Blog

Archivo por meses: marzo 2009

LOS COLEGIOS PROFESIONALES ANTE LA LEY PARAGUAS

Diciembre es la fecha límite, para el proceso de trasposición de la Directiva 2006/123 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, también conocida como Directiva Bolkenstein, o de Liberalización de Servicios, y lógicamente tras la aprobación el pasado mes de agosto por el Consejo de Ministros de un importante paquete de reformas económicas, se esperaban novedades.

La adaptación de la directiva europea de servicios, uno de los pilares de la Agenda de Lisboa, es uno de los retos más peliagudos y complejos que debe frontar el Gobierno. No sólo porque exigirá la revisión de más de 7.000 normas, sino también porque el debate con los Colegios Profesionales, promete ser complicado. Este nuevo marco jurídico, con el que se intentará impulsar la libertad de establecimiento y prestación de servicios en toda la Unión Europea, va a significar una revolución en muchas economías. Sobre todo, en aquellas más descentralizadas, como la española, donde el mapa autonómico ha tejido en los últimos años una compleja telaraña regulatoria difícilmente compatible con las exigencias comunitarias.

El Gobierno adelantó a los colegios profesionales que, además de las medidas de liberalización que impone la directiva (sobre todo para facilitar la actividad en España de profesionales de otros países), propondría otro proyecto de ley para impulsar el libre acceso a actividades colegiadas que fortalezca el principio de libre acceso a las profesiones, refuerce la protección de los usuarios e impulse la modernización de los Colegios Profesionales.

Y con ésta intención el Consejo de Ministros aprobó el viernes para su remisión a Las Cortes el Proyecto de Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, denominado “Ley Paraguas”, en cumplimiento de la directiva comunitaria. Además, analizó, por primera vez, el anteproyecto de modificación de 46 leyes para su adaptación a la “Ley Paraguas”, conocido como “Ley Ómnibus”, recogiendo una amplia y profunda modificación de la normativa de Colegios Profesionales. Así, se eliminarán las restricciones a la publicidad de los servicios profesionales, la función de los colegios de fijar baremos orientativos de honorarios o cualquier otra recomendación sobre precios. Además, la solicitud del visado colegial de los trabajos profesionales será voluntaria, salvo que lo exija la ley. Y se suprimirá las restricciones impuestas por los colegios al ejercicio conjunto o simultáneo de dos o más profesiones. La reforma implicará una revisión a la baja de las tarifas de colegiación, lo que conllevará numerosas modificaciones en su funcionamiento.

Con las inclusiones de los colegios profesionales en la “Ley Ómnibus”, el Gobierno pretende adelantar algunas de las modificaciones que quiere acometer sobre el funcionamiento de los colegios profesionales, independientemente de la reforma de la Ley de Servicios Profesionales, que también está estudiando, entre las que se encuentran el propio concepto de profesión regulada; la coordinación interadministrativa, haciéndose referencia a la relación entre la Directiva de Servicios citada y la Directiva de Reconocimiento de Cualificaciones Profesionales 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales.

Publicado en Redacción Médica el Martes 31 de enero de 2009. Número 976. Año V.


RECLAMACIONES A PORCENTAJE

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha levantado a la abogacía española la prohibición del pacto de porcentaje, llamado de “quota litis”, confirmando la resolución de la Comisión Nacional de Competencia, que instaba al Consejo General de la Abogacía a la derogación de la norma ética que lo prohibía, por considerarla “práctica concertada de precios mínimos” contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa la Competencia.

Al margen de cualquier otro debate, la realidad es que el sistema de pacto de “quota litis” capta y afianza encargos estableciendo con el cliente, desde la financiación del pleito, pasando por el soporte técnico de otros profesionales especializados, a la retribución de su trabajo, sujeto al resultado que se obtenga, renunciando en unos casos al cobro de honorarios en caso de perderlo y aceptando llanamente la venalidad de su diligencia y lealtad profesionales. Razón por la cual hasta ahora la abogacía siempre se opuso mayoritariamente a que su prohibición fuera derogada y ésta se mantiene en el artículo 3.3 del Código Deontológico de la Abogacía de la Unión Europea.
Obviamente este nuevo escenario, tendrá una indudable incidencia en las reclamaciones sanitarias.

La nueva Ley de Sociedades Profesionales podría haber limitado el efecto que el “pacto de quota litis” y las sociedades de intermediación tendrán en ese escenario, pero lamentablemente se advierte que la regulación legal, formalmente imperativa (“Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de esta Ley”: artículo 1.1, párrafo primero), se convierte en materialmente potestativa: una sociedad puede operar en el mercado de los servicios profesionales de idéntica manera y con idéntico resultado, ya se trate de una sociedad profesional en sentido estricto, sujeta a la regulación legal, controlada necesariamente por los socios profesionales y sometida a la disciplina colegial, ya nos encontremos con una sociedad de intermediación, que no tiene porqué cumplir ninguno de estos requisitos y cuya titularidad dominical puede recaer perfectamente en su integridad en personas físicas o jurídicas no profesionales.

De este modo, en la práctica, la sujeción a la Ley de Sociedades Profesionales no se constituye en una exigencia para operar mediante sociedades en el mercado de servicios profesionales, por lo que esta Ley, que debería haber supuesto el fin de las llamadas “sociedades de intermediación”, las consagra definitivamente como alternativa por completo desregulada y no requerida para cumplir las exigencias de transparencia y publicidad que los preceptos legales imponen en garantía de los usuarios de los servicios. A ello cabe añadir que tampoco la inscripción en los respectivos Colegios Profesionales se establece como requisito para la prestación de los servicios y, naturalmente, carecen de potestades administrativas para ejercer un control deontológico y disciplinario.

De esta forma se ha permitido así que despachos cedentes y cesionarios puedan eludir su sometimiento al artículo 19 del Código Deontológico de la abogacía, que considera contrario a la ética del abogado captar clientes a través de intermediarios, convirtiéndose las empresas de intermediación jurídica en centros de captación industrial de clientes, para el ejercicio de acciones colectivas, que luego cederán, bajo comisión, a los diferentes despachos por especialidades, entre ellas la sanitaria. Y que, por tanto, tales prácticas podrán contribuir objetivamente a un aumento de la litigiosidad, y también de las cuantías a reclamar como consecuencia de la subida de los porcentajes de la “quota litis” por causa de su reparto y por promover la subasta al alza de la cesión de los grandes asuntos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 26 de Marzo de 2009. Número 973. Año V.


BABY OT

Un nuevo debate se abre en el ámbito del derecho sanitario, al enfrentar en las decisiones en vida las opiniones de Médicos y padres, sobre quienes deben tener la última palabra sobre la aplicación de un determinado tratamiento o intervenciones de alto riesgo, en el caso de los menores.

El caso del bebé británico -conocido por sus iniciales, “O.T”, para ocultar la identidad de los implicados en el caso- de nueve meses y gravemente enfermo de un raro desorden mitocondrial, que falleció el viernes pasado después de que sus padres perdieran la batalla legal en el Tribunal de Apelación de Londres, para mantenerlo con vida gracias a la ventilación mecánica, lo reabre en el Reino Unido.

Los padres habían recurrido a los tribunales en desacuerdo con los médicos que atendían al bebé, ya que consideraban que al tratarse de una “enfermedad rara” había que dar más tiempo a posibles tratamientos, frente a la decisión de los profesionales que estimaban “insoportable” el sufrimiento del pequeño, como consecuencia de los trastornos del metabolismo, daños cerebrales e insuficiencia respiratoria.

Los jueces establecieron el pasado jueves que, en interés del niño, los médicos podían retirar «el tratamiento que le mantiene en vida». Esa decisión fue ratificada el viernes por el Tribunal de Apelación.

Casos similares han sido abordados en los últimos años por la Justicia británica, ante la creciente responsabilidad de los Médicos en las decisiones en vida, sobre si los bebés con graves enfermedades, permiten establecer esperanzas reales de recuperación o si el tratamiento que se les aplica les produce un daño intolerable.

En octubre de 2004 se dictó en el Reino Unido la primera resolución que abrió el debate sobre si son los médicos o los padres quienes deben tener la última palabra sobre la aplicación de un tratamiento. En este caso se trataba de un bebé de once meses nacido prematuramente en el Hospital de Portsmouth, con serios problemas de corazón que le llevaron a tres episodios muy comprometidos de reanimación y a cinco en el que se le prolongó su vida con respiración artificial.

Una sentencia de primera instancia autorizó a los médicos que trataban al bebé, a no realizarle una traqueotomía en caso de que volviera a sufrir una crisis respiratoria. El juez consideró entonces, siguiendo el criterio de los médicos del hospital de Portsmouth, el que supondría un tratamiento especialmente doloroso que tampoco aseguraría una vida soportable y, por tanto, sería actuar en contra de los intereses del bebé. La sentencia no fue apelada entonces por los padres, aunque si motivó la protesta de algunas organizaciones católicas que respaldaban la voluntad de los padres de profundas creencias cristianas.

En esta ocasión la Asociación Médica Británica, había emitido una resolución por la que establecía que son los profesionales médicos los que cuentan con suficiente conocimiento para determinar la conveniencia o no de aplicar medios excepcionales en situaciones especialmente graves.

En cambio en marzo de 2006 otro bebé, en este caso de 19 meses con una grave atrofia muscular espinal, que le mantenía prácticamente paralizado en el hospital obtuvo del Tribunal de Apelación, el derecho a seguir con vida, en el procedimiento que sus padres iniciaron contra el centro sanitario, valorando la capacidad del menor de “obtener placer” frente al dictamen de catorce médicos que solicitaban que debía dejarse morir al bebé, que se encontraba en ese estado desde que tenía siete semanas de vida y no podía respirar sin ayuda, masticar o tragar.

Este nuevo debate nos sugiere una reflexión que es igualmente válido a otros debates en curso. Si queremos que el Médico sea nuestro garante, si queremos que su ejercicio profesional proporcione calidad de vida a los enfermos incurables sin intentar alargar sus supervivencias a base de dolor, si queremos delegarles responsabilidades que no somos capaces, o no deseamos tomar, tendremos que empezar a pensar en los Médicos como lo que son, “la garantía real de nuestros derechos”, lo que conlleva, contando con ellos, el proporcionarles marcos profesionales, legales y laborales adecuados.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de marzo de 2009. Número 971. Año V.


CIRUGÍA TRANSEXUAL Y DERECHOS DE LOS MENORES

Tras la Resolución del Parlamento Europeo sobre la discriminación de los transexuales (Doc. A3-16/89) en la que se manifestaba su convencimiento de que la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad debe abarcar el derecho a vivir de acuerdo con la identidad sexual, y en la que se solicitaba a los Estados miembros que se aprueben disposiciones sobre el derecho de los transexuales a un cambio de sexo y nombre, el Grupo Parlamentario Autonómico de Nafarroa Bai ha presentado en Pamplona una propuesta de ley foral que, entre otras cosas, plantea medidas de discriminación positiva para favorecer la contratación y el empleo de las personas transexuales.

Si la Cámara navarra finalmente decide aprobarla, sería la primera norma en España, tanto regional como estatal, que regula de manera integral todos los aspectos que conlleva el cambio de sexo. En el año 2007, el Gobierno aprobó la Ley de Identidad de Género, que permite cambiar de nombre y de sexo sin cirugía y sin sentencia judicial. Pero esta norma se ciñe exclusivamente a los requisitos necesarios para cambiar una inscripción en el Registro Civil.

Otras comunidades autónomas han dictado diferentes decretos para fijar las prestaciones médicas que ofrece la Seguridad Social, pero, hasta la fecha, no existe una ley que contemple a la vez cuestiones laborales, educativas, sanitarias, legales y sociales, una reivindicación demandada desde hace años por un colectivo compuesto por 7.000 personas en España.

La propuesta de Nafarroa Bai permitiría establecer el derecho a tratamiento, asistencia y operación gratuitas a cargo del sistema sanitario público de Navarra.

Otra medida propuesta en la proposición de ley, es la creación de una guía clínica para atender a los transexuales, que sufran discriminación por su condición sexual.

También se regula todo lo concerniente a los menores transexuales y a la educación en la igualdad, con campañas de sensibilización y programas de capacitación para jueces, fiscales, policías, funcionarios de prisiones y demás personal de las administraciones públicas.

Y es aquí precisamente donde se establece que “las personas transexuales menores de edad tienen pleno derecho a recibir el oportuno diagnóstico y tratamiento médico relativo a su transexualidad, especialmente la terapia hormonal. Dicho tratamiento se producirá bajo la autorización de quien posea la tutela del menor, y con la previa recomendación firme de abordar el mismo por parte de dos profesionales especializados en tratamiento de la transexualidad. La negativa de padres y madres o las personas tutoras a autorizar el tratamiento transexualizador podrá ser recurrida ante la autoridad judicial, que atenderá en último caso al criterio del beneficio del menor o la menor”.

Por lo que regirá la mayoría de edad de 18 años, a diferencia del Proyecto estatal de la Ley del aborto, dada la redacción vigente en el artículo 156 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que establece que el consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizada por facultativos, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente o mediante precio de recompensa, o el otorgante sea menor o incapaz, en cuyo caso no es válido el prestado por éste ni por sus representantes legales.

En España no existe una legislación propia sobre la identidad de género. En 1983 se excluye del delito de lesiones las operaciones que modificaban el sexo anatómico (antes consideradas castración), estableciéndose una cierta cobertura legal (Reforma del Código Penal, 1983); y en 1995 (Reforma del Código Penal, 1995), además de esa despenalización, se especifica lo citado anteriormente en el art. 156.

Existe legislación en materia de identidad de género en varios Estados de EEUU, Italia, Alemania, Inglaterra, Suecia, Dinamarca, Holanda, Bélgica, Finlandia, Suiza, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, o Turquía entre otros.

Publicado en Redacción Médica el Martes 17 de marzo de 2009. Número 967. Año V


EL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

En la actualidad parece evidente que el reconocimiento al derecho a la objeción de conciencia no puede quedar limitado a las modalidades amparadas y reguladas por Ley, sino que goza de una presunción de legitimidad constitucional, y por tanto se reconoce un derecho a la objeción de conciencia, aunque será el juez quien haga una ponderación de los bienes jurídicos en conflicto cuando en el caso concreto se planteen problemas.

Dentro de las diferentes modalidades de objeción de conciencia, una de especial relevancia, por su resonancia y repercusiones sociales, es la que acontece en el ejercicio de la profesión sanitaria.
En un sentido amplio, al calor de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, se entiende como profesión sanitaria aquella que ejerce actividades relacionadas con la salud, incluyendo tanto actividades referidas a la promoción y protección de la salud, dentro del concepto genérico de “salud pública”, como al diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, identificado con la “asistencia sanitaria”.

Se aprecia así cómo en la actualidad el ejercicio de las profesiones sanitarias se entiende como un servicio a la sociedad, de forma que sus organizaciones públicas, es decir aquellas que tienen capacidad mandataria, actúan ordenando conductas e imponiendo actividades relacionadas con el progreso y aplicación de las ciencias médicas.

La intervención de la sociedad en el ámbito de las ciencias médicas ha limitado ampliamente la facultad de decisión individual de los profesionales sanitarios, y en concreto de los médicos, cambiando la clásica relación paternalista basada en la obediencia y sumisión, que mantenían con sus pacientes por una relación basada en el principio de autonomía, sustentado en el respeto a la libertad individual y demás derechos personales de los enfermos.

Estos cambios junto a los avances científicos y al desarrollo tecnológico han hecho posible que en la actualidad se presenten a los profesionales sanitarios situaciones que en principio parecen contrarias al propio fundamento de la profesión, por cuanto en lugar de ir encaminadas a la protección y promoción de la vida y de la salud, tienen como fin actuaciones que acaben directamente con la vida, como son en estos momentos, centro de debate la eutanasia y el aborto.
Es ante estas situaciones, en las que el profesional sanitario puede sentirse coaccionado a realizar acciones contrarias a su conciencia individual, cuando es posible legal y éticamente recurrir al derecho de objeción de conciencia.

Como es bien sabido, la naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria es la de un derecho fundamental, que forma parte del contenido esencial de las libertades del artículo 16 de la Constitución (libertad ideológica y religiosa) y más en concreto de la libertad de conciencia, como núcleo común de ambas libertades. Así se desprende de los análisis de la doctrina y de las posiciones del derecho comparado, y muy especialmente del pronunciamiento del Tribunal Constitucional contenido en la Sentencia 161/1987, de 27 de Octubre.

En ausencia de regulación legal sobre objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales, debiera traducirse en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria. Debería bastar con la aplicación directa de la Constitución para proteger este derecho fundamental. Sin embargo, no es ésta la realidad. La naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria no se percibe con claridad en los medios jurídicos, generando gran inseguridad.

Por ello es fundamental su regulación. El derecho de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios es imprescindible para un ejercicio profesional responsable, que tenga su base en la libertad y en la independencia de juicio, puesto que no hay vida moral sin libertad, ni responsabilidad sin independencia.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 12 de Marzo de 2009. Número 964. Año V.


EL ABORTO, LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y LOS COMITÉS DE EXPERTOS

Cerca de medio año después de constituirse formalmente, el Comité de Bioética de España, y ante la ausencia de solicitudes de estudios específicos, tanto por parte de Ministerio de Sanidad y Consumo, así como de los representantes del departamento de Ciencias e Innovación, dada la capacidad autónoma que el Comité tiene para abordar los temas que considere oportunos, trató en su primera reunión la objeción de conciencia al aborto. Eso, a pesar de que el Gobierno como ya he indicado, no había pedido opinión al Comité para reformar la ley, frente a lo que parecería oportuno.

Para la presidenta del Comité, Victoria Camps, la regulación de este derecho de los profesionales sanitarios es «urgente», debido a los problemas que ocasiona en relación al aborto. En el futuro también podría crear dificultades respecto a la eutanasia, en caso de que se despenalice, aunque este asunto no ha sido considerado tan «primordial», por lo que no se estudiará este año. Desde el Comité se ha asegurado que «la objeción de conciencia está creando problemas, sobre todo a propósito de la interrupción voluntaria del embarazo en los centros públicos».

En efecto, en la actualidad, existe consenso sobre la inexistencia de una legislación homogénea sobre objeción de conciencia y sólo existen reacciones a casos concretos dependientes del ordenamiento jurídico, ya que la Constitución sólo la contempla en casos relacionados con el servicio militar y en el ámbito de los medios de comunicación. En ausencia de regulación legal sobre objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales, debiera traducirse en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria. Debería bastar con la aplicación directa de la Constitución para proteger este derecho fundamental. Sin embargo, no es ésta la realidad. La naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria no se percibe con claridad en los medios jurídicos, generando una gran inseguridad.

Por este motivo, el Comité Español de Bioética ha considerado incluir, como ya he indicado, la objeción, como una de sus ocho líneas de trabajo para el año 2009, habiéndose lamentado, desde dicho Comité, que el Ministerio de Igualdad nombrara a sus propios expertos para elaborar la ley del aborto sin contar con los doce especialistas del Comité de Bioética de España.

El Comité de Bioética de España es un órgano colegiado, independiente con carácter consultivo sobre las materias relacionadas con las implicaciones éticas y sociales de la Biomedicina y Ciencias de la Salud, el comité fue creado en Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica y está adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo de España. El propio Ministro de sanidad y consumo nombra a los 12 miembros, elegidos entre personas acreditadamente cualificadas del mundo científico, jurídico y bioético por un periodo de cuatro años renovables por una sola vez, de esta forma: seis a propuesta de las Comunidades Autónomas, una por el Ministerio de Justicia, otra por el Ministerio de Educación y Ciencia, tres por el Ministerio de Sanidad y Consumo y una final por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Pero este prestigioso Comité, cuyos miembros gozan del máximo prestigio nacional e internacional, no ha sido consultado.

Se ha consultado a otro comité de expertos, comité de expertos que entiende a “priori” que la objeción de conciencia no podrá ser un obstáculo para el acceso de las mujeres a ésta prestación sanitaria, en el sistema público de salud. Y tendrían razón puesto que la nueva Ley del Aborto, pasaría de ser un delito despenalizado en ciertos supuestos a convertirse en un “derecho”, el “derecho a abortar de la mujer”, en definitiva, en una “prestación sanitaria”, derecho limitado exclusivamente por unos plazos, y como un acto médico exigible, con lo que el Médico ó el profesional sanitario, quedaría en una posición de excepción.

Con la Ley actual, en lo que respecta a la objeción de conciencia como límite a los derechos de otros, en el caso concreto del aborto, la negativa de un profesional sanitario a practicar abortos no atenta contra el derecho a abortar de la mujer, y ello por dos razones: a) Porque la reforma legislativa de 25 de Junio de 1985 no consagró el derecho a abortar sino que se limitó a despenalizar el aborto en unas situaciones concretas y, b) Porque el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 11 de Abril de 1985, cuando dijo que “la vida del nasciturus es un bien, no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional”, lo que hace no es reconocer un derecho a abortar sino establecer una excepción al principio general en la protección de la vida ante conflictos muy concretos, y además exigiendo unas garantías estrictas.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 10 de marzo de 2009. Número 962. Año V.


PRISIÓN PARA UN MÉDICO POR INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE DATOS

La Audiencia Provincial de las Islas Baleares ha condenado a un médico del Servicio de Salud de las Islas Baleares a tres años y tres meses de prisión, nueve años de inhabilitación para el ejercicio en la sanidad pública, una multa de 21 meses a razón de seis euros diarios y una indemnización de 1.200 euros por daño moral.

Sorprendentemente los hechos que han llevado a la Sala a la imposición de semejante condena no responden a una negligencia médica ni a una mala praxis en la actuación del médico, sino a un incumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

En concreto, se trata de un caso en el que un médico accedió en dos ocasiones a la historia clínica de un compañero sin su consentimiento, para conocer quién era su médico de cabecera al creer que padecía problemas psicológicos, sin que conste acreditado que haya accedido a otros datos de la historia clínica.

Desde esta sección venimos recordando la importancia de cumplir con la normativa de protección de datos y de concienciar al personal en su cumplimiento porque como refleja esta durísima sentencia la Ley Orgánica de Protección de Datos, conocida por la elevada cuantía de las multas que prevé -hasta 600.000 euros- también puede derivar en la imposición de penas de cárcel y es que en este caso, la sala ha entendido que el médico aprovechó su condición de funcionario público para acceder de forma irregular a datos de carácter personal, incurriendo en el delito tipificado en el art. 198 del Código Penal.

En este caso nos encontramos con dos aspectos relevantes desde el punto de vista de la normativa de protección de datos y que deben ser valorados. En primer lugar, el dato que refleja la identidad del médico de cabecera es un dato de carácter personal. No hay que olvidar que se define dato de carácter personal como “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables” y que el Tribunal Constitucional ha manifestado que no se refiere exclusivamente a los datos íntimos, por lo que los datos que en principio podríamos entender que son “públicos” por estar, como en este caso, reflejado en nuestra tarjeta sanitaria, también quedan sometidos a la normativa de protección de datos.

Por otro lado, se ha producido un acceso injustificado a datos de carácter personal dado que no existía ningún tipo de autorización ni vinculación entre las partes como pudiera ser una relación asistencial que habría facultado al médico para acceder a los datos de su paciente.

Hasta la fecha no se había dictado ninguna sentencia que condenara con pena de cárcel a un profesional sanitario por un hecho parecido porque en la mayoría de las ocasiones estas reclamaciones se interponen ante la Agencia Española de Protección de Datos y se tramitan por la vía administrativa, pero en el Código Penal se tipifica el delito de descubrimiento y revelación de secretos con el agravante de que el sujeto activo sea un funcionario público con pena de prisión e inhabilitación absoluta.

Habrá que ver cómo se suceden los hechos, pero no sería deseable que se iniciara una tendencia en la interposición de acciones penales por este tipo de hechos ya que se enjuicia y se inhabilita a los profesionales sanitarios por hechos que no son estrictamente de la actividad sanitaria. No obstante, la única manera de evitar cualquier tipo de condena es tomar una mayor concienciación de la normativa de protección de datos y adecuar las Clínicas a la legislación, poniendo especial atención en la formación de los profesionales que manejen datos de carácter personal.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 5 de marzo de 2009. Número 959. Año V.


DEFINICIONES Y “ANOTACIONES SUBJETIVAS”

La comunidad autónoma de Galicia, en función de la competencias que le otorga en su art. 33.1º su Estatuto de autonomía, acaba de regular el uso y acceso a la historia clínica electrónica, mediante el Decreto 29/2009, de 5 de febrero incluyendo en su art. 21 una nueva definición de “anotación subjetiva”:

“[…] se entiende por anotaciones subjetivas las valoraciones personales, sustentadas o no en los datos clínicos de que se disponga en ese momento, que no formando parte de la historia clínica actual del/de la paciente o usuario/a, puedan influir en el diagnóstico y futuro tratamiento médico una vez constatadas.

El personal sanitario deberá abstenerse de incluir expresiones, comentarios o datos que no tengan relación con la asistencia sanitaria del/de la paciente o que carezcan de valor sanitario”.
Esta definición se une a la Ley de la C.A. de Extremadura 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente, que incluía la siguiente definición.

“[…] A los efectos de lo dispuesto en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, se entenderán por anotaciones subjetivas las impresiones de los profesionales sanitarios, basadas en la exclusiva percepción de aquellos, y que, en todo caso, carecen de trascendencia para el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente, sin que puedan tener la consideración de un diagnóstico.

Según el artículo 18. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, el acceso del paciente a su historia clínica tiene dos límites. El primero, el derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en el documento y que se hubieran recogido en interés terapéutico del enfermo. En segundo término, el derecho de los profesionales que han participado en la elaboración del historial, de retirar sus anotaciones subjetivas.

Ante estas definiciones sobre anotaciones subjetivas, lo normal sería entender que, entonces se debería evitar plasmar dichas anotaciones en la Historia Clínica del paciente. No obstante hay que reseñar que muchas veces estas impresiones subjetivas son de capital importancia y se contemplan como fase tentativa para establecer un diagnóstico o fijar un tratamiento final.

Es por eso que no deben considerarse las anotaciones subjetivas como carentes de relevancia para el conocimiento veraz del estado de salud del paciente, pues contienen impresiones de los profesionales que se sustentan en un conjunto de informaciones sobre el cuadro clínico del paciente, algunas de las cuales tienen su apoyo en datos objetivos, razón ésta que hacen que las anotaciones subjetivas se puedan encuadrar en muchos casos dentro de la propia definición de historia clínica de la Ley de Autonomía de los Pacientes cuando establece que son “[…] el conjunto de documentos que contiene los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial”.

El conflicto se planteará cuando se retiren las hojas de evolución al entregar la historia al paciente, por su habitual contenido de anotaciones subjetivas.

La Agencia Española de Protección de Datos ha resuelto (Resolución Nº: R/00611/2008 de la AEPD de 2 de junio de 2008, dictada en el Procedimiento N: TD/00068/2008), que la información contenida en las hojas de evolución forman parte de la documentación mínima que ha de conformar una historia clínica de conformidad con la Ley 41/2002 y que dicha documentación no se puede considerar anotaciones subjetivas, ahora bien expresa que en caso de que en la documentación aparezcan anotaciones subjetivas se procederá a la entrega de la documentación sin que aparezcan en ella tales observaciones.

Lo que conlleva a su vez a aconsejar a los profesionales sanitarios que pongan especial atención en delimitar claramente los aspectos subjetivos, derivados de apreciaciones meramente personales, del resto de la información obrante en la historia clínica del paciente.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 3 de marzo de 2009. Número 957. Año V.