Blog

Archivo por meses: mayo 2007

LA CESIÓN DE DATOS Y LA COMPETITIVIDAD DE LAS EMPRESAS

Bien sea por la incorporación de nuestro país a la sociedad de la información, por la tan nombrada globalización, o simplemente por la necesidad de aumentar la competitividad de nuestras empresas o para prestar un mejor servicio, es muy común que se produzcan comunicaciones de datos de carácter personal con distintas finalidades. Sin embargo, por encima de las necesidades propias de nuestra empresa hay que atender rigurosamente el derechofundamental a la protección de datos.


La Ley Orgánica de Protección de Datos (en adelante LOPD) define la cesión como toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado. A estos efectos, interesado es la persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento. La principal diferencia de esta figura respecto del acceso a datos por cuenta de tercero reside en que en este último caso, el tercero que accede a los datos lo hace para prestar un servicio al responsable del fichero, mientras que en la cesión se facilitan datos a un tercero que los incorpora a su propio fichero y que, por tanto, pasa a ser responsable de los mismos.

La LOPD establece tres requisitos fundamentales para poder llevar a cabo la cesión. Por una parte, para poder proceder a la comunicación, el interesado debe prestar su consentimiento; por otra, es necesario que el responsable del fichero informe adecuadamente a los afectados por una cesión. Consentimiento e información son los pilares de la regulación en materia de protección de datos en general, y de la cesión en particular, lo cual significa que el legislador ha querido configurar los datos de carácter personal como un elemento disponible para su titular, que si cuenta con información y presta su consentimiento tiene plena capacidad decisoria al respecto.

Por último, la cesión de datos debe producirse siempre, en el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas de quien revela y de quien accede a los datos. No se ajustan a la ley, aquellas cesiones que tienen un fin distinto al manifestado en el momento de obtener el consentimiento del titular. Un ejemplo clarificador: un paciente presta su consentimiento a una cesión encaminada a la prestación del servicio sanitario y finalmente sus datos acaban en manos de una empresa de telemarketing.

Consentimiento e información están íntimamente relacionados. El consentimiento solamente será válido cuando responda a una información suficiente y adecuada sobre la finalidad de la cesión y la actividad que desempeña quien va a acceder a sus datos.

Los datos objeto de tratamiento en la actividad sanitaria presentan un especial régimen de protección. En efecto, la LOPD sitúa los datos personales que hagan referencia a la salud entre los especialmente protegidos, lo que significa que sólo se podrá proceder a su tratamiento cuando el interesado consienta expresamente o lo autorice una ley, dejando a salvo la posibilidad de que las instituciones y los centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes traten, sin necesidad de consentimiento expreso, los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a ellos acudan o hayan de ser tratados en los mismos.

La cesión de datos en el ámbito sanitario presenta peculiaridades, así, pese a que el artículo 11.1 de la LOPD parte del principio general de la necesidad del previo consentimiento del interesado para la cesión de sus datos personales, este precepto, en su apartado 2.f) permite prescindir del consentimiento “Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar estudios epidemiológicos”; no obstante, en este último caso, es preferible proceder al tratamiento disociado de la información, eliminando cualquier dato que permita llegar a la identidad del interesado.

Esta última posibilidad presenta múltiples ventajas, ya que si somos capaces de desarrollar las herramientas técnicas que permitan disponer de la información relevante sin que esta nos permita conocer a que persona concreta se refiere, podremos situarnos fuera de las restricciones que establece la ley, ya que ésta afecta, únicamente, a los datos de carácter personal y tras el procedimiento de disociación la información pierde su condición de personal.

Como se ha indicado, la cesión de datos parte del principio general de la obtención del consentimiento del interesado; no obstante, la LOPD establece una serie de excepciones, en las que puede prescindirse del consentimiento, entre ellas los casos en que “el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros”. Es importante señalar que cuando se acojan a esta excepción deberán comunicarse los datos estrictamente necesarios para el cumplimiento de la finalidad que motiva la comunicación, sin que se faciliten datos excesivos o injustificados.

No obstante, pese a que la LOPD no obliga a ello, recomendamos que en estos casos se solicite el consentimiento del interesado, informándole de la finalidad para la que son cedidos su datos y que, pese a no ser obligatorio, se firme un acuerdo de cesión entre el responsable del fichero y la entidad a la que se facilitan los datos, en el que se regulen los términos de dicha facilitación.

Una vez que informemos a los interesados y solicitemos su consentimiento, podremos utilizar sus datos para obtener una mayor competitividad de nuestro negocio o prestar un mejor servicio. Sin duda, el crecimiento de las empresas pasa por el respeto al derecho fundamental a la protección de datos

Publicado en Redacción Médica el Jueves 31 de Mayo de 2007.Número 570.AÑO III.


EL RIESGO DEL PROFESIONAL SANITARIO

El pasado 22 de Mayo, se celebró la Jornada Escenario y Perspectivas de la Sanidad Española en donde se volvió a debatir sobre la situación de la responsabilidad civil en el ámbito sanitario. En los tiempos que vivimos nos encontramos con una situación en la actualidad sanitaria cuanto menos esperpéntica ya que un médico tiene más posibilidades de ser reclamado profesionalmente que de sufrir un accidente de tráfico. Y es que, insisto en los tiempos que vivimos, el contexto del profesional sanitario, a lo largo de un año, el profesional ha atendido a unos 12.000 enfermos y pacientes, labor que desempeña en un ámbito en el que existen escasez de facultativos (recursos limitados, salario bajo, jornadas extensivas), largas listas de espera y un endurecimiento de la responsabilidad médica a consecuencia del aumento de información que debe proporcionarse al paciente.


A partir de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica, la exigencia del documento de consentimiento dentro de la relación médico-paciente pasa a ser un principio de beneficencia a sustentarse en un principio de autonomía del paciente.

Por otro lado, desde el punto de vista del derecho de la responsabilidad, la doctrina jurídica del consentimiento implica, por un lado que el médico ya no responde sólo por negligencia o mala práctica en la realización del tratamiento, sino también por el hecho de prescindir del consentimiento del paciente para el diagnóstico o intervención que implique riesgos.

Pero para que ese consentimiento sea válido desde el punto de vista jurídico se requiere que sea libre y consciente y ausente de error, de forma análoga a lo que sucede con el consentimiento prestado con intimidación o miedo, también sería nulo el consentimiento prestado sin información o por error.

La Ley Básica de Autonomía de los Pacientes establece que “toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones previas del caso”.

No obstante nos preguntamos, ¿qué información debe proporcionarse al paciente, toda!!? Con respecto a la información, son múltiples las resoluciones judiciales que establecen que al paciente habrá que otorgarle de una “información adecuada”, y nunca excesiva ya que no se puede olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada y en un padecimiento innecesario para el paciente.

Pero entonces, ¿qué se entiende por información adecuada?. La Ley Básica contempla una serie de criterios para determinar cuanta información hay que dar:

Consecuencias seguras de la intervención.

•Riesgos típicos de la intervención: aquellos cuya producción deba normalmente esperarse, según el estado y conocimiento actual de la ciencia.

•Riesgos personalizados: aquellos que se derivan de las condiciones peculiares de la patología o estado físico del sujeto, así como las circunstancias personales o profesionales relevantes.

Contraindicaciones.

Disponibilidad explícita a ampliar toda la información si el sujeto lo desea.

La información se deberá facilitar de forma previa a la obtención del documento de consentimiento informado, incluso facilitando al paciente un tiempo de reflexión para adoptar decisiones que pueden ser trascendentes para su salud y para su vida futura.

Con respecto al documento de consentimiento informado, sin perjuicio de haber informado al paciente de forma previa, es conveniente que el paciente tenga el documento para su lectura y su comprensión con tiempo antes de la intervención.

Igualmente resulta conveniente y a efectos de responsabilidad profesional, siempre y cuando sea posible, que tras haber informado verbalmente al paciente y darle el documento de consentimiento informado para su firma, anotar dicha circunstancia en la Historia Clínica dicho acto. Ejem: “Se informa verbalmente de intervención y riesgos. Entregamos CI”.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 24 de Mayo de 2007.Número 565.AÑO III


LA SENTENCIA SANITARIA DEL SIGLO: EL CASO MAESO

Aprobado por el Consejo de Gobierno valenciano el Decreto por el que se arbitran las medidas para la atención de las indemnizaciones correspondientes por el “caso Maeso”, a las personas afectadas según lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que se conoció el pasado día 15 de Mayo, se hace obligado una interpretación del contenido de la misma.

Comenzando por el final, podemos señalar que en el fallo de la Sentencia se condena al Anestesista Juan Maeso Vélez, como responsable en concepto de autor de 271 delitos de lesiones del art. 149 del Código Penal; de 4 delitos de lesiones del art. 149 del mismo Código, en concurso ideal del art. 77 del mismo cuerpo legal, con otros 4 delitos de homicidio imprudente del art. 142.1 y 3 Código Penal. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la responsabilidad civil dimanante de estos delitos se condena a Juan Maeso Vélez y a las compañías aseguradoras que suscribieron una póliza de Responsabilidad Civil con el condenado desde 1993 hasta 1998, es decir, Cresa, Aseguradora Ibérica y Reaseguradora (actualmente Allianz), Schweiz (actualmente Winterthur), La Unión y el Fénix (actualmente Allianz), Mapfre Industrial, UAP (actualmente AXA) Y AMA, al pago de las indemnizaciones concedidas a los afectados con los límites por siniestro y año fijados en cada una de las pólizas suscritas.

Llama la atención que el Tribunal haya imputado responsabilidad civil directa a las compañías aseguradoras “ex delito”, es decir, estimando un delito doloso (supuesto recogido expresamente en las pólizas aseguradoras como excluyente de las mismas). El Tribunal argumenta la no apreciación de la exceptio doli, pretendida por no pocas de las aseguradoras personadas, en base a la doctrina jurisprudencial que concluye: “la no asegurabilidad del dolo, del art 19 LCS, lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por la mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a los terceros sea debido a la conducta dolosa del asegurado”. A pesar de que no se haya producido el daño como consecuencia de un acto médico del profesional, en sentido estricto, considera la sentencia que no puede fundarse la exoneración de las aseguradoras en este punto al considerar que “los hechos por los que nace la responsabilidad civil del procesado asegurado se cometieron durante la práctica médica, con material y fármacos utilizados para la anestesia…) con lo que no cabe deslindar la actividad profesional y la actuación delictiva”.

Asimismo, es reseñable que el Tribunal considera aplicables las condiciones especiales suscritas entre el condenado y AMA, de las que se deriva una responsabilidad civil subsidiaria de esta aseguradora hasta el límite fijado en la póliza suscrita, y en defecto de otra cobertura de seguro, de las indemnizaciones correspondientes a afectados por contagios ocurridos con anterioridad al 1 de enero de 1998, a pesar de que no consta que el asegurado las suscribiera personalmente.

La resolución declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Congregación Hermanas de la Caridad de Santa Ana Hospital Casa de la Salud, respecto a 150 afectados aproximadamente, así como la de Urotecno S.A. respecto de tres afectados y de la Conselleria de Sanidad de la Comunidad Valenciana respecto de todos los afectados. Absolviendo y desestimando las acciones civiles ejercitadas contra el resto de responsables civiles subsidiarios, entre ellos, Sanitas, Asisa, Nisa, Telefónica, Iberdrola, etc…

Con respecto a los responsables civiles subsidiarios, los aspectos más destacables contenidos en la resolución son aquellos en los que se absuelven a determinadas entidades, como Sanitas, desestimando las acciones basadas en las llamadas pólizas de reembolso de gastos médicos. No se considera suficiente este argumento pretendido por las acusaciones y, por el contrario, se fundamenta la sentencia en la inexistencia de una relación de dependencia directa que una al anestesista con estas aseguradoras. Esta misma circunstancia unida a la nota de la habitualidad en el ejercicio de la profesión, es la que permite absolver a Sanitas, Asisa, Nuevas Inversiones S.A. y al Grupo Hospitalario Quirón; y condenar a Casa de Salud (culpa in vigilando; no culpa in eligendo).

A sensu contrario, el Tribunal utiliza este mismo argumento de la dependencia para justificar la condena de otras mercantiles como Urotecno,S.A.

Por último, el Tribunal estima la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat Valenciana respecto de todos los afectados en virtud de su obligación de velar por la salud pública, de donde dimana su obligatoriedad de vigilar el adecuado y correcto ejercicio de la sanidad pública y privada y por aplicación del art. 121 y 120.4 del CP.

Formalmente, la sentencia no accede a declarar la responsabilidad civil subsidiaria preferente de la Generalitat, no obstante, recoge expresamente “no se accede a esta petición, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se proceda en primer lugar contra el que más debe”, lo que puede suponer, en la práctica, la estimación de esta responsabilidad preferente.

En relación con las indemnizaciones concedidazas el Tribunal ha dividido a los afectados en seis grupo según las circunstancias personales de cada uno de ellos. Las cantidades oscilan entre los 49.065 € y los 120.000 € (80 por ciento de los afectados recibirá una indemnización entre 60.000 y 75.000 € por todos los conceptos derivados de los daños y perjuicios sufridos por el contagio de la HC). Las citadas cantidades son sensiblemente inferiores a las solicitadas por el Ministerio Fiscal que en su escrito de Conclusiones Definitivas exigía un mínimo de 120.000 € por afectado.

Pasando a examinar los Hechos Probados de la Sentencia podemos señalar que de la prueba practicada, el Tribunal considera acreditado que:
1.- Hay un número elevado de personas cuyo contagio del virus de la hepatitis C ha de atribuirse a determinada intervención quirúrgica o actuación médica u hospitalaria.

2.- El único nexo común entre todas estas personas e intervenciones es la actuación del procesado como anestesista.

3.- El procesado es portador del virus de la hepatitis C. y del mismo genotipo (la) que el que presentan dichas personas.

4.- La única manera en que el acusado pudo transmitir el citado virus a esas personas es por vía percutánea o parenteral.

5.- Hay elementos de prueba que evidencian que el procesado hacía un uso irregular de los fármacos opiáceos empleados en las intervenciones y en los Servicios de Cuidados Intensivos, y que apuntan a que los utilizaba para sí.

6.- De la práctica de la prueba pericial genética del virus, queda probado que el acusado sustituía o auxiliaba a compañeros en intervenciones quirúrgicas, a pesar de no constar esta circunstancia documentalmente.

7.- El contagio de la hepatitis C se ha producido en los centros hospitalarios donde el Dr. Maeso ejercía su profesión de forma habitual.

De los Fundamentos de Derecho señalar:
1.- Se desestiman alegaciones efectuadas por la representación letrada del acusado, entre las que destacamos:

a) Vulneración del art. 24.2 CE. en su vertiente del derecho a ser informado de la acusación y la prohibición de indefensión. Considera el Tribunal, apoyándose entre otras en STC 205/33, que la formulación de la acusación no requiere una descripción fáctica de forma exhaustiva, sino que es suficiente aquella que permita una calificación jurídica de los hechos. Por otro lado, el acusado ha tenido posibilidad de conocer los hechos objeto de enjuiciamiento a través de los distintos Autos dictados por los órganos jurisdiccionales que han intervenido en la instrucción de la causa. (Auto de Medidas Cautelares y Auto de Procesamiento, por ejemplo).

b) Imparcialidad en fase de Instrucción.
Se desestima esta alegación de la defensa del procesado, explicando el Tribunal que no costa “que ni la actuación de la Comisión Científica Asesora ni la Instrucción Judicial estuvieran dirigidas a culpabilizar al procesado”.

2.- El resto de fundamentos jurídicos de la Sentencia podemos resumirlos en:

a) Valoración de la prueba practicada. El Tribunal se centra principalmente en el resultado de la prueba pericial genética, virología y biología molecular, estimando que, en el transcurso del proceso, “no ha resultado contradicha ni desvirtuada por ninguna otra prueba.” Así, la sentencia resalta en su Fundamento Jurídico Segundo “que la prueba pericial de cargo practicada en el plenario (…) apunta toda ella mayoritaria e inequívocamente a la autoría por el acusado de los contagios; sin que se haya podido acreditar siquiera a causa alguna alternativa”.

b) Principio de Culpabilidad. La actuación del acusado en los delitos de lesiones del art. 149 CP, es calificada por el Tribunal de dolosa. Así se considera que el Dr. Maeso actuó con dolo eventual. acogiéndose el Tribunal a la Teoría del Consentimiento.
Con respecto a los hechos constitutivos de diversos delitos de homicidio, el grado de culpabilidad apreciado es el de imprudentes, siendo además esta imprudencia profesional; lo que supone un plus de antijuridicidad en la actuación del procesado.

c) No concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No obstante resultar acreditada la condición de drogodependiente del Dr. Maeso, el Tribunal sigue reiterada jurisprudencia del TS, según la cual, la mera condición de tal no es suficiente para disminuir de forma automática la imputabilidad de un sujeto.

d) Responsabilidad Civil derivada del Delito. En este punto cabe resaltar, en primer lugar, que si bien la jurisprudencia suele acogerse para determinar los perjuicios personales derivados de delitos dolosos, el baremo establecido en la Ley 30/1995, en el caso que nos ocupa ” estima el Tribunal más acorde a los principios de equidad e igualdad, utilizar como baremo orientativo las indemnizaciones fijadas por los Tribunales para casos de contagio de hepatitis C.

Sentencia del Siglo que llega nueve años después del inicio de la investigación, por unos hechos acaecidos entre 1988 y 1997

Publicado en Redacción Médica el Martes 22 de Mayo de 2007.Número 563.AÑO III


PROTECCIÓN DE LOS DATOS SANITARIOS Y GRAN HERMANO

La Agencia Española de Protección de Datos impuso en su día una sanción a una productora de un conocido programa de televisión por el tratamiento dado a los datos de carácter personal de los candidatos a participar en el mismo. Esta Resolución fue recurrida ante la Audiencia Nacionaly ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Supremo.


En una de sus alegaciones ante la Audiencia Nacional, la productora manifestó la paradoja que se daba al llevarse a cabo un procedimiento para salvaguardar la intimidad de las personas cuando se trata de concursantes que pretendían participar en un programa en el que permitirían que las cámaras les grabasen durante las veinticuatro horas del día, por lo que “se deberían despojar de todo derecho a su intimidad”.

Manifiesta la Audiencia Nacional, y así lo ha confirmado el Tribunal Supremo, que “la participación en un programa (…) no puede despojar a un ciudadano de su derecho a la intimidad, porque su libertad sigue intacta y conserva el pleno derecho a que nadie trate, ceda o revele sus datos personales aunque voluntariamente él mismo los haya facilitado para concursar”.

Esto es, el hecho de que una persona facilite sus datos, en este caso para participar en un concurso, no supone que dé su consentimiento para que sus datos de carácter personal sean tratados sin limitación alguna. En este sentido, conviene recordar que el Tribunal Constitucional expresó en la Sentencia 292/2000 que “el derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales” que se traducen en la “facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular”. Manifestación que refleja claramente la importancia del consentimiento del afectado como principio fundamental para tratar sus datos de carácter personal.

La incidencia de la manifestación realizada por la Audiencia Nacional y confirmada ahora por el Tribunal Supremo tiene gran importancia en el ámbito de la sanidad, porque en ningún caso se debe pensar que cuando un paciente acude a un profesional de la salud para someterse a un proceso médico, está permitiendo que esos datos sean tratados para cualquier finalidad, por cualquier persona o que se puedan comunicar libremente a terceros.

Se debe tener presente que para otorgar el consentimiento primero se debe informar, como mínimo, del tratamiento de datos que se va a realizar, de la finalidad, los destinatarios de los datos, la identidad del responsable del fichero y de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. Solo conociendo estos aspectos, el individuo podrá manifestar su consentimiento inequívoco.

En el caso específico de los datos de salud el consentimiento debe ser expreso ya que, de conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, los datos de salud son datos especialmente protegidos.

Por tanto, el hecho de que una persona acuda a un centro sanitario, ya sea público o privado, o a un profesional independiente, no supone que desde ese momento traslade a la entidad o al profesional la capacidad de decidir qué puede hacer con los datos de los pacientes, a quién puede comunicarlos o la finalidad a la que los va a destinar. Esta facultad, como se ha señalado, es propia del individuo que, en ningún caso, perderá su poder de disposición y control sobre sus datos de carácter personal, aunque, como ha confirmado el Tribunal Supremo, los haya facilitado voluntariamente para un fin.

Llegados a este punto, hay que señalar que en la Ley Orgánica de Protección de Datos hay previstas excepciones al requerimiento del consentimiento expreso, cuando el tratamiento de datos esté habilitado por una ley o “cuando el tratamiento resulte necesario para la prevención o el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otras persona sujeta asimismo a una obligación equivalente de secreto”.

Esta excepción ha sido interpretada restrictivamente por la Agencia Española de Protección de Datos, exigiendo que el tratamiento de datos se haga para una finalidad relacionada con la salud, concretamente para velar por la protección de la salud, y que las personas encargadas de realizar el tratamiento de datos estén obligadas por el secreto profesional propio de los profesionales sanitarios o por uno equivalente.

Únicamente en los mencionados casos se podrán tratar los datos de carácter personal de los pacientes sin contar con su consentimiento expreso, lo que no significa que no se deba informar a los pacientes del tratamiento de datos que se va a realizar.

Por lo tanto cuidado con los Grandes Hermanos Sanitarios.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 10 de Mayo de 2007.Número 556.AÑO III


LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES:VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LAS SOCIEDADES PROFESIONALES

Publicada el pasado 16 de marzo en el Boletín Oficial del Estado la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales y aunque su entrada en vigor no se producirá hasta que transcurran tres meses desde la publicación de dicha norma en el Boletín Oficial del Estado, comienzan a plantearse las primeras dudas, fundamentalmente sobre las ventajas e inconvenientes de las sociedades profesionales con carácter general.


Es importante destacar, en primer lugar, que la Ley de Sociedades Profesionales no impone a los profesionales colegiados la obligatoriedad de agruparse en alguna sociedad profesional para la prestación de sus servicios, pudiendo seguir prestando su actividad profesional libre e individualmente los colegiados.

Sin embargo, la Disposición Adicional Segunda de la Ley de Sociedades Profesionales prevé una extensión del régimen de responsabilidad previsto en la misma a los profesionales que decidan continuar prestando su actividad libre y colectivamente, al disponer que el régimen de responsabilidad establecido en la Ley será igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en los que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a dicha Ley y, si el ejercicio colectivo no adopta forma de sociedad profesional, todos los profesionales que lo desarrollen responderán solidariamente de las deudas y responsabilidades que encuentren su origen en el ejercicio de la actividad profesional.

Sentado lo anterior, ha de ponerse de manifiesto que la opinión común es que gracias a la utilización de una sociedad profesional, los profesionales obtienen una serie de ventajas que les sitúan en una mejor posición competitiva frente a quienes actúan individualmente, ventajas éstas que pueden sintetizarse en las derivadas de la especialización o división del trabajo, las economías de escala y las economías de producción conjunta.

Por lo que se refiere a la especialización de actividades, como es sabido, ésta es la principal fuente del desarrollo económico, no habiendo quedado al margen de esta evolución las actividades profesionales. En efecto, el desarrollo técnico y científico que han experimentado todas las áreas de conocimiento ha generado no sólo la aparición de nuevas especialidades en el marco de las profesiones liberales clásicas – particularmente evidente en el campo de las especialidades médicas – sino incluso la aparición de profesiones liberales que ni siquiera existían hace unas décadas, como por ejemplo la auditoría de cuentas. Esta evolución en el ámbito profesional provoca una paulatina sustitución del profesional individual por una nueva y variada generación de especialistas.

Por otra parte, la agrupación de los profesionales les permite alcanzar economías de escala que, como es sabido, consisten en la disminución del coste medio de un producto o servicio como consecuencia del aumento de las unidades producidas. En el caso de los profesionales estas economías se logran, en buena medida, porque la agrupación de varios de ellos les permite optimizar la utilización de los activos fijos de carácter físico empleado para la prestación de sus servicios. En la actualidad, el progreso científico y técnico ha aumentado el volumen de capital físico (maquinaria, instrumental, ordenadores, salas de espera, bibliotecas…) y de los medios auxiliares de carácter personal (enfermeras, secretarias, contables, documentalistas…) necesarios para el ejercicio de cualquier actividad profesional.

La utilización conjunta permite, además, una amortización más rápida de los medios técnicos, y ello, dada la rápida obsolescencia de este tipo de bienes, permite una adecuación constante de la actividad al progreso de la técnica a un coste inferior al que tendría que afrontar un profesional individual. Sin negar que el conjunto de ventajas expuestas colocan en una mejor posición competitiva a los profesionales que ejercen en grupo su actividad frente a quienes actúan de modo individual, una cosa ha de quedar clara. Estas economías se manifiestan en la mayoría de estructuras organizativas utilizadas por los profesionales y no constituyen ventajas exclusivas de las sociedades profesionales en sentido estricto.

La conclusión parece evidente: las economías de producción no justifican “per se” la creación de sociedades profesionales en sentido estricto, sino únicamente el recurso al fenómeno de la agrupación profesional en términos generales. Las sociedades profesionales responden en realidad a razones distintas y específicas. En particular, la ventaja específica que para los profesionales ofrece constituir una sociedad profesional es poder obtener las ganancias de la diversificación. En efecto, las sociedades profesionales constituyen el medio idóneo para facilitar la diversificación del capital humano de los profesionales a través de la especialización de sus miembros, alejando a su vez a éstos de los riesgos inherentes a su capital humano al que en otros casos se verían sometidos. La razón es fácil de comprender. Como es sabido, el principal y más valioso activo de un profesional es su propia formación, conocimientos y relaciones, esto es, su capital humano, capital que no es diversificable en el mismo sentido que lo es un capital físico. En este sentido, es obvio, por ejemplo, que un médico no puede ser, a la vez, ginecólogo, psiquiatra y cirujano, de forma que si se produjera una caída en la demanda de ginecólogos, pudiera dedicarse a alguna de las restantes actividades que no se viera afectada por tal caída de la demanda. Pero es más, aún en el caso de que un profesional haya logrado diversificar su propio capital humano, ello tampoco le aleja de los riesgos inherentes a su persona. No olvidemos que el profesional únicamente gana renta por los servicios que rinde en cada momento, de tal forma que si enferma (por poner un ejemplo de riesgo asistemático) no podrá evitar las consecuencias de ese riesgo, aún habiendo diversificado su capital humano.

Pero, además, las ventajas de las sociedades profesionales no se manifiestan sólo frente a los profesionales que las constituyen, sino frente a los clientes. Desde este punto de vista, la principal ventaja de contratar con una sociedad profesional es que los clientes ven ampliada la esfera de los sujetos potencialmente responsables.

Publicado en Redacción Médica el Martes 8 de Mayo de 2007.Número 554.AÑO III


RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Y SOCIALIZACION DEL RIESGO


Hoy en día, no cabe duda, la Administración, a través de sus autoridades y agentes a su servicio y mediante múltiples mecanismos, se encuentra presente en las más diversas parcelas del actuar humano. Es más, puede decirse que en la sociedad actual no existe campo donde de una u otra forma no se encuentre presente, bien actuando directamente, bien mediatamente, esto es, por medio de mecanismos de intermediación, representación, participación o acción prestacional.


De ahí que para sujetar al poder público al imperio de la ley, para que la Administración, en el vasto campo a que se ciñe su actuación se ajuste y acomode al ordenamiento jurídico, no bastan los controles judiciales de legalidad, ni tampoco los controles extrajudiciales de naturaleza política y social. En definitiva, se trata de establecer mecanismos de control frente a las eventuales extralimitaciones del poder público, garantizando así los derechos de los administrados.

La responsabilidad de la Administración Sanitaria, descansa sobre bases objetivas. No se precisa para su declaración culpa ni intención del profesional causante del daño, bastando, pues, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley; es decir, en tanto en cuanto no exista una causa de justificación, una norma o una Ley que imponga como jurídicamente querido el daño sufrido. A la hora de justificar el por qué de esa responsabilidad son varios los fundamentos que se han venido manteniendo tanto por la doctrina científica como por la legislación reguladora, como por los tribunales. Entre ellos destaca la responsabilidad por riesgo.

En efecto, la responsabilidad de la Administración derivada del riesgo que provoca su actuación en las múltiples esferas y campos en los que interviene, apareció ya recogida en la Exposición de Motivos de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, primer cuerpo legal que reguló con carácter general la institución jurídica de la responsabilidad patrimonial.

El principio de la responsabilidad por riesgo atiende a la idea de que no es justo que el particular que sufre un perjuicio en su patrimonio a consecuencia del actuar de la Administración, vea recaer sobre él mismo una situación de desventaja en evidente desigualdad con respecto a los demás administrados. Es preciso, pues, que esa desventaja, ese quebranto que el particular nada ha hecho para merecerlo, sea repartido entre la colectividad. Esta postura atiende a la “socialización del riesgo”. En la medida en que la Administración actúa en múltiples ámbitos y se extiende a todo tipo de servicios, la propia dinámica de su actividad genera o puede generar situaciones de riesgo que producen concretos resultados lesivos. El riesgo creado debe ser repartido entre toda la colectividad, a modo de “caja social”, como especie, idea o sistema de seguro colectivo, lo que se justifica cuando la Administración actúa en defensa de los intereses generales lesionando para ello intereses particulares. Si la colectividad se beneficia de la actuación de la Administración, justo es, por tanto, que también resarza colectivamente al particular que no sólo no ha disfrutado de ese beneficio colectivo, sino que ha visto disminuido su patrimonio a consecuencia de esa actividad.

No obstante, el criterio de la socialización de los riesgos no puede constituir un concepto ilimitado que abarque todo tipo de situaciones y circunstancias. El instituto de la responsabilidad patrimonial resulta extraordinariamente casuístico, y precisamente por ello, la jurisprudencia se resiste a establecer principios generales. De ahí que también aporte otro rasero acotando y poniendo límites al principio que enunciamos: “no cabe considerar que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, derivada de la actividad de éstos, por el hecho de que ejerzan competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización, porque, en caso contrario, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1998).

Puede decirse que este criterio es el que más se aproxima a las posiciones doctrinales más rigoristas a la hora de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y el que, según ellas, debería prevalecer. Para un sector de la doctrina, las Administraciones Públicas no sólo deberían responder objetivamente de los riesgos generados por sus actividades en la medida en que leyes especiales igualmente aplicables a los particulares así lo dispongan, de tal modo que una responsabilidad general de las Administraciones Públicas por los casos fortuitos provenientes de cualquier ámbito de actuación de la Administración sólo debería dar lugar a mecanismos de protección ligados a la idea de “seguridad social”, lo que atiende, también, a principios de justicia social.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 3 de Mayo de 2007.Número 551.AÑO III


LA MEDICINA “RADICAL”

La adaptación española de Extrem Makeover, que empezó a emitirse con gran éxito en EE UU en 2002, y que en nuestro país inició su andadura bajo el título de Cambio Radical, teniendo en su estreno un pro­medio de 4.054.000 espectadores, parece haberse veni­do abajo con tan sólo 1,6 millones de espectadores en sus últimos formatos. Estas espectaculares cifras, junto a opiniones del sector sanitario entre las que merece especial felicitación la del Consejo General de Odontólogos y Estomatólogos de España, justifican algu­nas reflexiones sobre lo que entiendo como “cosificación de la medicina”, hecho peligroso que rompe el esfuerzo que desde múltiples instancias se han preocupado de hacer ver a nuestra sociedad que nada es inocuo cuando se hace uso de la Medicina. Ojalá que esto sirva para fomentar el debate social, educar en el concepto sanitario e impulsar el desarrollo del Derecho en su consideración de todos los aspectos vinculados a la Salud.

La trascendencia jurídica de estos programas es incontestable, pues la actividad médica pasará de una actividad diligente, a intervencio­nes en las que la garantía de la efi­cacia en el resultado es contenido en la prestación, al someterse el paciente a ellas si se le asegura un perfeccionamiento físico y la intervención médica no es inevitable. Y en definitiva reclamable, como parece se ha producido, en el caso de probar la no obtención del fin último exigible, que hubiera condicionado la autonomía del paciente, entendida como la capacidad de autogo­bierno que le permita elegir en base a una apreciación personal sobre las posibilidades futuras, evaluadas y sustentadas en un sistema propio de valores.

No podemos olvidar que en el ámbito del Derecho Sanitario, uno de los valores que le otorgan a los seres humanos el estatuto de la dignidad lo representa la auto­nomía del paciente. Tan indeseable es demonizar o inten­tar prohibir estos programas como ver en ellos algo abso­lutamente natural, o ejemplo de la relación médico-paciente. Hay que tratar de devolver a esta relación el protagonismo que nunca debió perder, haciendo que el paciente no sea un mero actor, ni el médico un simple componente de un espectáculo de habilidades.

En cambio, desde la Autoridad Sanitaria sí que deben dictarse normas que constituyan una manifestación de la naturaleza humana y científica, personal y dialogada, estrecha, de confianza e intimidad que caracterizan el acto clínico, lo que impone unas normas reguladoras acordes, basadas en el respeto a la “Lex Artis”, a las reglas deontológicas de la profesión y sometidas al con­trol de una Corporación colegial que vela por el derecho a que la atención médica sea realizada por profesionales legalmente facultados, y en condiciones dignas y compe­tentes; por la ética y dignidad profesional, y por el respe­to a los derechos del paciente, sometiendo a los profe­sionales a un sistema disciplinario de alcance garantista.

Por eso me parece de especial mención cuando el Comité Ejecutivo del Consejo General de Colegios de Odontólogos y Estomatólogos de España, manifiesta y razona “que no se observa el uso adecuado de indicacio­nes odontológicas, ni de una correcta pauta terapéutica, sino una primacía de la celeridad sobre la estabilidad y equilibrio del tratamiento, lo que conduce a impredecibi-lidad pronóstica”, unido a “que los tratamientos den­tales con finalidad estética son una magnífica posibili­dad de satisfacción de las expectativas de los pacien­tes, derivada de los especta­culares progresos de la Odontología y Estomatología, pero requieren una adecuada información sobre sus limi­taciones, sus riesgos, su pronóstico y su duración, y unos plazos de ejecución inexorables, sin los cuales se ponen los resultados en innecesario peligro”.
Es la Medicina radical… ¿Pero es Medicina?


Publicado en Revista Médica en Mayo de 2007. Número 76