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Archivo por meses: octubre 2007

PROPIEDAD DE LA SANGRE DEL CORDÓN UMBILICAL

El XIV Congreso Nacional de Derecho Sanitario ha dedicado una de sus sesiones al estudio de la propiedad de la sangre de cordón umbilical, lo que al margen de la oportunidad del estudio, era forzado a la vista de la colisión normativa que, en esta materia, se ha producido entre el Gobierno de la Nación y la Comunidad de Madrid a propósito de la regulación de los bancos privados de sangre de cordón umbilical, cuestión ésta que se halla “subiudice”, tanto en los Tribunales de la jurisdicción ordinaria como ante el Tribunal Constitucional, influyendo notoriamente, como es obvio, la normativa reguladora de la materia en la dilucidación de la cuestión relativa a la propiedad de la sangre almacenada de cordón umbilical.

Como es sabido, el ordenamiento jurídico se ha preocupado en todos los tiempos de señalar cuál es el momento que marca el comienzo de la personalidad. Esta cuestión se encuentra teñida por la confluencia de consideraciones de muy diferente signo. Por una parte, hay razones de orden práctico: saber en qué momento un nuevo ser puede ser sujeto de derechos, heredarlos y, a su vez, transmitirlos. Hay también ideas de orden teológico: señalar en qué momento el alma se une con el cuerpo, a partir de qué momento el feto, que no es biológicamente un ser vivo, puede ser considerado como un ser autónomo e independiente. De este modo, resulta claro que el ordenamiento jurídico ha de establecer una serie de requisitos con el fin de fijar inequívocamente el hecho del nacimiento, para cumplir con ello las finalidades prácticas que han sido expuestas anteriormente.

Nuestro Código Civil señala, en el artículo 30, que para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. De este modo, dicho Código exige la vida extrauterina, hecho éste que se produce a partir de la ruptura del Cordón Umbilical y mediante la supervivencia de veinticuatro horas. Este plazo se computa de momento a momento y no difiere ni retarda la adquisición de la personalidad, sino que la condiciona. Cumplida la condición la personalidad se habrá tenido desde el momento del nacimiento, funcionando el plazo automáticamente. Si el recién nacido sobrevive, posee la personalidad sin más y si no llega a cumplir las veinticuatro horas, no llega a adquirirla, cualquiera que sean las razones por las que haya muerto.
Sentado lo anterior, solamente queda por aclarar, la cuestión relativa a la propiedad de la sangre procedente del cordón umbilical, para lo cual debemos partir del concepto de “conservación en centro sanitario privado del cordón umbilical” o “donación del cordón umbilical a un centro sanitario público.

En el primero de los supuestos contemplados, es decir, en el de la conservación, ha de recordarse que no se dona dicho cordón para su eventual utilización por un tercero, ajeno al propietario del mismo y a su círculo familiar más íntimo, sino que lo que se pretende es la “conservación” del mismo para un eventual uso futuro por parte del propietario o de sus descendientes En este caso, parece claro que la sangre del cordón umbilical, una vez extraída, y de conformidad con el Derecho Civil Español (vida del recién nacido durante veinticuatro horas separado del seno materno) y con la normativa sanitaria española, es propiedad del recién nacido, habiendo sido el cordón umbilical un elemento que, antes del nacimiento, formaba parte de la personalidad del nasciturus, por lo que, entendemos, cabe reconocer al recién nacido una facultad ilimitada de disposición sobre la sangre que procede de aquél, estando representado el recién nacido, hasta su mayoría de edad, por sus progenitores, los cuales, como es obvio, pueden decidir hasta el cumplimiento de la mayoría de edad del recién nacido, si donan el cordón o, por el contrario, lo conservan.

En el segundo de los supuestos antes mencionados, habiéndose donado el cordón umbilical a un centro sanitario público para la eventual utilización de la sangre y de sus derivados por terceros que la precisen para restablecer su salud, resulta obvio que el titular de la sangre es el centro sanitario, el cual la adquiere por donación (artículo 618 del Código Civil) para su utilización por un tercero, momento éste en el que ese tercero adquiere la propiedad de la misma al haberse aplicado dicha sangre a su organismo, formando, a partir de ese momento, parte de los derechos de la personalidad de ese paciente.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 25 de Octubre de 2007.Número 651.AÑO III

LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD GENÉTICA

La difusión de datos genéticos personales a terceras personas o a entidades (empresas, compañías de seguros, etc.) podría suponer un grave atentado a la intimidad y poner en peligro expectativas de la persona afectada, condicionando delicadas decisiones en diversos ámbitos (familiar, educativo, de salud, laboral, de seguros, etc.).

Habría que distinguir, sin embargo, entre la difusión de información en el ámbito familiar y la difusión de esa misma información a entidades corporativas. En el primer caso nos podemos encontrar con situaciones en las que podría prevalecer el derecho de familiares a conocer datos genéticos de un individuo afectado por alguna enfermedad genética, con objeto de evitar peligros y adoptar medidas responsables. De cualquier manera, este ámbito familiar es menos susceptible de ser regulado por leyes.

La mayor parte de los especialistas reconocen que habrá que legislar específicamente para evitar el uso de datos genéticos sensibles por parte de empresas y agencias gubernamentales, sobre todo a la vista del peligro de difusión por métodos electrónicos. La adquisición de datos genéticos fuera del contexto familiar puede llevar a la estigmatización y discriminación de los individuos por motivos biológicos. Una cuestión clave aquí se centra en el equilibrio entre el derecho individual a la intimidad genética y el derecho de la sociedad a evitar daños a terceros: ¿Cómo distinguir la información genética que debería ser confidencial a toda costa de aquella que debería ser divulgada para evitar amenazas a la salud o a la integridad de terceras personas o de la población en general?

Pero también se plantea un derecho previo: el de no conocer. No se puede obligar a un individuo a conocer datos sobre predisposiciones a enfermedades futuras que no tengan curación, porque crearíamos una situación de impotencia que podría influir negativamente en su modo de vida.

En muchos trabajos es habitual, antes de ser contratado, pasar un reconocimiento médico, y que los trabajadores se sometan a chequeos médicos periódicos. ¿Cómo se insertará en este sistema la información sobre predisposiciones a enfermedades, aunque éstas no se manifiesten en el momento de la inspección médica? Porque no es lo mismo usar esos datos para proteger al trabajador de ciertos entornos potencialmente peligrosos, (suministrándole atención médica y pasándolo a otra s
ección sin que pierda sus derechos y remuneraciones) que usar esa información para evitar costes sociales a los empresarios a costa de discriminar al trabajador afectado. Las consecuencias de ello serían:

La estigmatización del trabajador, al que le resultaría difícil encontrar empleo aun cuando no sufra todavía la enfermedad. Hay que elaborar leyes que imposibiliten esta situación, protegiendo los derechos laborales ante la información genética.

Que se vaya imponiendo un modelo de causalidad genética, de modo que se descuide la importancia de mejorar las condiciones sanitarias de los lugares de trabajo y mantener la atención a la salud de los trabajadores. Hay que realizar una crítica de los modelos de causalidad genética, protegiendo a los individuos de la tendencia a sobrevalorar la cientificidad de los datos genéticos y su “determinación” de rasgos potenciales o futuros, cuya expresión en forma de probabilidades introduce otro elemento de ambigüedad e incertidumbre.

Las compañías de seguros tenderían a manejar los datos genéticos en su provecho, negando cobertura a determinados individuos (como ya ha ocurrido en los EEUU) o imponiendo primas altas. Las aseguradoras (y los empresarios que pagan buena parte de la atención sanitaria de los empleados) tienen pocos incentivos para correr el riesgo de aceptar a individuos con “malos genes” (el mercado es amplio, y “no pasa nada” por perder clientes/potenciales trabajadores), y tienden a interpretar de una manera desmedida y sesgada ese riesgo. Se han llegado a dar casos en que se ha denegado seguro por el simple hecho de ser (o tener un familiar) heterozigoto (portador sano), y esa información, reproducida en bases de datos, ha servido para discriminar en la cobertura de seguros y empleo del individuo y su familia.

En EEUU existe una Ley de 1990 (“Americanos con discapacidades”, ADA) que no ha previsto su aplicación al ámbito de los seguros, dando, de hecho, libertad a las compañías privadas para discriminar sobre la base de datos genéticos. Por ejemplo, las compañías de seguros pueden rehusar la póliza a un portador sano basándose en el 25% de probabilidad de que tenga un hijo afectado, y tampoco cubren enfermedades que desarrollan tardíamente (como la corea de Huntington).

Por otro lado, si una empresa quiere obtener datos genéticos de un individuo que no quiere acceder a esa información, ¿cómo se garantizaría el derecho a no conocer su futuro? Este es uno de los ámbitos más delicados en la actualidad.

Pero se puede dar la situación de que un individuo, a sabiendas de su predisposición genética, la oculte al asegurador, beneficiándose de una prima ventajosa (lo que se llama “selección adversa”).

En este caso, según el sistema de seguros vigente, estaría defraudando a la empresa e induciendo a imponer primas más elevadas a otros individuos. ¿Cómo conciliar los intereses de la empresa y los del cliente?

Mientras tanto el genetista conocido como “el padre del genoma”, Craig Venter anuncia haber creado un cromosoma sintético que nos permitirá pasar, de solo leer el código genético de los seres vivos, a poder escribirlo…

Publicado en Redacción Médica el martes 9 de Octubre de 2007. Número 640.AÑO III


EL ACOSO LABORAL Y EL DERECHO

Es habitual la utilización muchas veces de forma errónea, de muy diversos términos derivados de diversas conductas que por el contrario, se encuentran muy bien definidas por la doctrina y por la jurisprudencia, como productoras de trastornos psicológicos de muy distinta índole a los trabajadores.

Entre este tipo de conductas cabe citar, el acoso laboral también conocido como acoso moral, hostigamiento laboral o con el término inglés mobbing, que consiste tanto en la acción conducente a producir miedo o terror del afectado hacia su lugar de trabajo, como el efecto o la enfermedad que produce en el trabajador. Esta persona o grupo de personas reciben una violencia psicológica injustificada a través de actos negativos en el trabajo de sus compañeros, subalternos (vertical ascendente) o superiores (vertical descendente o el tradicional bossing), de forma sistemática y recurrente, durante un tiempo prolongado como meses e incluso años. Pretenden hostigar, intimidar, o perturbar hasta el abandono del trabajo de la víctima o víctimas.

El científico alemán Heinz Leymann investigó el fenómeno en la década de 1980, y utilizó por primera vez el término mobbing para referirse al problema.

El acoso laboral, tiene como objetivo intimidar, reducir, aplanar, apocar, amedrentar y consumir emocional e intelectualmente a la víctima, con vistas a eliminarla de la organización o satisfacer la necesidad insaciable de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador, que aprovecha la situación que le brinda la situación organizativa particular para canalizar una serie de impulsos y tendencias psicopáticas.

El acoso moral es típico de ambientes de trabajo con una organización productiva desastrosa o métodos de trabajo además de una administración incompetente y desatenta. También se afirma que los afectados son normalmente individuos excepcionales con demostrada inteligencia, competencia, creatividad, integridad, talento y dedicación.

Comúnmente este fenómeno es confundido con el síndrome del quemado o burn-out; sin embargo, no son lo mismo, pues literalmente el burn-out significa “estar quemado” o desgastado por las características inherentes de la profesión o el trabajo que es en exceso demandante en el aspecto emocional, muy común en maestros o enfermeras por citar ejemplos

También es confundido con el bullying, al que se asemeja en mayor medida; la diferencia radica en que en éste último siempre está presente la violencia física, mientras que en el mobbing, las estrategias que utilizan los acosadores o mobbers siempre son más sutiles, pues la intención es no dejar rastro o huella del acoso, para hacer notar al acosado o mobbed como un incompetente o problemático.

No contamos en nuestro país con una definición normativa del acoso moral. Las referencias, en modo alguno consensuadas, aún han de obtenerse de la Psicología del Trabajo o de la Psiquiatría.

Dicha falta de indefinición normativa no sólo puede deberse al desinterés por regular una cuestión concreta, sino también a la existencia de dudas acerca del tipo de tutela jurídica que resultaría más apropiada. Por tanto, lo más probable es que el nacimiento de la normativa sobre el hecho conocido como acoso moral se haga esperar hasta que se de un cierto consenso en cuanto a tales aspectos.

De todos modos, la ausencia de esa normativa específica no impide al Derecho, de la mano de instituciones tradicionales, proteger hoy los bienes jurídicos que resultan habitualmente lesionados por esa conducta. No obstante, y como quiera que una norma expresa alcanza otros objetivos que los meramente orientados a compensar los daños y perjuicios irrogados al trabajador, la previa existencia de un precepto genérico no hace ociosa cualquier regulación específica.Es decir, la existencia de un precepto específico sirve, por una parte, para determinar de forma categórica e inequívoca el contenido de la figura; asimismo, puede establecer garantías añadidas, de cualquier orden, destinadas a propiciar su empleo por los potenciales afectados, y, por último, y si es que el ordenamiento jurídico considera especialmente sancionable el acto, puede imponer una sanción añadida, con la que incrementar las consecuencias negativas de la comisión.

Cualquiera de las actuaciones antes mencionadas requiere de la existencia de una norma expresa; y si esos beneficios únicamente se obtienen si se produce la promulgación de tal norma, lo lógico sería deducir que, en todo caso, lo más conveniente es que a cada comportamiento dañoso se le oponga desde el ordenamiento jurídico una tutela expresa (sustantiva y adjetiva) con la que proteger a las potenciales víctimas.

Es lamentable que profesionales altamente competentes no puedan verse protegidos preventivamente y que solo pueda promoverse la demanda cuando la víctima de acoso moral ya sufre alguna patología. Esto es, la declaración de accidente requiere asentarse sobre un daño ya producido, de tal suerte que de limitarnos a contemplar este itinerario como el único posible para combatir el acoso laboral, quedarían desprotegidos tanto los acosados que no sufren aún de enfermedad psíquica, como aquellos que, gracias a su fortaleza mental no llegarán nunca, posiblemente, a padecerla.
Puede que políticamente se incorrecto decirlo, pero es absolutamente injusta la situación….

Publicado en Redacción Médica el Viernes 5 de Octubre de 2007. Número 638.AÑO III

EL FUTURO DE LA PROTECCIÓN DE DATOS

Finales de año, es la fecha esperada para el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos, Ley que con su normativa de desarrollo se muestra hoy por hoy, y se mire por donde se mire, insuficiente para la regulación de los datos referentes a la salud.

Su regulación se limita a garantizar que los datos de carácter personal que hagan referencia a la salud sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando por razones de interés general así lo disponga una ley o el afectado consienta en ello expresamente. Se prevé que las instituciones y centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes puedan proceder al tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a ellos acudan, o sean tratados en los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre sanidad; por último, en lo que respecta a la comunicación de datos, se establece la necesidad de contar con el consentimiento previo del interesado para que los datos de carácter personal objeto de tratamiento informatizado puedan ser cedidos a un tercero, siempre y cuando se trate del cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario, aunque se prescinde del consentimiento del afectado en el caso de que la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero, o para realizar los estudios epidemiológicos.

Esta regulación contenida en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal citada se complementa con otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, como el Código Penal, la Ley Básica de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y Documentación Clínica, los Códigos de Ética y Deontología Médica, que también se ocupan de la protección de los datos sanitarios, al prever la imposición de penas para el delito de revelación de secretos, la protección de la intimidad del paciente, el secreto profesional o la imposición de sanciones por la infracción del deber de confidencialidad.

Por ello aún cuando el próximo reglamento parece que regulará y definirá el “Dato de Salud”, en cuanto a lo que queda por regular acerca de la protección de datos sobre el paciente, debe constatarse, la insuficiencia de nuestra legislación, basada en la simple mención a los principios sanitarios contenidos en la legislación estatal y autonómica sobre sanidad para complementar las normas que regulan la protección de datos de carácter personal, así como la insuficiencia del rango de las normas reglamentarias que, aprovechando lo anterior, se vienen dictando para llenar esta laguna.

Quizás lo deseable sería la aprobación de un auténtico estatuto del dato sanitario, con rango de ley orgánica, en vista de que su contenido tendrá necesariamente que comprender las tensiones entre los derechos fundamentales a la información y a la intimidad.

Se necesita regular de forma más completa la utilización de datos referentes a la salud de forma tal que las facultades que nacen del derecho a la intimidad de los ciudadanos no se agoten en su dimensión puramente negativa, sino que, al contrario, deben reconocérseles, a todos, las facultades necesarias para conocer la existencia, los fines y los responsables de los ficheros automatizados, especialmente los dependientes de una Administración Pública, donde obran datos personales de un ciudadano, pues de lo contrario el derecho a la intimidad, tal y como aparece recogido en el artículo 18 de la Constitución, quedaría vacío de contenido.

Es evidente la falta de establecimiento por los centros sanitarios de mecanismos de custodia activa y diligente de los datos sanitarios, de tal forma que la deficiente custodia de dichos datos dificulta gravemente la recogida, la integración, la recuperación y la comunicación de información con pleno sometimiento al principio de confidencialidad.

gualmente la falta de integración de los datos sanitarios referidos a un mismo paciente entre Atención Primaria y Atención Especializada, derivada de la falta de informatización total de los datos sanitarios, provoca que, en la práctica existan dos historias clínicas sobre el paciente, una en Atención Primaria y otra en Atención Especializada. Esto implica que los profesionales sanitarios tienen un conocimiento parcial de los datos relativos a la salud del paciente, con las consecuencias perjudiciales para el mismo que tal situación acarrea puesto que, en definitiva, el correcto conocimiento de los datos sanitarios es la circunstancia que posibilita una adecuada prestación de la asistencia sanitaria al permitir un conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente.
Además, los avances tecnológicos y la progresiva demanda social de acceso a la información personalizada, como ocurre en los ensayos clínicos y en la investigación genética, exigen actuaciones futuras reforzadas para proteger el derecho a la intimidad junto al establecimiento de nuevas garantías.

Publicado en Redacción Médica el Martes 2 de Octubre de 2007.Número 635.AÑO III