunidad de participar dentro del marco de las XIV Jornadas de Endoscopia Digestiva, en un debate moderado por el prestigioso Profesor Doctor Sarbelio Rodríguez, director de las Jornadas, junto a los Profesores Michel Kahaleh gastroenterólogo estadounidense y experto en endoscopia terapéutica, y Klaus Mönkemüller, Director del  Basil Hirschowitz Endoscopic Center of Excellence, y Profesor de la Universidad americana de Alabama en Birmingham, bajo el título ‘Inteligencia Artificial en Endoscopia: Eficacia, Eficiencia y Riesgos Legales’.

El moderador centró el debate de una forma realmente original utilizando para ello la Leyes de Asimov, leyes que aparecen por primera vez en el relato ‘Círculo Vicioso’, del año 1942, pero que fueron desarrolladas por Asimov junto con John W. Campbell unos años antes, en 1940.

Se sustituyeron en 1976 por la Ley Cero (‘Zeroth law‘ en inglés), que narraba que ‘Un robot no hará daño a la Humanidad o, por inacción, permitir que la Humanidad sufra daño’. Tanto la ley Cero como las de Asimov son muy claras, pero dejan atrás muchos aspectos modernos con respecto a la Inteligencia Artificial.

De hecho, ya no solo es que no contemple todas las situaciones, sino que deberíamos empezar por definir qué es hacer daño a un humano. ¿Publicar una noticia falsa lo es? No podemos definir exactamente qué es hacer daño o no, así que las leyes de Asimov quedan nada menos que obsoletas.

Ricardo De Lorenzo: «Habrá que buscar la responsabilidad en el origen humano de la actividad de estas máquinas para garantizar así la seguridad jurídica»

De hecho, la reciente “explosión” de inteligencia artificial generativa que estamos viviendo ha supuesto el inicio de una carrera empresarial actualmente fuera de control, que, si bien puede reportar beneficios multimillonarios, junto a numerosas ventajas para nuestro sistema sanitario, obliga a analizar su impacto social, económico y cultural que sin lugar a dudas puede comportar otros profundos riesgos. De ahí que el 22 de marzo de 2023 más de 1.000 personalidades, desde Elon Musk a Yuval Noah Harari, intelectuales, tecnólogos y académicos firmaran una carta abierta en la que solicitar pausar durante seis meses el entrenamiento de sistemas más potentes a GPT-4. Su argumentación, de seguir avanzando sin una regulación clara, era un riesgo demasiado grande.

Sam Altman actual CEO de OpenAI, la compañía que desarrolló el modelo de lenguaje extenso de inteligencia artificial GPT-4, creadora de ChatGPT y de la plataforma generativa de imágenes DALL-E, sobre la que consideraba la herramienta más influyente y extraordinaria que la humanidad haya creado jamás, también advertía junto a otros expertos sobre los riesgos que esta tecnología arriesgada podría suponer para la civilización.

Desafíos éticos y legales de la IA

Los desafíos éticos y legales surgen, así, de la combinación de estas nuevas tecnologías que evolucionan rápidamente, nuevas partes interesadas, por ejemplo, grandes empresas tecnológicas, una gran cantidad de datos y nuevas técnicas computacionales y analíticas; y frente a ellos descubrimos una falta de controles reglamentarios o estándares comunes para guiar esta convergencia en el ámbito de la salud, conclusión final a la que se llegó en el debate, aunque el hecho de que el avance de la IA se perciba como irreversible no debería significar que sea incontrolable. Tenemos que tener muy presente que sin la ayuda de esta tecnología será difícil que pongamos solución a los retos que plantea actualmente la sanidad.

La primera cuestión a debatir fue sobre la responsabilidad de los robots médicos, planteándose una cuestión previa a abordar: Es que, ¿acaso se trata de sujetos responsables? ¿Gozan estos ingenios de autonomía decisoria en el seno de una personalidad jurídica?.

Las características inherentes y el propio concepto que gira alrededor de la robótica inteligente sigue generando un interesante debate en los últimos años, el hecho de que una maquina sea capaz de tomar sus propias “decisiones” nos conduce a pensar sobre una alternativa para una nueva especie de “persona no humana”. Otorgar personalidad jurídica a un robot y presentarlo como persona electrónica, es decir, capaz de ser titulares de derechos y obligaciones se presenta también en la doctrina como un escenario posibilista y sumamente atractivo.

Todavía sigue habiendo partidarios hacia esta postura, ponemos por caso a Sophia la primera humanoide con inteligencia artificial avanzada que se ha creado en el planeta y que en 2017 le fue otorgada la ciudadanía saudí (es el primer robot que cuenta con nacionalidad). Sin embargo, como cualquier tesis, hay críticas sobre esta propuesta, ya que, si se diera el caso hipotético de concebir a los robots como personas físicas o jurídicas -o una figura muy próxima-, se les estaría otorgando capacidad suficiente para contraer obligaciones y ejercer derechos, aspectos inherentes a la personalidad jurídica, ¿deberían los vehículos autónomos, por ejemplo, tener derecho a la vida, una vez construidos y ser inscritos en el registro civil? Una vorágine de ideas que surgen para el jurista y que ya en la mesa de investigadores en Derecho Sanitario del XXV Congreso Nacional de Derecho Sanitario, se efectuó una aproximación a como se podrá sustanciar la responsabilidad procedente de los daños ocasionados por estos avances, sin que sigamos en una incertidumbre que aún esta vigente.

«Uno de los pilares de la IA se encuentra precisamente en esa toma de decisiones autónomas mediante redes neuronales artificiales, pudiendo revolucionar prácticamente cualquier sector»

La automatización de las máquinas ha supuesto un paso más a la mera mecanización, en la que se utilizaba un mecanismo ayudado de operarios (individuos humanos) para la realización de una tarea. Los distintos niveles de automatización son los que van permitiendo que una máquina pueda realizar una tarea por sí sola, de manera autónoma, sin los márgenes de error que cometemos los humanos y, además, en interconexión con otros sistemas. Nos encontramos en un momento de desarrollo imparable de la tecnología en el que cada día los robots inteligentes pueden realizar actividades de mayor complejidad e, incluso, los algoritmos con los que están dotados les van permitiendo aprender a efectuar tales actividades cada vez con mayor precisión y rapidez. Hemos superado ya el uso de mera programación mecanizada de cajeros automáticos o producción fabril en cadena, por ejemplo.

Debemos descartar, de entrada, la concepción de un robot como persona física y, por tanto, abordar el tratamiento de la responsabilidad que pueda alcanzarle. Un robot o un programa inteligente no puede englobarse dentro de la naturaleza de persona física, porque si analizamos más de cerca esta figura vemos que cualquier maquina dotada de IA no cumple con los presupuestos necesarios para entrar en esta categoría jurídica.

 ¿Un robot puede “nacer” o “morir”?

Hay un presupuesto esencial para que un sujeto adquiera personalidad jurídica, como advierte el art.30 de nuestro Código Civil. Este atributo de la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento y para ello solo es necesario que el nacimiento haya sido viable, es decir, que se produzca el “entero desprendimiento del seno materno” ¿Un robot puede “nacer” o “morir”? De momento los avances tecnológicos no cuentan con un espécimen tan desarrollado que pueda cumplir con estos requerimientos biológicos; lo que sí podría hacer un robot o incluso un programa es ser desconectado o dejar de funcionar -si se le puede llamar así, muerte- y encenderse -como símil de vida-. Hasta los sistemas más complejos y sofisticados como Hatsune Miku considerada como la primera artista virtual en 2007 no puede considerarse que ha “nacido”. A pesar de que un robot o sistema dotado con IA tenga características humanas como la inteligencia, autonomía o razonamiento -hasta cierto punto-, no podrá encontrarse en principio a la par con los seres humanos.

En 2018 más de 200 expertos de 14 países enviaron una carta abierta al presidente de la Comisión Europea pidiendo que no se conceda a las máquinas la condición de personas electrónicas, ya que implicaría reconocerles derechos y responsabilidades que no les corresponden debido a que se estarían sobrevalorando sus capacidades reales, siendo esto usado de pretexto por los fabricantes o usuarios, en realidad, para librarse de sus responsabilidades.

Uno de los pilares de la IA se encuentra precisamente en esa toma de decisiones autónomas mediante redes neuronales artificiales, pudiendo revolucionar prácticamente cualquier sector. Las tareas encomendadas a robots, en función de las aplicaciones con las que cuentan, y la gestión de los datos, que es la base del aprendizaje de la IA, ya constituyen una realidad en muchos campos y su futura proyección resulta aún inimaginable. Se diseñan, construyen y utilizan buscando que su “inteligencia” sea una réplica de la humana en su capacidad de cognición y desarrollo.

Se plantea la posibilidad de creación de una nueva categoría jurídica, que conformaría una figura intermedia entre las personas físicas y las cosas, bajo la denominación de «persona electrónica». Una nueva personalidad jurídica que se concedería a los sistemas dotados de inteligencia artificial fuerte, que supondría básicamente que los robots autónomos más complejos puedan ser considerados personas electrónicas y de este modo poder ser responsables de reparar los daños que puedan causar, dotando de personalidad electrónica a aquellos supuestos en los que estos robots tomen decisiones autónomas o se relacionen con terceros de forma independiente. Sería imprescindible determinar el grado de desarrollo idóneo para otorgar legalmente el estatus de persona electrónica, para poder establecer los derechos y obligaciones de los que dispondrían, puesto que ni aún se encuentra definido lo que es un robot complejo ni lo que son las decisiones autónomas inteligentes que pudieran asignar a la IA la personalidad electrónica, parece que aún está lejos de concretarse de una forma precisa.

El reconocimiento de personalidad robótica sujeto a una limitación de su capacidad de ejercicio y subordinado a un control humano vendría, en realidad, a reducir ese reconocimiento de la personalidad electrónica a una mera categoría nominal, desprovista de sustancia jurídica propia. Esto es, no sería una verdadera personalidad (lo cual nos llevaría a concluir que, si es inocuo, por qué no hacerlo, por qué no reconocer esa personalidad puramente utilitaria y nominal a los robots).

«¿Deberían los vehículos autónomos, por ejemplo, tener derecho a la vida, una vez construidos y ser inscritos en el registro civil?»

Pero el solo uso de la palabra personalidad no acaba de ser inocente. Emplear la palabra personalidad para referirnos a algo que no lo es, como expediente meramente instrumental y utilitario, violenta el concepto de personalidad, que tiene como sustrato al ser humano. Un argumento clave en contra del reconocimiento de una personalidad robótica desde el derecho positivo -y sin perjuicio de otras consideraciones morales o éticas- tiene su fundamento en la noción de dignidad de la persona.

En definitiva, los robots son cosas, por muy singulares y cautivadores que resulten, pero no pueden ser, en modo alguno, personas o sujetos de derechos. Pues son, de forma exclusiva, objetos singularmente de los derechos de propiedad, posesión y responsabilidad. Así, como nosotros somos sujetos de derechos, los robots son objetos de derecho. Consecuentemente habrá que buscar la responsabilidad en el origen humano de la actividad de estas máquinas para garantizar así la seguridad jurídica, tanto para las personas que participan en su fabricación y producción como para los consumidores y usuarios.

La “inteligencia” de los robots es alimentada por su constructor o programador y mantenida por quien lo maneja. A partir de ahí la máquina es capaz de aventajar a ser humano de forma desmedida, pero ni la máquina ni su comportamiento existen sin la acción humana inicial. Desde la racionalidad de este planteamiento se podrán construir criterios acerca de las eventuales responsabilidades que puedan surgir por el uso de la robótica en el mundo de la Medicina.

El Real Decreto-ley 30/2021, de 23 de diciembre, por el que se adoptaron medidas urgentes de prevención y contención para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, desarrolló dos medidas extraordinarias y transitorias, con el fin de garantizar las necesidades adicionales de profesionales sanitarios que pudieran requerirse para atender las necesidades de la población, como consecuencia de la pandemia por COVID-19, pero también en relación a otras enfermedades infecciosas estacionales.

Así, el artículo 2 modificó el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, adoptándose medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, para mantener hasta el 31 de diciembre de 2022 la posibilidad de contratar a profesionales de la Medicina y la Enfermería que hubieran accedido a la jubilación, con ciertos requisitos, con el fin de realizar actividades asistenciales relacionadas con el COVID-19.

Igualmente se habilitó en el artículo 3 la contratación por las comunidades autónomas, el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria y el Ministerio de Defensa de profesionales con título de especialista obtenido en Estados no miembros de la Unión Europea, que contaran con un informe-propuesta condicionado del Comité de Evaluación, conforme a lo regulado en el Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, en el que se establecen las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea.

El ejercicio de actividades asistenciales en este caso estará supervisado por los miembros de la plantilla, con el fin de garantizar la calidad y la seguridad de la asistencia sanitaria, y sus contratos podrían prolongarse por sucesivos períodos de tres meses hasta un máximo de doce, que acabará el 31 de diciembre de 2022.

En consecuencia, se habilitó legalmente de forma excepcional y transitoria la contratación de aquellos profesionales sanitarios incluidos en el ámbito de aplicación de los párrafos b), c) y d) del artículo 8 del Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, por el que se regulan las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea.

Esta legalidad transitoria resultaba proporcionada al bien público que se trataba de proteger, por adecuarse a los indicadores de evolución de la pandemia y producir la menor incidencia posible en los derechos de la ciudadanía, ajustándose al principio de seguridad jurídica, con las condiciones de contratación del personal jubilado o titulado en países fuera de la Unión Europea sanitario.

Es evidente que la falta de un número suficiente de médicos en el Sistema de Salud es un grave problema, acrecentado y dificultado en sus posibles soluciones por los años que tardan en formarse los profesionales y la lentitud de los procesos de homologación.

«Hay casos de facultativos extracomunitarios que ejercen como jefes de Servicio desde hace años y que aún están pendientes de ser certificados por parte del Ministerio de Sanidad»

Pero la realidad es tozuda, pues, aunque amparados de forma excepcional y transitoria por el Real Decreto-ley 30/2021, de 23 de diciembre, cuya efectividad expirará el próximo 31 de Diciembre de este año, la incorporación de médicos extranjeros con el título de Medicina homologado pero sin la especialidad certificada para ejercer como tal, mientras tramitan su homologación es una ilegalidad en el Sistema Nacional de Salud, que se ha dado antes de la pandemia, en la pandemia, si no se han cumplido los párrafos b), c) y d) del artículo 8 del Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, y que tiene toda la pinta de que se siga produciendo en el  Sistema Nacional de Salud, ante la pésima gestión de las homologaciones, en donde la escasez de profesionales sigue poniendo en aprietos a más de un Servicio o área sanitaria, dándose la sorprendente circunstancia de contrataciones como médicos generales, con cargo de adjunto, desempeñando funciones de especialista y pidiéndoseles en calidad de expertos la evaluación de equipos utilizados en su Servicio.

Hay casos de facultativos extracomunitarios que ejercen como jefes de Servicio desde hace años y que aún están pendientes de ser certificados por parte del Ministerio de Sanidad. Estas interinidades se justifican por la «imposibilidad de cobertura» del especialista requerido, ya que «han quedado desiertas las convocatorias» que se han realizado para ocupar las vacantes con médicos especialistas. Su contratación «queda sometida a la condición resolutoria de obtención de la homologación ministerial de su título de especialista en un plazo razonable», según las cláusulas del contrato, que se renueva año a año. El mismo será rescindido si se desestima la homologación solicitada, cuando se pueda cubrir la plaza con un médico que presente todos los requisitos o cuando finalice el contrato.

¿Dónde están los egresados de Medicina que no optan a plaza MIR?

Desde la Presidencia de la Organización Médica Colegial se viene advirtiendo de la gravedad de la situación carencial en profesionales de Ciencias de la Salud, particularmente, en efecto, en determinadas especialidades: «Esto no es nuevo y solo en la última década han quedado plazas MIR vacantes en los años 2011, 2014, 2015 y 2016. Concretamente, en 2014, los puestos sin ocupar llegaron a 215, y 108 de ellos fueron también de Medicina de Familia.

Entre 2010 y 2020, el número de graduados en Medicina ha aumentado un 69,34% (de 3.882 a 6.547), y en el mismo periodo de tiempo las plazas MIR han aumentado solo un 20,50% ¿Dónde están todos esos egresados que no han accedido en estos años a la formación especializada? O emigran o se van a la sanidad privada, donde encuentran, en muchos casos, mejores condiciones laborales y salariales».

El informe de la Organización Médica Colegial insiste, de hecho, en la necesidad de que todas las autonomías aprueben sus respectivos decretos MIR, lo hagan de forma homogénea, y desarrollen, entre otros aspectos, «el reconocimiento de la tutorización, los recursos de las unidades docentes, la organización de las comisiones de docencia en los centros y las ayudas a las rotaciones».

La Sección Nacional de Médicos Jóvenes y Promoción de Empleo de la Organización Médica Colegial ha presentado, por su parte, un informe ejecutivo en el que recoge: «La situación en la que se encuentra el Sistema Nacional de Salud actualmente es fruto de la falta de una adecuada planificación de los recursos humanos, basada fundamentalmente en el aumento/reducción de los numerus clausus, la apertura de nuevas facultades y cambios en los números de plazas MIR». «Las organizaciones médicas llevan años denunciando esta situación de falta de planificación y la apertura indiscriminada de facultades de Medicina».

Mientras tanto los médicos con formación extracomunitaria van dando pasos hacia adelante en su reto de poder incorporarse al sistema sanitario español. La Asamblea General del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona (COMB) dio su visto bueno para crear la sección de los facultativos extracomunitarios. Así, el de Barcelona se convierte en el segundo colegio de médicos en contar con un apartado para los profesionales sanitarios con formación de fuera de la Unión Europea. El primero ha sido, en el pasado 2021, el de Tarragona.

Desde dicha Corporación recalcan que el 41 por ciento de los nuevos colegiados que tuvieron el año pasado fueron extracomunitarios (un 47 por ciento de extranjeros, en total). Un porcentaje que año a año se va incrementando.

«La Unión Europea de Médicos Especialistas (UEMS) rechaza alternativas como la propuesta por Portugal para llevar a médicos sin especialidad a pasar consulta en los centros de salud bajo la tutorización de facultativos que sí la tienen»

El Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada establece que el cupo de aspirantes extracomunitarios ascienda en cada convocatoria hasta un máximo del 10% del total de aspirantes. Pues bien, la vía rápida ministerial implica que el cupo de esta convocatoria, fijado inicialmente en el 4%, pase, con la ampliación anunciada al 6,6%, de forma que las 328 plazas que se ocuparon el pasado 15 de mayo se conviertan en 545: es decir, justo las 217 que han quedado vacías y que ahora, sobre el papel, deberían cubrirse.

Iguales condiciones de exigencia que a médicos formados en España

Sobre este escenario nacional no podemos olvidar los ecos que nos llegan de la Unión Europea que reconociendo la competencia de los países miembros para proveer sus necesidades de profesionales de la Medicina llama, sin embargo, la atención sobre su responsabilidad de garantizar su cualificación en la especialidad de que se trate, en iguales condiciones de exigencia que sus nacionales.

En esta postura se ha situado la Unión Europea de Médicos Especialistas (UEMS) que ha manifestado su rechazo a alternativas como la que ha puesto sobre la mesa el Gobierno de Portugal para llevar a médicos sin especialidad a pasar consulta en los centros de salud bajo la tutorización de facultativos que sí que han completado la residencia de Medicina de Familia. Una decisión que, a su juicio, puede terminar repercutiendo sobre la seguridad del paciente.

El artículo 12.4 del Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, por el que se regulan las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea, establece que por resolución de la persona titular de la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, se determinarán los criterios comunes sobre organización, formato, contenido, calificación y garantías de las pruebas teórico prácticas derivadas de los informes-propuesta recogidos en el artículo 8. d) del citado Real Decreto 459/2010 , de 16 de abril.

Transcurridos diez años de la Resolución de 9 de febrero de 2012, de la Dirección General de Ordenación Profesional, por la que se establecen los criterios comunes sobre organización, formato, contenido, calificación y garantías de las pruebas teórico-práctica, determinó los criterios comunes de las pruebas teórico-prácticas del reconocimiento de títulos de especialista en Ciencias de la Salud obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea, se ha considerado pertinente revisar estos criterios comunes y actualizar e introducir las mejoras necesarias en cuanto al tipo de prueba, contenido, duración y valoración, así como la utilización de los medios telemáticos necesarios para constatar que los aspirantes cumplen con las competencias profesionales que otorga el correspondiente título español de especialista.

La publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Resolución de 4 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Ordenación Profesional, para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialistas en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea, establece criterios comunes con la finalidad de  asegurar la homogeneidad de las pruebas teórico-prácticas en el ámbito de todas las especialidades en Ciencias de la Salud afectadas por los procedimientos de reconocimiento, la organización periódica de las mismas, así como que todas ellas cumplan el objetivo de constatar que los aspirantes han adquirido una formación y competencia profesional actualizada y equivalente cualitativa y cuantitativamente, a la que otorga el correspondiente título español de especialista.

Con esta actualización los médicos que solicitan en España el reconocimiento de efectos profesionales de su título de especialista extracomunitario, podrán ya conocer cómo se les va a evaluar a partir del 17 de noviembre de 2022, fecha de entrada en vigor de la nueva regulación y que sustituirá los criterios aprobados hace más de 10 años, por Resolución de 9 febrero de 2012 (BOE de 24 de febrero).

En definitiva, un largo y difícil camino el del “saneamiento” de la situación de los médicos extracomunitarios en España y un punto esencial en ese camino es el reconocimiento de los títulos de especialista, objeto de la anterior Resolución de 2012 y de la actual de noviembre de 2022, pues aunque la Ley no impide a un médico general sin especialidad, llevar a cabo cirugías de una determinada especialidad, sí que castiga a quien dice que es lo que realmente no es y a quien no es transparente e intenta evitar que sus pacientes comprueben su titulación.

Pero mientras llega la homologación ministerial de su título de especialista, estos médicos así contratados deberán tener siempre presentes las obligaciones establecidas tanto en la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, en la que se establece en su artículo 5.1 que los profesionales y los responsables de los centros sanitarios deberán facilitar a sus pacientes, en el ejercicio de sus derechos, a conocer el nombre, la titulación y la especialidad de los profesionales sanitarios que les atienden, así como a conocer la categoría y función de éstos, si así estuvieran definidas en su centro o institución dado que también en su artículo 16.3 recoge que la posesión del título de especialista será necesaria para utilizar de modo expreso la denominación de “especialista”, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar puestos de trabajo con tal denominación en centros y establecimientos públicos y privados. Derechos de los pacientes contemplados en la Ley General de Sanidad de 1986 y la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente, que les faculta para rechazar al facultativo y por lo tanto también a rechazar el ser atendido por un Médico sin título de especialista.

En el Resumen Ejecutivo del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, al exponer la motivación de la norma, recoge entre sus aspectos destacables que, “en coherencia con lo expresado por el Comité  de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) en sus Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España de 2018, es conveniente volver a habilitar a las adolescentes de 16 y 17 años, así como a las mujeres con discapacidad, para interrumpir voluntariamente sus embarazos en los mismos términos que cualquier otra mujer, sin requerir del consentimiento de sus tutores legales”.

Las mujeres de 16 a 18 años y las mujeres con discapacidad no estarán, en el texto del Anteproyecto, en consecuencia, obligadas a solicitar permiso a sus tutores legales para acceder a la Interrupción Voluntaria del Embarazo, recuperándose de este modo la polémica decisión, entonces, del Gobierno de Rodríguez Zapatero, dejada sin efecto por el Gobierno de Mariano Rajoy en 2015. La reforma elimina también el entonces imperativo periodo de reflexión de tres días para la mujer que solicitaba dicha interrupción, una vez concedida la misma, así como la información obligatoria (“el sobre”) que se debía entregar a las mujeres acerca de su situación legal y prestaciones y ayudas a su disposición en su situación.

Este asunto, del consentimiento válido de menores de edad (entre 16 y 18 años) para someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo es un aspecto capital de la nueva norma y debemos dedicarle particular atención jurídica, desde el análisis de su evolución normativa.

Durante la vigencia de la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, se aplicaba la Ley 41/2002, Básica de Autonomía del Paciente, en su Artículo 9.4, que requería la mayoría de edad de las gestantes para consentir acciones abortivas sobre ellas.

“La interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.”
A la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, se aplica el Artículo 3.3 de la misma.

“Nadie será discriminado en el acceso a las prestaciones y servicios previstos en esta Ley por motivos de origen racial o étnico, religión, convicción u opinión, sexo, discapacidad, orientación sexual, edad, estado civil, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

Se modificaba, en consecuencia, el Artículo 9.5 de la antes mencionada Ley 41/2002, dejando fuera de su texto la interrupción voluntaria del embarazo, que ya no se mencionaba entre las acciones que precisan de la mayoría de edad.

“La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.”

De este modo, en el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les correspondería exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado, con carácter general, de la decisión de la mujer, si bien se prescindirá de esta información cuando la menor alegue, fundadamente, que esta acción le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.

Por tanto, la modificación contemplada en la Ley Orgánica 2/2010 impedía a los progenitores y tutores cumplir con la obligación recogida en el Código Civil, privando a las menores de la protección que el mismo texto legislativo reconoce, de poder contar, en un momento crucial y complicado de su vida, con la asistencia de quienes ejercen su patria potestad.

La reforma introducida por la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo, suprime la posibilidad de que las menores de edad puedan prestar el consentimiento por sí solas, sin informar siquiera a sus progenitores. De este modo, para la interrupción voluntaria del embarazo de las menores de edad será preciso, además de la manifestación de su voluntad, el consentimiento expreso de los titulares de la patria potestad.

Esta Ley de 2015 mencionada introdujo, en su Artículo Segundo, una variación sustancial en el Artículo 9.5 de la Ley 41/2002, que pasó a tener, la siguiente redacción:

“La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación”

“Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.”

Se trata, como puede verse, en esta reforma de 2015, de una vuelta atrás, a la exigencia de intervención paterna en la decisión de la menor, con carácter general y que el actual Anteproyecto trata de hacer desaparecer y volver al criterio de la Ley de 2010.
Esta vuelta al criterio de reconocimiento de la capacidad decisoria de menores de 16 a 18 años y de mujeres con capacidad modificada es uno de los asuntos de nueva regulación que ha suscitado mayor controversia.

El ordenamiento jurídico reconoce capacidad para actuar a un individuo cuando considera que entiende y quiere el acto pero que también asume y se responsabiliza de los efectos jurídicos que conlleva. Pero, de la misma manera que éste permite actuar, también restringe, principalmente porque la persona no tiene la suficiente capacidad natural para llevar a cabo ese mismo acto. De esta manera, la capacidad de obrar se adapta a las condiciones de entendimiento y voluntad de uno mismo, así como a la gravedad de la decisión que se quiera adoptar. Se trata de un análisis del caso concreto. Lo que ocurre es que, en el caso de los menores, se introduce el límite genérico y objetivo de la edad para evitar la arbitrariedad, proteger la seguridad y el tráfico jurídico. Aunque, en realidad, la edad no es más que una presunción “iuris tantum” de capacidad natural.

Nuestro ordenamiento jurídico establece capacidades dispares para las personas en esas aludidas circunstancias. Se encuentra en un espacio temporal en la que son, para unas cosas adultas y para otras aún se las considera niñas. Así les permite hacer testamento o comparecer ante los tribunales, pero no pueden comprar alcohol o entrar en una sala de bingo. La contradicción está servida si no se les permiten estas mencionadas acciones, pero sí que se les reconoce, en la nueva Ley, capacidad para interrumpir una vida que llevan en su seno.

En la normativa sanitaria española se reconocen los 16 años como presunción de capacidad decisoria, referida a la capacidad de derecho, es decir, al reconocimiento legal de las aptitudes de una persona, para actuaciones sobre el menor, pero no como mayoría de edad sanitaria, y así la Ley 41/2002, en la redacción actual de su Artículo 9 establece que:

“4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.”

“No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.”

“Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.”

Esta especial limitación, introducida por la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, desaparece con el nuevo texto, que reconoce la capacidad completa para la interrupción voluntaria del embarazo desde los 16 años, a pesar de que el propio texto legal declara que cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo. Es evidente que la situación de gravidez dirigida al aborto puede considerarse de grave riesgo para la vida y salud y aquí se suscita una controversia entre los expertos.

No obstante, las contradicciones se encuentran, también, fuera de esta trascendental norma en nuestro ordenamiento sanitario, al seguir sin resolver la determinación de la mayoría de edad sanitaria, inexistente realmente en nuestra normativa jurídica como ya he indicado, y que sigue generando equívocos incluso al más alto nivel de representación política e incluso jurídica, al afirmarse de forma descontextualizada, que la mayoría de edad sanitaria es en España la de 16 años, lo que constituye un error técnico-jurídico, toda vez que la mayoría de edad civil (a partir de los 18 años), es coincidente con la plena mayoría de edad sanitaria, a diferencia de lo que ocurre en Francia donde “la mayoría médica”, suele fijarse por la doctrina en los 15 años de edad, o el Acta sobre Derecho de Familia Inglesa (Family Law Reform Act 1969) fija en su artículo 8 la edad de 16 años para otorgar consentimiento informado pleno.

Además de este artículo, es de citar, por su amplia repercusión en el ámbito doctrinal, la sentencia dictada en 1985 por la Cámara de los Lores en el caso Gillick vs. El departamento de salud de West Norfolk y Wisbech, (3 All ER 402 HL), en la que se declaró la capacidad de unas adolescentes menores de 16 años para recibir asesoramiento y tratamiento médico anticonceptivo en función de su capacidad para comprender el alcance y finalidad de dicho tratamiento, situando la mayoría de edad sanitaria, en los 16 años distinguiendo además, según las características de la intervención médica.

Estas situaciones no especificadas en la Ley, habían venido resolviéndose por la Sala Primera del Tribunal Supremo”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, siguiendo el ejemplo de la “Children Act británica de 1985”,(art. 9), partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, sentando así la concreción práctica del concepto jurídico de «interés del menor».

Establece como criterios la Sala Primera del Tribunal Supremo, los de  “Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación…), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas”. A continuación, sigue diciendo la Sentencia citada que, “Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento”.

Sin intención evidente de jerarquizar los criterios de determinación del interés superior, con este orden enumerativo el Tribunal Supremo deja clara la prioridad de satisfacer las necesidades básicas o vitales del menor entre las que cita expresamente su salud. También queda claro que la necesidad de atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, con ser esencial, se subordina a la compatibilidad de tales deseos, sentimientos y opiniones con las necesidades básicas o vitales del mismo. Es evidente que si la salud es una de tales necesidades básicas, lo será prioritariamente la vida como presupuesto “sine qua non” de todas las demás.

Pero aún cabe destacar otros dos criterios importantes del repertorio que proporciona esta doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo: “Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse”.

“Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio)”.

La identificación del “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas intervenciones médicas o de su omisión en casos de grave riesgo, llevaban a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañara objetivamente grave riesgo.

Los bienes en conflicto serán de un lado, la vida del paciente menor de edad y en relación con ella, su salud, y de otro, su autonomía y libertad de decisión, sea indirectamente ejercida a través de la representación legal, o sea directamente ejercida cuando se trata de menores emancipados, mayores de 16 años o menores maduros.

De ahí la contradicción de los 16 años para abortar, de forma categórica, sin matices, y fuera del consentimiento de sus representantes legales, en la nueva redacción legal, pero no pedir una cerveza en el bar de enfrente de la clínica de la que sale de practicarse el aborto o acudir a que le hagan un tatuaje en un establecimiento de ese tipo.

La modificación efectuada en su día en los puntos 3, 4 y 5 y los apartados añadidos 6 y 7 al artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, pone de manifiesto una realidad frente a una generalidad y es reconocer que, con independencia de la gravedad o alcance de la intervención, que el menor de dieciséis años puede ser tan inmaduro como otro de menor edad para valorar el alcance de la intervención, y los procesos de maduración biológica no son iguales en todas las personas. Tampoco lo son los procesos de maduración psicosocial, con diferencias según las particularidades de los individuos, a su vez condicionados por las características de las sociedades en las que se desarrollan.

El Consejo de Ministros ha aprobado este martes en segunda vuelta la Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, que contiene, entre otras cosas, una reforma del aborto. La norma, que es una ley orgánica por la que se modifica la 2/2010 vigente, está siendo tramitada de “urgencia”, urgencia no justificada conforme exige la Ley, de que en la memoria del Análisis del Impacto Normativo que debe acompañar el proyecto, se justifique la existencia de algunas de las situaciones para este tipo de tramitaciones, salvo por el deseo político de que su aprobación llegue antes del final de la legislatura.

Llama extraordinariamente la atención que esta tramitación se efectúe sin el informe preceptivo del Consejo General del Poder Judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 561.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Desde el 17 de mayo, que fue cuando llegó esta norma por primera vez al Consejo de Ministros, a esta parte, el grueso del texto apenas ha sufrido cambios. Sí se han incorporado algunas modificaciones, fruto de la consulta con otras entidades sociales orientadas, en palabras del Gobierno, a reforzar la capacidad de decisión de las mujeres “en todas las circunstancias”, incluyéndose una nueva disposición adicional para “extremar” las garantías en protección de datos relativa al registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia, que procede de una recomendación de la Agencia Española de Protección de Datos.

Objeción de conciencia

La norma vuelve a poner sobre la mesa el delicado tema de la regulación de la objeción de conciencia. Objeción de conciencia que aparece en nuestra Constitución en el artículo 30, al reconocer este derecho fundamental de los españoles en el caso del servicio militar. Concretamente, la Carta Magna establece en el apartado 30.2, que la ley regulará la objeción de conciencia para estos casos. Sin embargo, en más de cuatro décadas de democracia, solo tres leyes han regulado este derecho fundamental: la del servicio militar de 1984, la del aborto de 2010 y la de eutanasia del 2021.

Esta primera norma de la Ley Reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, de diciembre de 1984 estableció en su primer artículo que «los españoles sujetos a obligaciones militares que, por motivos de conciencia en razón de una convicción de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosófico u otros de la misma naturaleza, sean reconocidos como objetores de conciencia, quedarán exentos del servicio militar, debiendo realizar en su lugar una prestación social sustitutoria«. La norma fue derogada en 1999 por el régimen de personal de las Fuerzas Armadas.

La segunda norma en regular la objeción de conciencia, fue la Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupción Voluntaria del Embarazo, que entró en vigor en julio de 2010 e introdujo el aborto libre hasta la semana catorce del embarazo. En el artículo 19.1 –sobre las medidas para garantizar su prestación por los servicios de salud– se reconoce el derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario «directamente» implicado en la interrupción voluntaria del embarazo sin que «el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia».

La ley reconoce este derecho de los sanitarios como una «decisión siempre individual» y que «debe manifestarse anticipadamente y por escrito«. Pese a que la ley establece que «la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma», también admite «el derecho» de la mujer gestante a «acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir directamente el abono de la prestación».

Registro de profesionales sanitarios objetores

La tercera ley que volvió a recoger la objeción de conciencia es la Ley Orgánica de regulación de la Eutanasia. Esta norma no solo reconoce el derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario, sino que ordena además –y por primera vez– a las administraciones sanitarias la creación de un «registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia». Con este listado, que establece el artículo 16.2 de la norma, el Gobierno pretende «facilitar la necesaria información a la administración sanitaria para que esta pueda garantizar una adecuada gestión de la prestación de ayuda para morir».

Conviene destacar, de entrada, que la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, reconociendo la posibilidad de determinados profesionales sanitarios de invocar la objeción de conciencia a participar en las prácticas abortivas, no determinó la creación de un Registro que diera cabida a dichos profesionales. Enseguida vamos a ver la relevancia de este hecho.

La condición de objetor, es necesario enfatizar, que se asienta sobre la contradicción moral entre el deber de cumplir un mandato legal y la conciencia del profesional que se lo impide. Puede esta contradicción ir dirigida a multitud de situaciones en la vida en general e, incluso, dentro del ejercicio de la profesión médica. No se trata, aquí, de analizar la viabilidad de la condición objetora, sino de conectar la declaración de la misma con un Registro, y tiene especial incidencia tener en cuenta que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían.

Quiero evidenciar con ello que un profesional puede tener tal condición para algunos planteamientos de su actividad y para otros no. Un Registro “general” de concepción monolítica, objetor sí o no, no es, ni será nunca un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional como es el de la reforma que se pretende sobre la Interrupción Voluntaria del Embarazo, dentro de la Ley de Salud Sexual y Reproductiva.

A la obligatoriedad declarada en el proyecto de los profesionales objetores a declarar previamente su condición parece oponerse el Artículo 16.2 de la Constitución, que exime de la obligación de declarar a cualquiera sobre sus creencias. La normativa sobre Protección de Datos Personales condiciona, por otra parte, el tratamiento de aquellos datos que revelen la ideología y creencias de las personas, a la obtención del previo consentimiento expreso y por escrito del afectado. Sin embargo, ha sido la propia Agencia Española de Protección de Datos  la que ha alertado al respecto, ·De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado acerca de su derecho a no prestarlo».

No obstante, y puesto que la Ley Orgánica 2/2010, exigía la manifestación expresa y anticipada para el ejercicio del derecho de objeción de conciencia a fin de que la propia Administración sanitaria garantice la prestación, implica que la declaración y el consentimiento para el tratamiento de los datos personales de los objetores estén necesariamente unidos, declaraba la Agencia de Protección de Datos.

En este sentido comparto con el expresidente del Comité de Bioética de España, Federico de Montalvo, que no está claro que la objeción de conciencia sea un derecho cuya regulación dependa del Parlamento o del reconocimiento del legislador porque deriva directamente de la Constitución. De hecho, como ya he indicado en el artículo 16 de la Constitución se garantiza «la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos» y se reconoce que «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias».

Tribunal Constitucional y objeción de conciencia en sanidad

No obstante, el Tribunal Constitucional ya decidió que los Registros de profesionales sanitarios objetores de conciencia a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, no vulneran su derecho fundamental a la objeción de conciencia, al entender que la creación de un Registro no se contradice con la doctrina constitucional existente hasta la fecha en esa materia. Para ejemplificar su argumento anterior, el Tribunal cita el Fundamento Jurídico Cuarto de la STC 160/1987, de 27 de octubre, poniendo así en relación el derecho a la objeción de conciencia en la práctica del aborto con la objeción de conciencia como exención al servicio militar, entonces, según la cual, el ejercicio de este derecho trae causa en la exención del cumplimiento de un deber y, en consecuencia, el objetor «ha de prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos en ese sentido (art. 9.2 CE)». Dice al respecto que “el objetor, para la recognoscibilidad de su derecho, ha de prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos, colaboración que ya comienza, en principio, por la renuncia del titular del derecho a mantenerlo -frente a la coacción externa- en la intimidad personal, en cuanto nadie está obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”.

Y, en efecto, su manifestación por escrito conlleva la renuncia a mantenerlo en la intimidad personal. El artículo 7.2 de la LOPD, entonces vigente en la fecha de la citada sentencia de 2014, únicamente permitía el tratamiento de datos de carácter personal que revelen la ideología de una persona cuando, previamente, se haya manifestado el consentimiento expreso y por escrito del interesado, lo que nos lleva al artículo 16.2 CE en cuanto dispone que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. La manifestación de la condición de objetor supone, como hemos expuesto con anterioridad, la autorización para el tratamiento de ese dato personal por parte de la Administración.
Al pronunciamiento del Constitucional hubo un voto particular del magistrado Andrés Ollero que precisamente se pregunta si la objeción de conciencia es un derecho fundamental o no. Porque si es un derecho fundamental, la idea misma de registro como concepto sería disuasoria del ejercicio del derecho y esto no podría ser, pues también es doctrina del alto Tribunal la inconstitucionalidad de cualquier medida que genere un “efecto desalentador” o “disuasorio” del ejercicio de derechos constitucionales.

Por último, indicar que en el camino del Congreso de los Diputados y del Senado, deberá a la vista de la reforma y especialmente de las manifestaciones efectuadas desde el Ministerio de Igualdad sobre la sanidad privada, contemplarse también en la aplicación de esta Ley, la posible objeción de conciencia institucional de los hospitales. La objeción sanitaria plantea un conflicto constitucional de intereses. De un lado, la libertad de conciencia y el derecho a no ser discriminado por razones ideológicas; pero de otro, el derecho a la libertad de empresa en su vertiente de ejercicio del poder de dirección empresarial, si se trata de una relación privada de trabajo, y también el principio de jerarquía y el buen funcionamiento del servicio público, si el profesional se encuentra en una relación estatutaria o funcionarial al servicio de la Administración Sanitaria.