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Archivo por meses: enero 2012

NUEVA DIRECTIVA EUROPEA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS


Días antes de la celebración de la jornada europea de la protección de datos, el 25 de enero de 2012, la Comisaria Europea de Justicia y Derechos Fundamentales, Viviane Reding, ha presentado el borrador que dará lugar al endurecimiento de la legislación en materia de Protección de Datos de Carácter Personal.

Ya desde el año 2010 la Comisión de Justicia fijó una estrategia, para reforzar las normas de protección de datos. Entre sus objetivos, se encontraba la protección de los datos personales en todos los ámbitos de actuación, incluido el orden público, garantizando la libre circulación de datos por la Unión Europea. Dicha estrategia, ha comenzado a recoger sus frutos, con esta propuesta, siendo su base suprema el Derecho a la Protección de Datos, como derecho fundamental recogido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Tratado de Lisboa.

Esta reforma conlleva entre otras, los siguientes cambios y mejoras. Se impondrá un único conjunto de normas para todos los estados miembros, ello además de suponer un ahorro de más de 2.300 millones de euros anuales, evitará lo que acontecía hasta este momento donde cada uno de los países aplicaba la normativa de 1995 de manera diferente, creando disonancias en su cumplimiento.

Otro aspecto relevante de esta propuesta, será la obligatoriedad de toda entidad de notificar a la autoridad nacional de control toda violación de datos grave, lo antes posible. Es decir, el Reglamento lo que pretende es intensificar la responsabilidad y la obligación de rendir cuentas de todos aquellos que traten datos de carácter personal.

Se pone fin en esta proposición, al problema existente, cuando el tratamiento de los datos de carácter personal, se llevaba a cabo por una empresa cuya sede estuviera fuera del territorio de la Unión Europa. El Reglamento, se aplicaría a toda empresa activa en el mercado europeo, que ofrezca servicios a ciudadanos de la Unión, pero que procese los datos personales en terceros países no comunitarios. El espíritu de este futuro reglamento, asienta también sus bases, sobre un principio de coordinación, así establece que las organizaciones tendrán como único interlocutor a la autoridad nacional de protección de datos (en nuestro país la Agencia Española de Protección de Datos), pero del mismo modo, podrán acudir a dicha autoridad nacional, aún cuando sus datos sean tratados por empresas establecidas fuera del territorio de la Unión Europea.

Siguiendo ese espíritu de coordinación, la nueva directiva, aplicará principios de cooperación policial y judicial en materia penal, siendo de aplicación a las transmisiones de datos nacionales e internacionales.
En cuanto a lo que se refiere, a los derechos de los ciudadanos, facilita el ya conocido derecho de acceso, facilitando su ejercicio. Incluyendo además dicho reglamento que cuando se exija para su tratamiento el consentimiento del titular de los datos, dicho consentimiento deberá ser siempre de manera explícita.

Uno de los derechos de los ciudadanos que más se ha visto comprometido por el uso de las nuevas tecnologías, es el derecho al olvido. Dicho derecho se verá, por fin reflejado en la nueva normativa, evitando los riesgos que conlleva la protección de datos en línea, es decir, los ciudadanos podrán borrar sus datos, cuando no existan motivos o razones legítimas para conservarlos. En cuanto a las infracciones y sanciones, que conlleva el incumplimiento de la normativa de protección de datos, el nuevo reglamento, proporciona nuevas potestades a las autoridades de los países miembros, permitiendo multar a las empresas que quebranten no sólo las normas de protección de datos del país, sino además las de la unión, pudiendo ello suponer una sanción de incluso el 2% del volumen de negocios anual global de la empresa.

Así pues, desde el seno de la Unión, se han comenzado a dar los pasos, para una mayor protección de los datos personales de los ciudadanos europeos, aplicando medidas más tasadas para las empresas. Y aunque el camino aún es largo, puesto que, hasta que no sea aprobado por los 27 países y por el Parlamento Europeo, no entrará en vigor, en la era de las nuevas tecnologías y de las redes sociales, se están poniendo en marcha los mecanismos necesarios para proteger los derechos de todos los ciudadanos europeos.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 31 de enero de 2012. Número 1612. Año VIII.


MAYORIA DE EDAD SANITARIA Y TITULARIDAD DE LA INFORMACIÓN ASISTENCIAL


El anuncio por parte del Ministro de Justicia D. Alberto Ruiz Gallardón de la reforma de la última Ley del Aborto para que se exija el consentimiento paterno en relación con los menores y su declaración de principios de que las modificaciones que se efectúen se inspirarán en la defensa del derecho a la vida según la doctrina del Tribunal Constitucional de 1985, supone poner en valor el Dictamen del Consejo Fiscal emitido en su día sobre el entonces proyecto de Ley del aborto, formulado con los votos particulares del en ese momento Fiscal Jefe Cándido Conde Pumpido y tres vocales del citado Consejo, en el que se advertía de su posible inconstitucionalidad en base a la desprotección del feto, cuya vida, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, encarna un valor fundamental —la vida humana— garantizado en el artículo 15, de la Carta Magna.

Desde un punto de vista técnico-jurídico, la principal discrepancia que se planteó fue la diferente interpretación del artículo 14, referido a los plazos. Este precepto establece la voluntad de la embarazada, y que ésta haya sido debidamente informada, como únicos requisitos para abortar hasta la semana catorce. El Dictamen del Consejo Fiscal recuerda que la protección que la Constitución otorga a la vida humana implica dos obligaciones para el Estado: «Abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación» y «establecer un sistema legal para la defensa de la vida (…)».

Según el Dictamen, este segundo requisito no se cumplía por el anteproyecto. El texto «prefiere olvidar» que una simple declaración de voluntad de la mujer «supondrá nada menos que el “sacrificio del nasciturus”».

En opinión del Consejo Fiscal, se trataba de un «paso cualitativo que venía a ignorar que nos encontramos ante un bien constitucionalmente protegido». Tras considerar que no era «jurídicamente aceptable», el tratamiento que la ley hacía del aborto como si fuera «una medida más de planificación de la reproducción», el informe recordaba que «en puridad, no puede hablarse de un derecho al aborto, pues ello supondría el reconocimiento del derecho a eliminar a un ser humano distinto de la madre y titular del derecho a la vida humana».

En lo que sí existió unanimidad fue en el rechazo frontal a la falta de información a los padres de las menores de entre 16 y 18 años entendiendo el Dictamen que la decisión, «susceptible de dejar graves secuelas psicológicas», debe corresponder a la menor, pero estableciendo la obligación de informar a los padres, aunque sin su consentimiento. «Y el hecho fehaciente de tal conocimiento paterno —puntualizaba el texto— debe ser uno de los requisitos exigidos para que los médicos puedan practicar el aborto, en los casos permitidos por la ley».

Y es precisamente este aspecto el que el Ministro de Justicia ha anunciado su modificación, para introducir la exigencia del consentimiento paterno, aunque en mi opinión podría ser el momento, para la determinación de la “mayoría de edad sanitaria” lo que significaría fijar la edad a partir de la cual el menor deviene titular del derecho a la información asistencial, la cual, aparece predeterminada en el artículo 9. 3 de la Ley 41/2002, fijando una presunción de mayoría de edad a partir de los dieciséis años, y no una mayoría de edad sanitaria, como se viene estableciendo con carácter general equivocadamente.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 26 de enero de 2012. Número 1609. Año VIII.


EL ACOSO LABORAL COMO ACCIDENTE DE TRABAJO


Los trabajadores que han sufrido el acoso laboral, en su esfuerzo por acomodar las denuncias a los procedimientos jurídicos existentes en el ordenamiento, han empleado diversas estrategias. Por un lado, dando lugar quizá a las primeras decisiones judiciales sobre la cuestión, determinadas patologías habitualmente extralaborales fueron consideradas como accidentes de trabajo, previa la acreditación de que aquéllas se habían generado tras decisiones empresariales más o menos bien intencionadas. Por otro lado, algunos pronunciamientos judiciales se han planteado considerar el acoso laboral como un atentado a la dignidad del trabajador, bien esté protegido expresamente por la norma laboral, y capaz de generar un correlativo deber de protección imputable al empresario. De la mano de estas especulaciones se ha solicitado la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento contractual grave, ya con apoyo jurídico en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo apartado 1. c) permite cómodamente llegar a tal resultado. Incluso, y en lo que cabría considerar una tercera generación de estrategias frente al acoso laboral, algunos pronunciamientos judiciales revelan la intención de las víctimas de adoptar de forma integral el régimen del accidente de trabajo. De esta forma, el que una patología concreta derivare en acoso laboral no sólo comportaría el lucrar determinada prestación de la Seguridad Social, sino que asimismo supondría para el empresario – y por tanto para sus aseguradores – el abono de una indemnización, y ello al margen de que la víctima deseare extinguir el contrato por la misma razón, y acumular a la anterior acción judicial otra por este último concepto.

En lo referente al acoso laboral y el accidente de trabajo, no parece casualidad que las primeras resoluciones judiciales sobre el acoso moral hayan relacionado a éste con el accidente de trabajo (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 30 de mayo de 2001; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social de 30 de abril de 2001, por todas las que mantienen esta tesis). En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que ya con anterioridad a estos pronunciamientos, algunas sentencias habían sostenido la posibilidad de que determinadas patologías psicológicas tuvieran un origen laboral (estrés, depresiones, ansiedades…), aunque no necesariamente tal origen hubiera de justificarse en actuaciones más o menos mal intencionadas. Al fin y al cabo, el estrés en el trabajo, o la ansiedad, o la depresión, pueden perfectamente provenir de factores seguramente laborales, aunque no siempre medie una intencionalidad dañosa en el empresario.

Así, la asociación entre la patología psíquica y el accidente de trabajo, como ocurre en todo caso, no necesariamente precisa la detección de una conducta o de un comportamiento definido; basta con que los síntomas apreciables se manifiesten a causa del trabajo. Esto es, a la víctima de una enfermedad psíquica le bastará, para obtener la calificación de accidentado, el que un médico sostenga, con apoyo en las razones que su ciencia proporciona, que su sufrimiento es por causa del trabajo, al margen de cuál sea el elemento concreto que lo provoca. Claro es, cuando sobre la víctima planean otro tipo de tensiones extra – laborales, decaerán las posibilidades de obtener esa declaración y sus importantes ventajas asociadas.

Por tanto, y como quiera que en numerosos supuestos de acoso laboral acaban dándose consecuencias de esta magnitud, no resulta en modo alguno extraño que los litigantes hayan canalizado sus reclamaciones por esta vía. En primer lugar, se benefician de una corriente jurisprudencial favorable a imputar la consideración de accidente a ciertas patologías psíquicas que tradicionalmente habían sido imputadas a factores ajenos al trabajo. En segundo lugar, el objetivo pretendido no es tanto la acreditación de una situación constitutiva de acoso laboral, cuanto la obtención por la víctima de los beneficios asociados al accidente. A tales fines, la víctima no precisa acreditar que tal y cual día el empresario protagonizó éste o aquél comportamiento; lo único que se necesita demostrar es que se padece una patología psíquica cuyo origen radica en el trabajo. Ciertamente, en orden a constituir esa relación de causalidad entre el accidente y el trabajo, puede alegarse la manifestación de ciertos comportamientos, pero ello no supone un elemento imprescindible, ya que basta con convencer al juzgador que es el trabajo el que ha acabado con la salud psíquica del demandante. Lo mismo da que los comportamientos alegados sean ordinarios o aberrantes.

Asimismo, las demandas sobre accidentes de trabajo no tienen como oponente primordial al empresario, factor éste que ayuda especialmente a su promoción. No cabe duda que aquél ha de ser demandado en estos procesos, pero las consecuencias jurídicas de una eventual sentencia condenatoria no le afectará directamente. Será la Mutua Patronal, aseguradora de accidentes, o el Instituto Nacional de la Seguridad Social, los que habrán de afrontar la nueva caracterización de los hechos, abonando dicha Mutua, o la Tesorería General de la Seguridad Social, las prestaciones legales o reglamentarias que resultaren indicadas al caso.

Desgraciadamente esta estrategia, no posee cualidades preventivas; sólo puede promoverse la demanda por accidente cuando la víctima de acoso moral ya sufre alguna patología. Esto es, la declaración de accidente requiere asentarse sobre un daño ya producido, de tal suerte que de limitarnos a contemplar este itinerario como el único posible para combatir el acoso laboral, quedarían desprotegidos tanto los acosados que no sufren aún de enfermedad psíquica, como aquellos que, gracias a su fortaleza mental no llegarán nunca, posiblemente, a padecerla.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de enero de 2012. Número 1607. Año VIII.


EL AISLAMIENTO Y LA SUJECIÓN EN LAS ENFERMEDADES MENTALES


En el tratamiento de las enfermedades mentales es restrictiva pero no por ello poco frecuente la adopción de este tipo de medidas. Por aislamiento se entiende el confinamiento de un paciente en una habitación, impidiéndole salir durante un periodo limitado de tiempo y por sujeción se entiende el uso de procedimientos mecánicos dirigidos a limitar los movimientos del paciente.

La aplicación de este tipo de medidas resulta muy debatida incluso dentro del ámbito de la psiquiatría puesto que algunos autores entienden que el empleo del aislamiento o de sujeción no puede ser considerado tratamiento psiquiátrico propiamente dicho sino una mera medida de control de las conductas violentas del paciente. Igualmente desde el punto de vista de los usuarios existen numerosos estudios que analizan los efectos negativos de las medidas coercitivas y limitativas de la libertad y de la deambulación de la persona.

Cualquiera que sea la valoración que pueda realizarse de estas medidas lo cierto es que más allá de las declaraciones genéricas de las Naciones Unidas sobre su excepcionalidad (Principios de las Naciones Unidas de 1991), tan sólo contamos con la Recomendación (2004) 10, en cuyo artículo 27 que mantiene ese carácter excepcional cuando no exista otro medio para proteger o contener al paciente y concurra un riesgo inminente para la persona o para terceros. En todo caso, se trata de una medida exclusivamente médica que deberá documentarse por escrito. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de fecha 6 de abril de 2000, caso Labita, ha afirmado que cuando una persona se encuentra privada de libertad, el empleo de la fuerza física, si no es estrictamente necesario por su comportamiento, atenta contra la dignidad humana y constituye una violación del Art. 3 del Convenio europeo.

Pero, al margen de las previsiones internacionales anteriormente apuntadas, nuestro derecho interno no existe previsión legal alguna al respecto. De hecho en la práctica resulta frecuente la consulta por parte de los hospitales psiquiátricos sobre la necesidad de obtener la autorización judicial previa o sobre la necesaria comunicación al Juzgado cuando se trata de pacientes ingresados en virtud de una autorización judicial del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta cuestión está siendo resuelta partiendo de la propia interpretación de la Ley General de Sanidad, considerando que nos encontramos ante un supuesto de atención sanitaria, de modo que corresponde en todo caso al facultativo decidir sobre la proporcionalidad y justificación de la medida en atención a la gravedad del paciente. Ello no obstante, comienza a ser frecuente en numerosos centros psiquiátricos la redacción de protocolos en los cuales se recogen los supuestos en que podrá adoptarse la medida, haciendo mención expresa del facultativo autorizado para ello, las condiciones del lugar de aislamiento o el tipo de sujeción mecánica a utilizar, los tiempos máximos de duración de la medida así como los controles periódicos en el tiempo y, en todo caso, la revisión de la medida.

La dificultad anteriormente expuesta se reproduce de nuevo en el caso de personas ingresadas en residencias para personas mayores o centros para discapacitados psíquicos, donde frecuentemente se adoptan también medidas de sujeción tales como cinturones para evitar las caídas. De nuevo nos hallamos con la ausencia de una norma reguladora de la cuestión o de protocolo al respecto y, dado el ámbito tan complejo en el que nos encontramos, la posibilidad de la comisión de abusos o tratos degradantes.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 19 de enero de 2012. Número 1604. Año VIII.


EL TIEMPO DEL PITILLO


Cuando uno pasa frente a los grandes edificios de oficinas, o Ministerios y se contempla a los grupos de personas fumando en esta época al frío, es obligado pensar en el tiempo de duración de bajar a la calle, mas el tiempo del consumo del cigarrillo…que siguiendo el periodo de descanso llamado tiempo de bocadillo, tendría que llamarse “tiempo del pitillo”.

La Ley 42/2010, de 30 de diciembre de 2010, más conocida como la nueva ley antitabaco que entró en vigor el 2 de enero de 2011, como modificación de la anterior Ley de 2006, y cuyas medidas más importantes fueron la extensión de la prohibición de fumar a cualquier tipo espacio de uso colectivo, local abierto al público, que no estuviera al aire libre, con algunas excepciones, además de prohibirlo también en algunos lugares abiertos, limitando claramente lo que se entendía por espacio cubierto, no tuvo su extensión en lo que hubiera en nuestra opinión sido obligado, como la revisión precisa que debería hacerse tanto del Estatuto de los Trabajadores como a la mayor parte de Convenios Colectivos, si tenemos en cuenta lo dispuesto en el Art. 34.4 regulador de las pausas durante la jornada de trabajo:
“Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 6 horas, debe establecerse un periodo de descanso -también llamado tiempo de bocadillo- cuya duración no sea inferior a 15 minutos.”

“Este tiempo se considera de trabajo efectivo cuando se establezca por convenio o contrato de trabajo”.

Debe tenerse en cuenta que si bien se trata de un tiempo retribuido, no siempre se computa como jornada de trabajo efectivo, pues para ello es exigible que se pacte expresamente.

Para los trabajadores menores de 18 años, este periodo debe tener una duración mínima de 30 minutos, y debe establecerse siempre que la duración de la jornada continuada exceda de 4 horas y media”.
Y esta revisión es la solicitada por el Presidente de la Confederación Alemana de Pymes, Mario Ohoven en el diario Bild, al manifestar que “Las pausas para fumar cuestan a las empresas dinero contante y sonante, y alteran el desarrollo del trabajo”. Ohoven pone como ejemplo el caso de Suecia, donde las empresas han impuesto el concepto de la jornada laboral sin tabaco y solo permiten a sus empleados fumar en la pausa del almuerzo.

En parecidos términos se ha expresado la presidenta de la Asociación de Pequeñas y Medianas Empresas (UMW), Ursula Frerichs, quien reclama “la abolición de las pausas para los fumadores”, ya que ello supone también una discriminación frente a los que no lo son.

Los representantes de las empresas alemanas no son los primeros en pensar en medidas similares. El pasado mes de octubre la región francófona belga de Valonia ya decidió aplicar restricciones para salir a fumar a sus 10.000 funcionarios y empleados públicos: desde el 3 de este mes, cada vez que uno de ellos sale a fumar debe “fichar” y descontar de su nómina el tiempo que le dedique. No se trata de una nueva medida, sino que la Administración valona aplicará taxativamente la normativa al respecto ya aprobada en 2009. E igualmente la Caisse primaire d’assurance maladie (CPAM), de París, que ya ya adoptó esta medida en varios de sus centros argumentando la mala imagen que dan los empleados arremolinados en las puertas de las dependencias de los organismos públicos.

Según un estudio realizado en 2008 en Francia por la Oficina francesa de prevención del tabaquismo (OFT), un fumador de más de 20 cigarrillos diarios puede pasar a diario 80 minutos fuera de su oficina para cumplir con sus repetidas pausas para salir a fumar, según publica el canal Euronews. Contemplará la inminente reforma laboral el “tiempo del pitillo”, o simplemente abolirá las pausas para los fumadores, siguiendo las pautas solicitadas por la patronal alemana.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 17 de enero de 2012. Número 1602. Año VIII.


SE RECONFIGURA EL CANON DIGITAL


Finalmente el pasado 31 de diciembre, dentro del Real Decreto – Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, el nuevo Gobierno ha decidido la reforma del conocido como canon digital. Este canon fue establecido en España en 1987 para compensar a los autores por la copia de sus obras realizada por particulares y su aplicación enfrentó en los últimos años a las entidades de gestión, como las principales defensoras del mismo, con el sector de la industria de las nuevas tecnologías y las asociaciones de internautas.

La configuración del mismo se hizo a través de la compensación por copia privada, prevista en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, con los límites establecidos en el artículo 31.2 de la misma Ley. La remuneración o compensación, que debía ser equitativa y única, consistía en un canon que se aplicaba, a los equipos o aparatos de reproducción de fonogramas y videogramas, y a los materiales de reproducción sonora, visual o audiovisual, con tres excepciones, en concreto los adquiridos por quienes cuenten con una preceptiva autorización para llevar a cabo la reproducción de obras mediante una certificación de la entidad de gestión correspondiente, los discos duros de ordenador, y las personas que adquieran los soportes citados fuera del territorio español.

Este canon debía aplicarse a los fabricantes, mayoristas e importadores de estos equipos y materiales, así como a los distribuidores, mayorista, minoritas y sucesivos adquirentes de dichos productos, y haciéndose efectivo a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual.

Con la Ley 23/2006, se introdujeron cambios en la normativa de Propiedad Intelectual, ampliándose la aplicación de este gravamen a los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, con un recargo sobre el precio de los mismos (CDs, DVDs, aparatos MP3, etc.), sin distinción del público adquirente como en el caso anterior. Para no establecer la excepción, siempre se adujo la dificultad de conocer el destino que el adquirente podía dar a aquellos aparatos o materiales de reproducción digital, provocando que se plantease una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de cómo se debería de interpretar el término “compensación equitativa”.

Cuestión que fue resuelta por la Sentencia de dicho Tribunal el 21 de octubre de 2010 considerando que se estaba produciendo una aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, con independencia de ser destinado a un uso diferente del de copia privada o adquirido por persona que procedería a la grabación sobre estos soportes de material de creación propia.

A pesar de quedar clara la falta de precisión en la aplicación del gravamen el mismo se siguió cobrando y reclamando por las sociedades de gestión, en algunos casos aceptándose el cobro y en otras negándose, hasta que finalmente, parece ser que hemos llegado al fin de este controvertida cuestión con la reconfiguración hecha en estos últimos días, quedando establecido como una partida presupuestaría que el Gobierno establecerá reglamentariamente, con una cuantía que será determinada tomando como base la estimación del perjuicio causado.Por su lado, la justicia también se ha pronunciado al respecto, abriendo la puerta a la reclamación de lo ya pagado durante años.

En concreto en la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de diciembre de 2011, en la que anula la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 que condenó en el 2007 a una empresa de tecnología al pago de 18.298 euros a favor de la SGAE, por la adquisición de CDs, grabadoras de CDs, DVDs y reproductores de MP3, sin haber satisfecho la remuneración por copia privada durante el período comprendido entre 1999 a 2004. El fundamento es el establecido en la Sentencia del Tribunal Europeo, aplicación de un gravamen indiscriminado.

Debemos quedar por tanto, a la espera del desarrollo de la ahora partida presupuestaría y del inicio de la reclamaciones por parte de las empresas que hasta ahora han pagado este canon, que en principio deberá de ser devuelto por la Sociedad de Gestión encargada de su reclamación, que no olvidemos muchas de ellas se encuentran endeudadas con avales en el canon digital futuro.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 12 de enero de 2012. Número 1599. Año VIII.


SOCIEDADES. SEGURO MÉDICO PARA SOCIOS Y FAMILIARES COMO GASTO DEDUCIBLE


Una consulta vinculante de 1 de octubre de 2011 de la Subdirección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas, a resuelto sobre la consideración “de gasto fiscalmente deducible”, para determinar la base imponible del Impuesto de Sociedades, “del seguro médico” contratado por una sociedad de responsabilidad limitada participada por tres socios trabajadores con nómina mensual, para cubrir la asistencia sanitaria de los socios trabajadores así como la de sus esposas e hijos. El tomador del seguro será la sociedad y los asegurados serán los tres socios y sus esposas e hijos. Los tres socios son administradores de la consultante.

La consulta resuelve como… “en la medida en que el socio preste efectivamente sus servicios laborales a la sociedad, al margen de las labores de dirección y gestión inherentes a su cargo de administrador, y su retribución, ya sea dineraria o en especie, se corresponda única y exclusivamente con tales servicios, dicha retribución constituirá un gasto más para la sociedad, correlacionado con la obtención de ingresos, por lo que estará contabilizado como tal gasto que representa, y tendrá la consideración de gasto fiscalmente deducible a efectos de la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, siempre y cuando se cumplan los principios de inscripción contable, devengo, correlación de ingresos y gastos y justificación de la realidad del mismo, establecidos en el artículo 19 del TRLIS.”

Previamente valora como “El apartado 3 del artículo 10 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que “en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas”.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 14 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:
a) Los que representen una retribución de los fondos propios.
(…)
e) Los donativos y liberalidades.
No se entenderán comprendidos en este párrafo e) los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos”.

“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del trabajador autónomo, no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena “quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presente otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella en los términos previstos en la disposición vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio.” De acuerdo con esta última disposición, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.”

Esta resolución es de gran importancia para todos aquellos profesionales incorporados a la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007, de 15 de marzo, a la que prestan sus servicios como socios profesionales mediante sus prestaciones accesorias, acogidos desde ese momento al régimen de dichas entidades; un régimen estrictamente societario, ajeno a cualquier idea de relación laboral.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 10 de enero de 2012. Número 1597. Año VIII.