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HACIA LA OCTAVA LEY AUTONÓMICA DE MUERTE DIGNA

El Pleno de la Asamblea de Madrid acaba de aprobar por unanimidad la admisión a trámite de la Proposición de Ley de muerte digna, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista. La aprobación de la toma en consideración por la Asamblea comporta que, a partir de ahora, deberá ser debatida en Comisión para finalmente volver al Pleno y ser votada definitivamente, lo que la convertiría en la octava ley autonómica que, a falta de una norma estatal, aborda los derechos y garantías de las personas en el proceso final de la vida.

El 17 de junio de 2011, el Gobierno de España aprobaba el denominado “Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida”, acometiéndose así por primera vez en nuestro país el desarrollo de una normativa dedicada específicamente a los cuidados paliativos en la fase terminal de la vida humana en el ámbito nacional. De este modo se seguía una senda abierta por Comunidades Autónomas como Andalucía, Navarra o Aragón, las primeras que habían publicado ya anteriormente sus propias normas al efecto.

Si bien los derechos de los pacientes en relación con la información y documentación clínica, y la regulación de las instituciones más conectadas con el proceso final de la vida, cuales son el consentimiento informado y las instrucciones previas, se encuentran reguladas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos de información y documentación clínica, norma legal ésta que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las directrices del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, no es menos cierto que al final se ha ido configurando una normativa autonómica dispersa que incluye dentro de su ámbito de aplicación lo que pudiera definirse como “decisiones al final de la vida” (que no se refieren siempre a esta materia pero que guardan una especial conexión con ella como acontece con las instrucciones previas), y de diverso rango, lo que justificaba suficientemente la necesidad de regular la materia a nivel nacional a través de ese Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida.

El aseguramiento de la protección de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida y la garantía del pleno respeto de su libre voluntad en la toma de decisiones sanitarias que les afecten en dicho proceso, fueron funciones éstas que constituyeron el objeto del Proyecto de Ley, según se determinaba en su artículo 1º.

Objeto que se alcanzaba, con el derecho a decidir libremente sobre las intervenciones y el tratamiento a seguir en dicho proceso, incluidos los cuidados paliativos necesarios para evitar el dolor y el sufrimiento; igualmente a través de la información asistencial sobre el estado real de salud del paciente, sus expectativas de vida y la calidad de la misma, así como las medidas terapéuticas y paliativas que le serían aplicables (artículo 4 del Proyecto); también con el derecho a la toma de decisiones, debiendo respetarse en base a ello el rechazo a las intervenciones y los tratamientos propuestos por los profesionales sanitarios que atienden a los pacientes en la situación terminal; y, en definitiva, disponiéndose que la atención sanitaria a recibir por el paciente se expresara mediante el consentimiento informado del mismo.

Consentimiento Informado del que es importante señalar la importante evolución que ha experimentado en este tiempo tanto en la jurisprudencia, como en la normativa – desde la primitiva concepción del consentimiento informado contenida en el artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad hasta la actual regulación de dicha institución contenida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, evolución ésta que parece haber culminado, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la consideración de dicha institución como un derecho directamente conectado con los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la libertad.

El consentimiento informado se ha llegado a considerar como “un derecho fundamental” en sentencias del Supremo

En efecto, en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se llegó a considerar que el consentimiento informado es “un derecho humano fundamental” y, aunque como se señaló en su día, no se debía sacar ninguna consecuencia concreta de tal declaración judicial, sino solo evitar una interpretación que reduzca la legalidad a un mero requisito formal cuyo cumplimiento carezca de consecuencias jurídicas, y a pesar de haberse entendido que, obviamente, el consentimiento informado no figura en el elenco de derechos fundamentales que se establecen en los artículos 14 a 29 de la Constitución, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo declaró al respecto que formaba parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas, y señalando el Alto Tribunal precedentes al respecto como sucede con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de abril de 2002 (caso Pretty contra Reino Unido) y del propio Tribunal Constitucional como acontece con el caso enjuiciado en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio de 2009.

Esta evolución jurisprudencial – y no tanto normativa – obligó en su día a plantearse si el rango de ley ordinaria con el que pretendía aprobarse el Proyecto era o no el adecuado cuando el contenido de la norma que se proyectó afectaba a potenciales derechos fundamentales, o se conectaba directamente por el Tribunal Constitucional con alguno de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.

El prestigioso jurista e investigador en la Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, Iñigo de Miguel Beriain, publicaba un trabajo de referencia “El Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida: una mirada crítica”, en el que recogía esta objeción que consideraba como aparentemente poco congruente con su contenido material, aunque necesaria dada la falta de capacidad de la Ley 41/2002 para afrontar esta clase de situaciones.

Añadiendo, “como la elaboración de una normativa específica por parte de algunas Comunidades Autónomas, circunstancia que suele traer consigo un notorio efecto-contagio entre todas las demás hace, que a la hora de dar una respuesta a esta cuestión haya de tenerse presente la necesidad de que el gobierno del Estado desarrolle eficazmente su tarea de coordinador del sistema sanitario en el ámbito nacional. Lo más juicioso probablemente hubiera sido que las propias Comunidades Autónomas se hubieran abstenido de acometer los desarrollos normativos citados. Sin embargo, y ante su afán por crear estas nuevas normas, el silencio del Estado sería, a nuestro juicio, peor que una intervención que, en otras circunstancias sería muy probablemente excesiva”.

En la Exposición de Motivos del Proyecto se explicaba que, en cuanto al objeto de la ley que se pretendía aprobar, cabía reiterar que ésta se ocupa del proceso del final de la vida, concebido como un final próximo e irreversible, eventualmente doloroso y lesivo de la dignidad de quien lo padece, para, en la medida de lo posible, aliviarlo en su transcurrir, con respeto a la autonomía, integridad física e intimidad personal del paciente, pretendiéndose, de tal forma, asumir el consenso generado sobre los derechos del paciente en el proceso final de su vida, sin alterar, en cambio la tipificación penal vigente de la eutanasia o suicidio asistido, concebido como la acción de causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, aspecto ajeno a los regulados en la futura Ley.
El rango de una Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el final de la vida deberá ser el de una Ley Orgánica

En efecto, en el procedimiento de aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, surgieron dudas sobre si el Proyecto debía tramitarse como Ley Orgánica o como Ley Ordinaria, y todo ello como consecuencia de que la regulación contenida en la misma afectaba directamente a derechos fundamentales. Como es sabido, finalmente, se entendió que era posible regular el contenido de los derechos establecidos en dicha Ley a través de Ley Ordinaria, y todo ello teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre que no cabía extender la previsión del artículo 81.1 de la Constitución a cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales.

Esta misma problemática se volvió a plantear de nuevo respecto al proyecto de Ley Reguladora de los derechos de la persona ante el final de la vida, solo que ahora no resulta tan fácil la desconexión entre lo previsto en el artículo 81.1 de la Constitución y cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales, y ello porque no solamente se citan en la Exposición de Motivos del Proyecto los artículos 15 y 18.1 de la Constitución, como conexión de la norma proyectada con la Constitución Española, sino porque, singularmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, citada expresamente en la Exposición de Motivos de la norma proyectada, declara expresamente que, aunque el artículo 15 de la Constitución Española no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, ello no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral, y que forma parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo en su práctica o rechazándolas.

De acuerdo con lo anteriormente manifestado, y con la jurisprudencia innovadora sobre la conexión entre consentimiento informado y el artículo 15 de la Constitución contenida en la sentencia citada, parece conveniente que el rango de una necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, deberá ser el de una Ley Orgánica, que no parece próxima, si tenemos en cuenta que el Gobierno en funciones desde Diciembre supera ya los 200 días en esas funciones, a la espera de que las negociaciones tras las elecciones del 26 de junio desemboquen en un acuerdo que permita la formación de un nuevo ejecutivo. Razón por la que se debe aplaudir esta admisión a trámite de la Proposición de Ley de muerte digna enmarcada en el proyecto de humanización de la Consejería de Sanidad, aunque el texto sea muy mejorable especialmente para que no se rompa el equilibrio entre los derechos del paciente y los de los facultativos y especialmente entre otras cuestiones, en lo que se refiere al derecho de los profesionales a que no se les obligue a actuar en contra de su conciencia.


INTERVENCIÓN JUDICIAL ANTE EL RIESGO DE SEGUIR CON EL EMBARAZO

La noticia conocida en estos días de la decisión de un Juez de Barcelona de recurrir a los Mossos d’Esquadra para trasladar al hospital a una mujer embarazada que se negaba a que le fuera inducido el parto, previa petición efectuada desde el centro sanitario, el Parc Sanitari Sant Joan de Déu de Sant Boi, por el riesgo que suponía para la madre y el feto continuar adelante con el embarazo, y ante lanegativa de la mujer a provocar el parto, estando de 40 semanas de gestación, ha generado no pocas opiniones de todo tipo, y especialmente jurídicas sobre la base incluso de considerar  la decisión como un atentado contra la integridad física y moral de la mujer y su bebé, entendiendo que la decisión ha sido tomada sin ninguna base legal, y contra la libertad y el derecho a tomar decisiones informadas.

Este tipo de situaciones de por sí jurídicamente complejas, suponen la afectación de derechos fundamentales y siempre vienen acompañadas de un fuerte componente emocional. Las preguntas que se plantean son múltiples ¿Qué debe hacerse cuando el feto se puede encontrar a juicio del médico en una situación difícil en términos de salud, y polémica en términos ideológicos o de decisión personal de la madre?¿Quién está más legitimado para tomar decisiones al respecto: sus padres, específicamente la madre, los Médicos o la administración? ¿Puede quedar relegada la patria potestad ante la opinión profesional de los Médicos? ¿Qué ocurre cuando se plantea una situación de conflicto, en la Clínica u Hospital entre los padres y los Facultativos, al considerar estos la necesidad de practicar al menor de edad una intervención médica en situación de “riesgo grave”, y los padres oponerse en este caso la madre?.

El profesional sanitario está obligado a informar al paciente, en el seno de la relación asistencial, con los matices que iremos analizando. Incurre aquel en responsabilidad si debiendo informar no lo hace, o si haciéndolo, lo hace de forma deficiente y con ello impide u obstaculiza un consentimiento adecuado. Este planteamiento y la relevancia de los intereses (bienes jurídicos protegidos) en juego sitúan frecuentemente a los facultativos en posición de ser reclamados y de incurrir en responsabilidad, ante los pacientes a los que atienden. Voy a orientar, esta opinión abordando la exposición del tratamiento normativo de la información y el consentimiento desde el punto de vista, del modo en que han de ser manejados estos elementos por el profesional, para actuar de forma correcta, legal y deontológicamente y de ese modo conjurar el riesgo de opiniones enfrentadas y por supuesto de las reclamaciones de los pacientes.

Debemos partir del presupuesto de que la capacidad de decidir es manifestación y ejercicio de la autonomía de las personas y ésta se asienta en la dignidad del ser humano.

La consideración de la persona como ser autónomo, introducida por el protestantismo no pudo por menos que afectar a la relación médico-paciente, llevando a una progresiva horizontalización de la misma, convirtiendo este vínculo en simétrico, en el modo que actualmente lo conocemos. Esto explica el tránsito de la relación de modelo vertical (con el médico como protagonista) al de tipo horizontal (en donde el protagonismo lo asume el paciente).

La importancia de este cambio se sitúa en numerosos aspectos, pero quiero mencionar aquí su relevancia en el campo de la información. Bajo criterio del modelo vertical la información se le dispensa al paciente sólo para obtener su colaboración (seguimiento de una terapia, por ejemplo). Conforme al modelo horizontal, sin embargo, el objeto de la información es conformar (dar forma) a la voluntad del paciente para que pueda tomar decisiones (ejercer su autonomía, en definitiva) orientadas a consentir o a disentir (como lógico reverso) respecto de la acción misma propuesta por el medio sanitario.

El Tribunal Supremo, desde su Sala Primera (Sentencias de 12 de enero de 2001 hasta las más recientes), ha considerado el ejercicio de la autonomía del paciente, materializado en el consentimiento informado como, “un derecho humano fundamental, un derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la auto disposición sobre el propio cuerpo… consecuencia necesaria o explicitación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia”.

La consideración de la relevancia de la autonomía se reconoce, en el terreno normativo, en el texto del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, (que entró en vigor en España, tras su recepción, el día 1 de enero de 2000), en su artículo 5; y en la Carta Europea de Derechos Humanos, en su artículo 3.2.

En nuestro espacio normativo nacional, tras el precedentede la Ley 14/1986, General de Sanidad,  la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,  Básica de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, regula el contenido y alcance de este derecho del paciente al consentimiento informado, así como las formas de su ejercicio. Debo indicar no obstante que la expresión “consentimiento informado” fuertemente consolidada en la terminología jurídica, bioética e incluso coloquial, para algunos juristas no es considerada demasiado afortunada entendiendo que debería expresarse, como “decisión informada o decisión bajo información”, términos éstos que son susceptibles de abarcar tanto los supuestos de aceptación como los de rechazo de un paciente ante la propuesta que tiene ante sí, sobre la atención a su salud que se le hubieren planteado por el medio sanitario que le atiende.

Importa mucho dejar sentado que la información al paciente no es un valor añadido a la práctica clínica, sino que se integra en la misma, formando parte de su núcleo esencial. La acción asistencial no se agota con el aspecto científico-técnico. Es decir si no ha habido información, en absoluto, o aquella fue deficiente, habrá una infracción de la ‘LexArtis’, aun cuando la ejecución técnica hubiese sido impecable. La pregunta siguiente es: ¿el sólo hecho de no informar o hacerlo mal, genera responsabilidad, o es necesaria la concurrencia de un daño al paciente, ocasionado por la falta o deficiencia de la información?

La evolución de este asunto ha sido del segundo planteamiento al primero, en sede no penal, al considerarse que concurre daño moral en el destinatario de una información, al no haberla recibido en absoluto o de forma deficiente. Se lesiona su autonomía y se le conculca un derecho fundamental, según la Tesis del Tribunal Supremo.

La posición del facultativo sólo puede ser la de informar y escuchar, respetando siempre la voluntad del paciente, aun cuando pueda ser contraria a los intereses de salud de éste. Tratará de orientar y remover una negativa perjudicial y no aceptará propuestas del paciente que no comparta bajo su criterio clínico, en el entendimiento de que no existe la Medicina a la carta y que debe tener, siempre, el interés del Paciente como guía. No está el profesional obligado a adoptar la solución propuesta por el paciente, si no la estima adecuada, pero para tomar otra distinta a la propuesta debe contar siempre con la voluntad de aquel.

Ahora bien, que sucede ante la situación como la de este caso en la que existe un grave riesgo en opinión de la facultativa en un embarazo, en el que se encuentra implicada tanto la madre como el feto en su  40 semana de gestación.

Sin lugar a dudas y al margen de aspectos que pudieran haberse visto afectados en este caso que pudiera desconocer, tanto los facultativos como el centro hospitalario, han actuado, conforme a la concreción práctica  del concepto jurídico de “interés del menor”, aun siendo un feto de 40 semanas de gestación, conforme ha venido resolviendo la Sala Primera del Tribunal Supremo, ”,a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, siguiendo el ejemplo de la “ChildrenAct británica de 1985”, (art. 9), partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”.
El Tribunal Supremo tiene establecidos una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, dado que hasta  hace muy poco nuestra Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, no especificaba expresamente quién debía resolver los conflictos que se presentaban cuando en casos de “riesgo grave” los facultativos podían entender que era  imprescindible una intervención médica urgente y se encontraban con una negativa de los padres o inclusodel propio menor.

En estos momentos y tras la profunda reforma del sistema de protección de menores producida el pasado mes de Julio del 2015, 20 años después de la aprobación de la LO 1/1996 de Protección jurídica del menor y su incidencia en el consentimiento informado por representación. Reforma integrada por dos normas, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y la Ley Orgánica 8/2015, que ha introducido los cambios necesarios en aquéllos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidos en los arts. 14, 15, 16, 17 y 24 CE., consagrando así el principio de prevalencia del “interés superior del menor”, convirtiéndose así nuestro país en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otra consideración.

Esta importantísima reforma ha actualizado la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y las jurisprudencias española y europea, dándose así respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 este Comité señaló que el interés superior del menor será un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado, bajo el paraguas de la defensa del interés superior del menor como elemento primordial.

Estas nuevas normas ha innovado como he indicado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013¬2016, y también la propia Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al modificarse los apartados 3, 4 y 5 y añadirse los números 6 y 7 al artículo 9 de la Ley.

En este caso aunque no se trataba de un menor, tanto los Facultativos como el Centro al no aceptar la voluntad de la madre, ante el posible riesgo en su embarazo y no aceptar esta proceder a un parto inducido, al encontrarse la facultativa en  la posición de garante respecto de su paciente, planteó poniéndolo en conocimiento del Juzgado de Guardia para obtener un pronunciamiento judicial, aun cuando en situaciones urgentes hubiera podido aplicar el tratamiento frente a la voluntad de los padres en este caso la madre  estando su conducta plenamente amparada por dos causas de justificación: cumplimiento de un deber y estado de necesidad justificante.

Es cierto e insisto que el caso es realmente singular al tratarse de un no nacido y la madre, aunque los bienes en conflicto seguirán siendo de un lado, la vida del feto y posiblemente el de la madre y en relación con ella, su salud, y de otro, su autonomía y libertad de decisión.

Sin embargo, siempre que la situación no sea de urgencia, como es el que comentamos, será aconsejable, como así parece ser que se hizo, con respeto a los principios de autonomía, el planteamiento ante el Juez de Guardia, directamente o a través del Fiscal.

No existe una norma específica que regule el procedimiento a seguir en los casos en los que los Médicos, como garantes de la salud e integridad del paciente, ponga los hechos en conocimiento de la autoridad judicial, pero está claro que mediante el cumplimiento de su obligación de poner los hechos en conocimiento de la autoridad, deberá el Juez proceder de oficio, si el mismo es el destinatario directo de la información, o a instancias del Fiscal, si es éste quien recibe la comunicación de los Médicos, como así hizo el Juez de Barcelona recurriendo a los Mossosd’Esquadra para trasladar al hospital a la mujer embarazada que se negaba a que le fuera inducido el parto.