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Archivo por meses: abril 2011

LA CUMBRE MUNDIAL MÉDICO-ENFERMERA Y LA LEY DE SERVICIOS PROFESIONALES

La cumbre Mundial Médico-Enfermera, ha tenido una gran repercusión técnica desde el análisis efectuado por ambas profesiones del proyecto de Ley de Servicios Profesionales que prepara el Ministerio de Economía, al que se le pidió una mayor sensibilidad y concreción sobre la obligatoriedad de la colegiación para los profesionales sanitarios. El presidente del Partido popular Mariano Rajoy aseguró en su intervención en la cumbre Médico-Enfermera, que «Los Colegios y la colegiación obligatoria son un elemento clave para impulsar el profesionalismo, la toma de decisiones con autonomía y responsabilidad. Tienen un compromiso de servicio a la sociedad que ejercen con sentido de equidad, integridad, honestidad y excelencia».

La Ley de Servicios Profesionales, anunciada por el ministro de la Presidencia, Ramón Jáuregui, y que el Gobierno aprobará, no cerrará ningún Colegio, ahora bien, sí planteará que haya profesiones en las que no sea necesario colegiarse para poder ejercer, y entre ellas podrían encontrarse las sanitarias según ha trascendido. Ahora bien, utilizar el proceso de trasposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, para enmarcar la anunciada reforma del sector de los servicios profesionales, haciendo hincapié en la colegiación obligatoria de los Colegios Profesionales, resulta chocante hasta con la propia directiva, puesto que la Directiva de Servicios aprobada en el marco de la estrategia de Lisboa, tiene por objetivo la creación de un mercado interior de servicios introduciendo principios de aplicación general para el acceso y ejercicio de actividades de servicios dentro de la Unión, que sirvan para eliminar barreras legales y administrativas que puedan restringir injustificadamente el desarrollo de estas actividades entre Estados miembros.

Si la justificación de la existencia del Colegio Profesional como institución, más aún como institución protegida constitucionalmente, es incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional. Si, en último extremo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la seguridad, la libertad, el honor… valores, que los ciudadanos confían a los profesionales, difícilmente puede concebirse un Colegio Profesional como barrera que pueda obstaculizar el desarrollo de las actividades de servicios entre los estados miembros y mas para desregularizarse.

Al margen del papel de las Administraciones sanitarias como reguladoras de la organización de las prestaciones, la atención a la salud, tanto a la salud pública como a la individual requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales, los pacientes y los profesionales que proporcionan servicios sanitarios asistenciales, que hacen imprescindible la presencia de los Colegios Profesionales como Corporaciones que tienen encomendada de forma típica la regulación del ejercicio de la profesión velando por la ética y deontología profesional y por el progreso en la formación de los profesionales sanitarios y en la calidad asistencial.

El nacimiento del derecho a la salud de la mano de la ética médica implica que la forma de prestación de servicios, aunque se lleve a cabo en el seno de uno u otro sistema de salud, y aunque sus principios rectores y sus técnicas hayan evolucionado, se siga llevando a cabo sobre el modelo de relación profesional sanitario-paciente, que sigue prevaleciendo sobre la relación sistema- usuario-cliente.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 28 de abril de 2011. Número 1447. Año VII.


OBJECION DE CONCIENCIA Y JUSTICIA

Es un hecho notorio que la prestación de la asistencia sanitaria afecta, por definición, a la salud e integridad física de las personas atendidas – e incluso a su propia vida – pero no es menos conocido que la dispensación de las prestaciones sanitarias incide sobre otros derechos fundamentales de los pacientes como acontece con la libertad ideológica y religiosa, bastando señalar al efecto los no infrecuentes supuestos en los que se plantean conflictos entre la libertad personal de los pacientes y la protección de su salud o su vida; o el derecho a la intimidad personal de los pacientes. Pero también puede afectar la dispensación de las prestaciones sanitarias a los derechos fundamentales de terceras personas como en el caso del aborto o, lo que constituye el objeto de la presente reflexión, al propio personal sanitario, como sucede en el caso de la objeción de conciencia.

La reflexión surge como consecuencia del Auto dictado por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de la capital malagueña, emitido por el magistrado Óscar Pérez, en el que estima existe “una afectación periférica” al derecho del facultativo a obrar conforme a su conciencia, ya que su quehacer se limita, se indica, “a una tarea informativa y derivación de la mujer, sin estar implicado directamente en la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE)”. El facultativo solicitó la suspensión de una resolución de la Gerencia del Área Sanitaria Norte de Málaga, con la que se respondió a la manifestación del médico de declararse objetor. En esa comunicación se considera que el derecho a la objeción de conciencia “sólo ampara a los profesionales que están directamente implicados en la IVE”.

Situaciones como esta seguirán siendo frecuentes en el ámbito sanitario, que son problemáticas desde el punto de vista de la Ética y el Derecho, e incluso situaciones en las que entran en conflicto diferentes derechos fundamentales de las personas afectadas por la relación médico – paciente, como es en el caso de Málaga, y de ahí que haya un espacio muy importante en dichas relaciones para las regulaciones deontológicas y para el tratamiento normativo específico de determinadas actuaciones, tratamiento normativo en el que sigue siendo fundamental la necesidad de regular la objeción de conciencia.

Pero es que, además, las características de la actividad sanitaria asistencial, en la que la adopción de las medidas oportunas resultan difíciles y dolorosas, no sólo para los enfermos y sus familiares, sino también para los profesionales sanitarios, hacen que el análisis de la materia no pueda abordarse exclusivamente con meras pautas de gestión burocrática, ni tampoco de simple eficiencia o aplicación automática del Derecho a las situaciones fácticas que se plantean a los profesionales sanitarios, sino que se requiere lo que el desaparecido, Profesor Ruiz Jiménez denominó como “suplemento de alma”, esto es, una especial atención desde el punto de vista de la “individualización, la dignidad y la humanidad en el trato a los pacientes y sus familiares”.

En efecto, la separación entre Derecho y Moral plantea un problema de primera magnitud que es el de la obediencia al Derecho. Aparte de la importancia, en la actualidad, en la importancia de la fuerza y la coacción como fundamento de la obediencia al Derecho, encontramos en la modernidad las teorías del reconocimiento, para las cuales la obediencia a las leyes descansa en la aceptación y el convencimiento de la validez de las normas jurídicas por parte de los destinatarios. No se trataría tan sólo de un reconocimiento individual o psicológico, cuanto también general o sociológico en la medida en que el reconocimiento se refiere al ordenamiento jurídico en su conjunto, de sus principios jurídicos más que de normas jurídicas concretas Pero siempre, frente a las teorías del reconocimiento se puede expresar la objeción de Hans Welzel, según la cual ¿por qué debe valer respecto a mí una norma por razón de que otros la acaten?

En esta confrontación entre la obediencia y la desobediencia al Derecho el problema existente en la actualidad estriba en que ni la coacción, ni el reconocimiento, ni la fuerza ni el consenso fundamentan y justifican el deber de obediencia al Derecho pues dichos extremos solamente ofrecen una explicación causal de la validez del Derecho. De ahí la necesidad de superar estos obstáculos y de reconocer la necesidad de remitir a una instancia ulterior de carácter ético; de ahí la necesidad de remitirnos al problema de la legitimidad, la soberanía popular, y el problema de la validez moral del Derecho que, en definitiva, nos llevan al problema de la justicia en su sentido más hondo.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 26 de abril de 2011. Número 1445. Año VII.


LA DOCUMENTACIÓN CLÍNICA

La documentación clínica constituye uno de los elementos fundamentales en la relación Médico–Paciente, reiteradamente reconocido por nuestra Doctrina y Jurisprudencia como medio para acreditar la cumplimentación por parte de los profesionales sanitarios de los derechos reconocidos, con carácter básico, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía de los Pacientes y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, así como elemento esencial de prueba de la conducta observada por el profesional sanitario.

La atención que, a la documentación sanitaria, otorgó en su día la Ley General de Sanidad supuso un notable avance, como reflejan, entre otros, sus artículos 9 y 10 así como en sus normas reglamentarias de desarrollo, parcialmente derogados por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

Sin embargo, la regulación de la documentación clínica ha sido objeto, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley General de Sanidad, de diversas matizaciones y ampliaciones, llevadas a cabo por normas y disposiciones de distinto rango. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal califica los datos relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, estableciendo un régimen singularmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión, habiendo sido ya esta defensa de la intimidad de los datos sanitarios puesta de manifiesto por la Directiva Comunitaria 95/46, de 24 de octubre, en la que, además de reafirmarse la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos europeos, en especial de su intimidad relativa a la información relacionada con su salud, se apunta la presencia de otros intereses generales como los estudios epidemiológicos, las situaciones de riesgo grave para la salud de la colectividad, la investigación y los ensayos clínicos, etc.

Posteriormente, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguló con carácter básico cierta documentación clínica, entre la que cabe citar el documento del consentimiento informado, el documento de instrucciones previas, la historia clínica, el informa de alta y la emisión de certificados médicos, señalando, por último, el artículo 23 de dicha Ley que los profesionales sanitarios, además de las obligaciones señaladas en la materia de información clínica, tienen el deber de cumplimentar los protocolos, registros, informes, estadísticas y demás documentación asistencial o administrativa, que guarden relación con los procesos clínicos en los que intervienen, y los que requieran los centros o servicios de salud competentes y las autoridades sanitarias, comprendidos los relacionados con la investigación médica y la información epidemiológica.

Pero es que, además, las obligaciones de los profesionales sanitarios con respecto a la documentación clínica, información técnica, estadística y administrativa, no se agotan con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sino que otras disposiciones legales, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley de Enjuiciamiento Civil, o la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, imponen determinadas obligaciones a los profesionales sanitarios con respecto a la documentación clínica.

Por otra parte, tanto las Comunidades Autónomas, como los Colegios Profesionales y la Organización Médica Colegial, a través del Código de Ética y Deontología Médica, también han colaborado en el establecimiento de determinadas obligaciones con respecto a la documentación sanitaria.
Todo lo anteriormente expuesto configura la existencia de un marco jurídico, ético y deontológico muy disperso con respecto a la documentación clínica y una ausencia sistemática, si bien paliada en parte mediante la promulgación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, tanto a nivel estatal como autonómico de la documentación sanitaria.

No puede olvidarse que la documentación sanitaria, en la medida en que se elabora por los profesionales sanitarios para facilitar la asistencia a los pacientes y para dar cumplimiento a las obligaciones que a aquéllos imponen las distintas normas jurídicas, plantea a los citados profesionales sanitarios problemas nuevos y complejos derivados, de una parte, del uso de los sistemas informáticos para almacenar y tratar la información sanitaria y, de otra, por la presencia de intereses públicos relevantes en una sociedad democrática que pueden justificar, en ocasiones, una utilización de los datos personales relativos a la salud de los ciudadanos en atención a intereses generales debidamente motivados y reconocidos por las leyes.

A mayor abundamiento, debe señalarse que, hoy en día, la documentación sanitaria se elabora cada vez con más frecuencia por equipos de profesionales multidisciplinares integrados en el Sistema Nacional de Salud, por lo que surge la necesidad de contemplar los derechos y obligaciones con respecto a la citada documentación sanitaria de todos aquellos sujetos que guardan relación con la misma, esto es, los facultativos que la elaboran, los pacientes para cuya asistencia se deja constancia de sus datos personales y sanitarios y los centros sanitarios que son los encargados de la custodia de los datos referentes a la salud de los pacientes. Y todo ello, en un marco jurídico que presta especial atención a la defensa de la intimidad de las personas, como al libre ejercicio del derecho a la difusión de la información que consta en la documentación clínica.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 14 de abril de 2011. Número 1439. Año VII.


BIOLEYES Y BIODERECHO

Como es bien sabido, en el período comprendido entre los años 1978 y 1997 tuvo lugar el proceso de desarrollo y consolidación de la Bioética. En dicho período temporal se dictaron un gran número de regulaciones, recomendaciones y leyes. En efecto, las técnicas de fecundación in vitro, de ingeniería genética, de trasplantes, de diagnóstico prenatal, etc, que tienen en la actualidad un gran impacto social, entraron a formar parte de las carteras de servicios de los principales hospitales universitarios del mundo occidental.

En esta época tuvo lugar la publicación del Informe Belmont; el primer éxito sobre la fecundación humana in vitro y la transferencia embrionaria, así como importantes progresos en el diagnóstico prenatal y en la ingeniería genética. Además, en el plano institucional, se crearon el Grupo Internacional de Estudios de Bioética, la Asociación Europea de Centros de Ética Médica, así como el Comité Consultivo Nacional de Francia.

Sin duda, el cambio más profundo en la relación médico – paciente durante los últimos treinta años lo ha constituido el reconocimiento de la persona del paciente como agente moral autónomo. Es decir, el paciente tiene derecho a ser informado correctamente, a rehusar el tratamiento que se le propone si no es compatible con su escala de valores. El reconocimiento práctico de este derecho fundamental chocó con la formación tradicional hipocrática en la que la relación médico – enfermo, reconocida como asimétrica, se establecía con el sobreentendido de que el médico sabía lo que más le convenía al enfermo y éste, en principio, solamente tenía que obedecer las indicaciones y prescripciones del médico.

La Biología Molecular y la Microelectrónica, como tecnologías puntas, representan, juntamente con el incremento del saber, un incremento del poder, con el peligro que eso representa en su utilización de alcance prácticamente universal. Los factores que intervienen en estas altas tecnologías son ciertamente peligrosos en la medida en que no se tengan en cuenta los efectos sociales, puesto que, de ser así, la dinámica que genera la tecnología invierte la relación existentes entre los medios y el fin, tendiendo a imponer los medios como fines, con el riesgo que se produce de que se eliminen los elementos de responsabilidad, tanto en el ámbito de la conciencia individual como de los poderes colectivos
Las nuevas biotecnologías, especialmente las derivadas de los avances en Biología molecular y celular (Ingeniería Genética, manipulación del proceso reproductivo, etc.) están irrumpiendo con fuerza en amplios ámbitos de las actividades humanas, trayendo consigo promesas de riqueza y bienestar, pero despertando igualmente suspicacias y temores, no sólo ante su posible mal uso, sino como representantes de la “agresividad intrínseca” de las modernas tecnologías. Ello se debe en buena parte a que la manipulación de la base de los procesos vitales remueve profundos símbolos e intuiciones que están en la raíz de cosmovisiones de numerosas culturas.

Diversos actores sociales (profesionales, industrias, gobiernos, ecologistas, grupos de consumidores, religiones, etc.) están interviniendo activamente en la polémica sobre las aplicaciones de la Biotecnología, lo que debería llevar eventualmente a algún tipo de participación ciudadana en el diseño y control de éstas y otras aplicaciones científicas que tanta capacidad tienen de modificar relaciones sociales y económicas a escala global.

Reforzar la ética y la regulación jurídica de la Biotecnología en general, y de la investigación en particular, es una necesidad, no sólo en los países occidentales, sino también en los países en desarrollo. La Biotecnología y la investigación en los países desarrollados exigen que los nuevos tratamientos se contrasten frente al mejor de los actuales. Pero ni siquiera la incorporación de estos puntos en las Declaraciones y Normas Jurídicas Internacionales mejoraría, por sí sola, el panorama. La clave está en la gente, en adaptar las normas internacionales a las circunstancias locales, desarrollar y reforzar los códigos nacionales, impulsar los comités éticos e implantar procesos éticos para la toma de decisiones en investigación.

Pues bien, cuando están en juego las bases en que se asienta nuestra herencia, cuando visualizamos la posibilidad de lesión al derecho a la intimidad, cuando existen motivos para pensar posibles conductas discriminatorias fundadas en la información genética, cuando la ingeniería genética ha dotado a los científicos de instrumentos capaces de alterar el genoma con el agregado de transmitir tales modificaciones a generaciones futuras es cada vez más necesaria la promulgación de una disposición legal que, alejándose de regulaciones parciales en la Biotecnología, establezca de manera sistemática y adecuada el marco normativo en el que todos los

Publicado en Redacción Médica el Martes, 12 de abril de 2011. Número 1437. Año VII.


DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA TECNOLOGÍA DIGITAL Y LAS REDES SOCIALES

Ante el avance imparable de la tecnología digital y de las redes sociales en concreto de la proliferación de herramientas 2.0, nos preguntamos si tiene sentido el concepto que manejamos de propiedad intelectual o se ha visto alterado por las nuevas formas de información, comunicación y expresión ante el nacimiento de la llamada blogosfera y periodismo ciudadano, transformando la web social en contenidos generados por los usuarios.

El concepto de propiedad intelectual aparece definido en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia y se entiende como el conjunto de derechos que corresponden a los autores y a otros titulares (artistas, productores, organismos de radiodifusión…) respecto de las obras y prestaciones fruto de su creación.

En este sentido, el creador no es únicamente el titular de la web, sino también los usuarios que aportan sus contenidos a los cuales es preciso otorgar protección. Gran parte de los contenidos que leemos online son generados por los propios usuarios. Hoy, más que nunca, internet en su variante 2.0 es la herramienta más poderosa de inteligencia colectiva. Con todo, la creación y explotación de la propiedad intelectual está ahora en manos de todos y cada uno de los ciudadanos, ya sea como autores y/o como usuarios de las obras protegidas, facilitando la comunicación, el intercambio de información, la interoperabilidad y la colaboración.

Es en este punto, en el que se encuentra la dificultad y la necesidad de la propiedad intelectual, la dificultad para distinguir entre actos lícitos e ilícitos y la necesidad de encontrar un sistema que satisfaga los intereses de los creadores y usuarios, asegurando el equilibrio entre los intereses privados y colectivos.

La tecnología digital y las redes sociales permiten una mayor libertad en la creación y explotación de contenidos de propiedad intelectual y como es lógico una mayor libertad exige siempre una mayor responsabilidad. En este sentido, entendemos que únicamente a través del conocimiento de la ley y del respeto a los derechos ajenos conseguiremos que el régimen de propiedad intelectual funcione en beneficio de todos, autores, titulares de derechos y usuarios, no siendo necesario crear una normativa ad hoc para el nuevo entorno digital en general, y para las redes sociales en particular.

Por todo ello, es conveniente que el usuario de la web como autor que cuelga su obra en internet establezca condiciones de utilización en cuyo caso la obra quedará sujeta a las mismas y que la web social establezca sistemas de autorregulación y directrices que garanticen la protección de los derechos de las personas sin obstaculizar el desarrollo de las nuevas tecnologías.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 07 de abril de 2011. Número 1434. Año VII.


LA ASOCIACIÓN ANDALUZA DE DERECHO SANITARIO


“Derecho Sanitario”, no era desde luego, ésta, una expresión de uso habitual en el momento fundacional de la Asociación Española de Derecho Sanitario, hace ya casi diecinueve años, ni evocaba un concepto asentado y reconocido como creo que es en la actualidad y como pretendemos que lo sea aun más en el futuro. Derecho Sanitario es, y lo es por oposición a las normas aisladas, dispersas, a menudo casi ocultas que caracterizan la idea de legislación sanitaria, el cuerpo normativo hecho de los principios, reglas y disposiciones que tutelan y organizan los intereses y obligaciones de todos los que participan en la relación sanitaria para hacer efectivos sus derechos individuales y el derecho de todos a la protección de la salud.

Y como quiera que ese derecho subjetivo de cada uno y el derecho objetivo de todos, están configurados como derechos sociales, importa a todos, pacientes médicos y profesionales sanitarios primero, médicos profesionales sanitarios y juristas después e instituciones sociales y políticas y, por último, singularmente la Administración sanitaria.

He nombrado al paciente en primer lugar, con los profesionales sanitarios, y podría o debería haber dicho el hombre enfermo o simplemente el hombre para recordar el origen y el sentido de la consagración constitucional del derecho a la protección de la salud, reconocimiento que surge en contra de la experimentación y del desprecio del derecho a la vida de regímenes totalitarios, pero al colocar al paciente y al médico en ese lugar primero he querido destacar que la relación central y esencial del Derecho Sanitario es la relación profesional sanitario-paciente, evocar el fin del derecho a la salud y establecer que su moderna concepción se basa en la constatación de la libertad y la igualdad del paciente.

Naturalmente que todo lo anterior sugiere nuevas reflexiones. Ante todo su carácter social. Es preciso preservarlo y potenciarlo desde la sociedad civil como garantía de independencia y de libertad en su desarrollo, y como freno para su colonización por intereses políticos o económicos, lo que lleva a tomar conciencia de que la lucha por su progreso no ha finalizado, y precisamente por ello debemos celebrar nuevas iniciativas como la de la recién nacida Asociación Andaluza de Derecho Sanitario que se incorpora ante la importancia de la realidad contemplada en la Comunidad Autónoma Andaluza, que ha servido de acicate para que un grupo de expertos, exponentes de la excelencia en el Derecho Sanitario en esa Comunidad, se hayan movilizado con el propósito de estudiar tales cuestiones, tratando, como es lógico, de influir en su conformación.

El punto de partida no ha sido otro, que el reconocimiento de la complejidad de la materia sobre la que se debe proyectar el esfuerzo y su pertenencia a realidades científicas diferentes. Es, en consecuencia, el reconocimiento multidisciplinario del campo acotado en el se ha construido la base asociativa con profesionales de reconocido prestigio provenientes de diferentes sectores, Abogados del sector sanitario, enfermero y farmacéutico, Médicos y Economistas, pero todos unidos por el concreto interés que suscitan las actividades del Derecho y de la Salud.

Y con la obligada felicitación y bienvenida solamente un consejo, el recordar siempre el carácter profundamente social, que nace y quiere revertir en la sociedad misma, en todos y para todos quienes aportan interés, trabajo e ilusión por el Derecho Sanitario, en este caso en la Comunidad Andaluza.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 5 de abril de 2011. Número 1432. Año VII.