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PROTECCIÓN DE DATOS: ASIGNATURA PENDIENTE PARA SEPTIEMBRE

Como llevamos anunciando desde esta Tribuna en repetidas ocasiones el derecho a la protección de datos, a la privacidad y a la intimidad se ha convertido en un derecho fundamental básico en nuestra sociedad; una sociedad dominada por las nuevas tecnologías en la que la información fluye rápidamente y en la que se hace imprescindible la existencia de un control sobre el flujo de datos.

Durante el mes de agosto los medios de comunicación han tratado temas relacionados con la privacidad y la confidencialidad de los datos en distintas noticias. Se ha discutido sobre la iniciativa llevada a cabo en algunas playas referida a la instalación de cámaras de videovigilancia. Se ha hablado, asimismo, sobre las políticas de privacidad de las redes sociales e incluso este tema ha sido el centro de un debate político al pretender un partido político prohibir el acceso a los menores de catorce años a este tipo de redes y exigir el consentimiento paterno a los menores de dieciocho, iniciativa que ya ha sido retirada.

Por otro lado, recientemente hemos tenido conocimiento de que el Tribunal Supremo ha suspendido cautelarmente dos artículos de la Ley que desarrolla el Estatuto del trabajador autónomo al considerar que podrían vulnerar la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

En el sector sanitario la noticia más destacada ha sido la comentada en mi anterior colaboración, referente a la filtración de datos que se produjo en el trasplante de cara que se llevó a cabo en el Hospital de la Fe de Valencia, dejando en un segundo plano el éxito del trasplante. No obstante, la situación que se produjo nos permite ver, de un lado, la facilidad con la que a partir de una serie de datos básicos, como la edad y la causa del fallecimiento, se puede llegar a identificar a una persona, y de otro lado refleja la importancia que tiene la confidencialidad en el sector sanitario, cuyo quebrantamiento, como ha manifestado el responsable de la Organización Nacional de Trasplantes podría dar lugar a poner en duda el funcionamiento de nuestro sistema de trasplantes. Por este motivo, la concienciación en temas de privacidad y confidencialidad de los datos de los pacientes es imprescindible para todo el personal que preste sus servicios en el sector sanitario, ya sean profesionales de la salud o no.

Otro tema que se ha tratado en relación con la confidencialidad es la legalidad de la difusión de los datos de los fallecidos por gripe A y la aparición de historiales clínicos abandonados.

Como decíamos al inicio, es imprescindible que exista un control sobre el flujo de datos que se produce. Con carácter general es la Ley Orgánica de Protección de Datos el instrumento que regula los límites con los que los datos pueden ser tratados, pero en ocasiones hay que atender a otra normativa como en las situaciones en las que se tratan datos de personas fallecidas, en cuyo caso habría que recurrir a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, o a normativa más específica como en el caso de la donación de órganos (Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre).

Sin duda, el interés por la protección de estos derechos por parte de los ciudadanos va en aumento, por lo que se deben extremar las medidas en el tratamiento de datos y concienciar al personal de nuestras empresas para el cumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos y normativa de desarrollo. Dado que nos encontramos en septiembre, un mes en el que, pasado el verano, programamos las actividades y recursos de las organizaciones, recomendamos que se aproveche para adecuar la organización a la normativa de protección de datos y garantizar así a los pacientes el correcto tratamiento de sus datos de salud.

Publicado en Redacción Médica el viernes 11 de septiembre de 2009. Número 1068 Año V.


SECRETO, CONFIDENCIALIDAD Y TRASPLANTE

El secreto profesional ha estado desde siempre tan unido a la actividad médica, que ha podido decir Portes que “no hay médicos sin confianza, confianza sin confidencias y confidencias sin secreto”. Cabe afirmar por ello que el secreto médico constituye una de las más antiguas instituciones de la sociedad occidental, tan añeja que, con toda seguridad, es muy anterior al propio Hipócrates.

Sin embargo, dentro del propio secreto médico debe contemplarse la realidad sanitaria actual, que no se refiere ya, por lo general, a la simple y bilateral relación médico-enfermo, sino que constata una actuación de pluralidad de personas, médicos, especialistas, enfermeros y hasta administrativos del centro asistencial, que tienen acceso a la historia clínica y a los secretos de los enfermos.

El Diccionario de la Real Academia Española define confidencialidad en la calidad de confidencial como “lo que se hace o se dice de la confianza o con seguridad reciproca entre dos o más personas”. A su vez, confianza tiene dos acepciones: “esperanza firme que se tiene de una persona o cosa” y “con reserva e intimidad”.

Los usuarios y los pacientes del sistema sanitario tienen confianza en que los centros sanitarios y los profesionales y trabajadores de los mismos que van a conocer sus datos de salud observarán la más estricta confidencialidad sobre los mismos. Esa confianza la asientan, sean o no conscientes de ello, en la existencia de unas normas jurídicas que recogen el derecho a la intimidad que, a su vez, genera un haz de derechos en relación a los datos de carácter personal -género- de los que los relativos a la salud -especie- gozan de una especial protección.

Desde la Constitución Española (Artículo 18), pasando por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y la normativa que la desarrolla, junto con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, hasta la última de las Recomendaciones dictadas sobre la materia, se establece entre otras muchas que:

– La disociación de datos no existe cuando se puede llegar a conocer a su titular mediante conexiones sucesivas.

Pues bien, una semana después de que la Organización Nacional de Trasplantes autorizara al tercer candidato español (Vall d`Hebron, en Barcelona) a realizar un trasplante de cara, el Hospital La Fe, de Valencia, se convertía este pasado mes de agosto en el primer centro médico en España en desarrollar esta operación, llevada a cabo hasta ahora solo siete veces (cuatro en Francia, dos en Estados Unidos y una en China).

Lamentablemente el éxito médico del equipo responsable de la compleja intervención liderado por el experto en cirugía reconstructiva Pedro Cavadas, se veía empañado por la filtración del nombre del receptor y del donante.

Durante meses, se habían desvelado distintos aspectos del receptor de la cara. El día de la operación se anunció el inicio de la misma, algo que nunca había sucedido en este tipo de intervenciones en las que la confidencialidad debe ser estricta al estar amparada por ley.

Además, en una nota supuestamente pactada por la Consejería de Sanidad valenciana, el Ministerio de Sanidad y Política Social y el equipo médico del Hospital La Fe ya se dieron los siguientes datos: el donante era un hombre de 35 años y que había muerto en un accidente de tráfico. Para conocer su identidad sólo había que cruzar las víctimas en carretera de las últimas horas con las que tenían 35 años. Los medios encontraron rápido su nombre, la población donde vivía y sus aficiones, publicándose en medios iberoamericanos incluso el nombre y apellidos con aspectos íntimos de su vida personal.

La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal y la normativa que la desarrolla, junto con la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, contienen las directrices que se han de seguir para hacer efectivo el deber de secreto. Sin embargo las personas fallecidas están excluidas de la Ley Orgánica de Protección de Datos y en consecuencia la revelación de la información personal del donante de cara no infringiría dicha Ley.

En cambio si se ha infringido lo dispuesto en el Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regula las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos, y concretamente lo establecido en el Art. 5., que establece “no podrán facilitarse ni divulgarse informaciones que permitan la identificación del donante y del receptor de órganos humanos».

«Los familiares del donante no podrán conocer la identidad del receptor, ni el receptor o sus familiares la del donante y, en general, se evitará cualquier difusión de información que pueda relacionar directamente la extracción y el ulterior injerto o implantación», añade.
Y en este sentido igualmente…”la información relativa a donantes y receptores de órganos humanos será recogida, tratada y custodiada en la más estricta confidencialidad», conforme a lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal”.

Es evidente que datos de salud no disociados han sido divulgados en las primeras páginas de los periódicos.

Publicado en Redacción Médica el Martes 8 de septiembre de 2009. Número 1065. Año V.

EL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA NO ES “DESOBEDIENCIA CIVIL”

Si el Consejo Fiscal, con los votos particulares del Fiscal Jefe Cándido Conde Pumpido y tres vocales del citado Consejo, en su Dictamen sobre el proyecto de Ley del aborto aprobaron por mayoría la advertencia de su posible inconstitucionalidad en base a la desprotección del feto, cuya vida, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el artículo 15, de la Carta Magna.
Si el citado Dictamen del Consejo Fiscal recordó que la protección que la Constitución otorga a la vida humana implica dos obligaciones para el Estado: «Abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación» y «establecer un sistema legal para la defensa de la vida (…)».
Si según el Informe, este segundo requisito no se cumple por el anteproyecto, cuando el texto «prefiere olvidar» que una simple declaración de voluntad de la mujer «supondrá nada menos que el “sacrificio del nasciturus”».

Si el propio Consejo Fiscal ha valorado por lo anterior que el anteproyecto es un «paso cualitativo que viene a ignorar que nos encontramos ante un bien constitucionalmente protegido» considerando que no es «jurídicamente aceptable», el tratamiento que la ley hace del aborto como si fuera «una medida más de planificación de la reproducción», recordando en el informe que «en puridad, no puede hablarse de un derecho al aborto, pues ello supondría el reconocimiento del derecho a eliminar a un ser humano distinto de la madre y titular del derecho a la vida humana».
Difícilmente podrá ser considerada la objeción de conciencia sanitaria como una desobediencia civil, máxime cuando la naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria es la de un derecho fundamental, que forma parte del contenido esencial de las libertades del artículo 16 de la Constitución (libertad ideológica y religiosa) y más en concreto de la libertad de conciencia, como núcleo común de ambas libertades. Así se desprende de los análisis de la doctrina y de las posiciones del derecho comparado, y muy especialmente del pronunciamiento del Tribunal Constitucional contenido en la Sentencia 161/1987, de 27 de Octubre.

Ante la inexistencia de una legislación homogénea sobre objeción de conciencia y la presencia únicamente de reacciones a casos concretos dependientes del ordenamiento jurídico, dado que nuestra Constitución sólo la contempla en casos relacionados con el servicio militar y en el ámbito de los medios de comunicación, supone que, en ausencia de una regulación legal específica sobre la objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales deberá traducirse en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria, reconociéndose por tanto un derecho a la objeción de conciencia que en última instancia serán los jueces quienes harán una ponderación de los bienes jurídicos en conflicto cuando en el caso concreto se planteen problemas.

De ahí que tanto desde el sector sanitario, como desde el Derecho Sanitario respaldado por el Comité de Bioética de España, órgano colegiado, independiente de carácter consultivo sobre las materias relacionadas con las implicaciones éticas y sociales de la Biomedicina y Ciencias de la Salud, creado en Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica y adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo de España se haya solicitado, con todo el respeto a la modificaciones legislativas en curso, la necesidad “urgente” de que la nueva ley del aborto incluya durante su tramitación parlamentaria la objeción de conciencia del personal sanitario que intervenga directamente en ellas, como así se recoge en casi todos los países con legislaciones despenalizadoras del aborto, en las que la objeción de conciencia viene reconocida como un derecho específico, con cláusulas que prohíben la discriminación de los facultativos que se nieguen por motivos de conciencia a participar en las prácticas abortivas.

Publicado en Redacción Médica el jueves 3 de septiembre de 2009. Número 1062. Año V

CIRUGÍA DE REASIGNACIÓN DE SEXOS

Una de las noticias de éste mes de agosto, era como nuestra Administración de Justicia, como no puede ser de otra forma dada la ausencia en España de una legislación propia sobre la identidad de género, tenía en sus manos resolver sobre la solicitud que María, de 16 años joven transexual (nombre supuesto) había planteado sobre la modificación de los rasgos masculinos con los que nació.

En 1983 se excluyó del delito de lesiones las operaciones que modificaban el sexo anatómico (antes consideradas castración), estableciéndose una cierta cobertura legal (Reforma del Código Penal, 1983); y en 1995 (Reforma del Código Penal, 1995), además de esa despenalización, se establece en el art. 156, que regirá la mayoría de edad de 18 años al establecer que “el consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizada por facultativos, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente o mediante precio de recompensa, o el otorgante sea menor o incapaz, en cuyo caso no es válido el prestado por éste ni por sus representantes legales.

Hasta la fecha solamente existen dos actuaciones por parte del Gobierno, una del año 2007, cuando se aprobó la Ley de Identidad de Género, que permite cambiar de nombre y de sexo sin cirugía y sin sentencia judicial. Pero esta norma se ciñe exclusivamente a los requisitos necesarios para cambiar una inscripción en el Registro Civil, y otra que se ha producido el pasado 18 de agosto en la que el Consejo de Ministros aprobó el real decreto que modifica el reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, que data de 2001. Tras esta última modificación, aquellas personas que procedan a realizar cambios morfológicos en sus genitales externos sin que ello suponga repercusión funcional podrán mantener, respecto a lo militar, la misma aptitud para el servicio. La medida elimina definitivamente las trabas que muchas personas transexuales encontraban para formar parte de las Fuerzas Armadas españolas.

Otras comunidades autónomas han dictado diferentes decretos para fijar las prestaciones médicas que ofrece la Seguridad Social, pero, hasta la fecha, no existe una ley que contemple a la vez cuestiones laborales, educativas, sanitarias, legales y sociales, una reivindicación demandada desde hace años por un colectivo compuesto por cerca de 7.000 personas en España.

Existe una Resolución del Parlamento Europeo sobre la discriminación de los transexuales (Doc. A3-16/89) en la que se reafirma el que la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad debe abarcar el derecho a vivir de acuerdo con la identidad sexual, y en la que se solicitaba a los Estados miembros que se aprueben disposiciones sobre el derecho de los transexuales a un cambio de sexo y nombre. Lo que en España no se ha efectuado plenamente como en cambio si se ha cumplido en otros países que sí tienen ya legislación en materia de identidad de género, como en Italia, Alemania, Inglaterra, Suecia, Dinamarca, Holanda, Bélgica, Finlandia, o Suiza entre otros. Esta situación es otra más en la que se pone de manifiesto nuevamente la necesidad de establecer una mayoría de edad sanitaria en España, en estos momentos coincidente con la mayoría de edad civil que es a partir de los 18 años.

Las manifestaciones del Ministro de Justicia afirmando este mismo mes de agosto pasado que la mayoría de edad sanitaria es en España la de 16 años, constituye un error técnico- jurídico, toda vez que la mayoría de edad civil (a partir de los 18 años), es coincidente con la plena mayoría de edad sanitaria, a diferencia de lo que ocurre en Francia donde “la mayoría médica”, suele fijarse por la doctrina en los 15 años de edad, ó el Acta sobre Derecho de Familia Inglesa que la sitúa en los 16 años distinguiendo además, según las características de la intervención médica.

La confusión tiene su origen en la utilización por parte del Ministro de Justicia y también por parte de la Ministra de Igualdad de la específica regulación que para el consentimiento informado se contempla en el artículo 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, donde se regula el llamado “consentimiento por representación” y donde se establece la necesidad de recabar el consentimiento de los menores emancipados y los menores con dieciséis años cumplidos”.

A diferencia de lo que sucede con el consentimiento, en la regulación del derecho a la información contenida en los artículos 4 a 6 de la Ley 41/2002, no se contiene en ellos ninguna referencia al paciente menor de edad.

Ello nos permite distinguir entre el paciente menor de edad (no emancipados menores de dieciséis años) y el paciente menor maduro (menor emancipado o mayor de dieciséis años).De la regulación legal contenida en la Ley 41/2002, con respecto al consentimiento informado de los menores, cabe destacar la idea de que, con anterioridad a la mayoría de edad, el menor puede realizar determinados actos, básicamente relacionados con los derechos de la personalidad, sin el consentimiento de su representante legal, siempre que sus condiciones de madurez se lo permitan.

Por lo que en nuestro país solo existe la presunción de mayoría de edad a partir de los dieciséis años, en la que el menor deviene titular del derecho a la información asistencial, la cual, aparece predeterminada en el artículo 9. 3 de dicha Ley, y no una mayoría de edad sanitaria, como se viene estableciendo con carácter general equivocadamente.

Publicado en Redacción Médica el martes, 1 de septiembre de 2009. Número 1060. Año V.


EL ERROR CLINICO

En la Prensa, tanto científica como general, para muestra véase la de esta última semana, se ha popularizado el término “Error Médico” para referirse a los errores que se suceden en los servicios clínicos bien sea de carácter ambulatorio o de hospitalización y da la sensación a quien lo lee, que en el error estuvo comprometido un Médico. Sin embargo, considerando que en el error puede estar involucrado cualquier personal asistencial y no sólo Médicos, es conveniente llamarle “Error Clínico” en lugar de Error Médico.

Sin embargo sistemáticamente se sigue hablando de “Errores Médicos”, lo que nos induce igualmente a error acerca de lo que vamos a tratar porque, ya se ha dicho, no se debe analizar el problema de la responsabilidad en el campo de la salud, partiendo del error aunque sea frecuente acudir a esa terminología que es inexacta. Y es que, a lo más que se ha llegado desde ese punto de partida es a constatar bien que el error está presente en toda imprudencia, de donde el concepto no es útil, o bien a proclamar que no genera, por sí mismo, responsabilidad, porque nadie está exento de cometer errores. Por otro lado, tomar como punto de partida el error en nada ayuda a comprender el verdadero problema, porque parto de que no se trata de buscar un culpable, sino un responsable, es decir, quien repare el daño causado. En definitiva, el axioma jurídico es que fracaso no equivale a responsabilidad, y el error no es siempre médico.

Si a lo anterior le añadimos el excesivo margen de arbitrio al que venimos asistiendo en su valoración desde los medios de comunicación, al tratamiento en algunos casos poco o nada riguroso y en muchos absolutamente alarmistas, nos encontramos con las ya habituales dobles condenas, para los profesionales de la sanidad, e incluso para todo un sistema sanitario, aunque el número de denuncias representen una diezmillonésima parte sobre el total de los actos médicos producidos, lo que pone de manifiesto la tremenda crisis de nuestro sistema de responsabilidad anclado en el sistema de culpa, lo que si es inconveniente en términos teóricos, aún más en la práctica, porque contribuye a resaltar el lado punitivo del derecho, su función de reprobación-sanción, en lugar de destacar su carácter de instrumento de solución de conflictos, de composición de intereses y de dar o restituir a cada uno lo suyo.

Tan indeseable es que reclamar contra el profesional sanitario se considere en sí mismo inadmisible como ver en cada fracaso sanitario una negligencia profesional. Por eso hay que seguir tratando de devolver a la relación médico-paciente el protagonismo que nunca debió perder en el ejercicio de la Medicina por encima de la creación de grandes equipos médicos; dotar a esa relación médico-paciente de las bases que le permitan recuperar el principio de confianza que nunca debió perder, haciendo que el paciente no sea un mero número de beneficiario en la Seguridad Social ni el médico un simple componente de una organización impersonal.

Se están produciendo hechos preocupantes e incluso peligrosos, como la tendencia generalizada de cosificar la salud o de la nueva concepción de la medicina como bien de consumo. Debemos seguir esforzándonos para hacer ver a la sociedad que nada es inocuo cuando se hace uso de la Medicina. Ahora más que nunca es necesario fomentar el debate social, educar a la persona en el concepto sanitario e impulsar el desarrollo del Derecho en su consideración de todos los aspectos vinculados a la Salud.El “Evento Adverso”, hace referencia al resultado clínico que es adverso al esperado y debido a error durante el diagnóstico, tratamiento o cuidado del paciente y no al curso natural de la enfermedad o a condiciones propias del mismo. Por tanto, aquel evento adverso que hubiera sido posible prevenir utilizando medidas razonables, es por definición un “Error Clínico”.

El término evento adverso puede ser interpretado de manera errónea por los propios Médicos y personal sanitario y se confunde muy fácilmente con el de “complicaciones”. Aquellos resultados adversos de los procedimientos clínicos o quirúrgicos que no se asocian con error de las personas o de los procesos, se llaman “complicaciones” y cuando son por reacciones idiosincráticas a los medicamentos propias de los pacientes, se deben llamar “reacciones adversas”. Es importante hacer notar que al hablar de error se hace referencia al proceso y la palabra evento adverso hace referencia al resultado.

Publicado en Redacción Médica el martes 28 de julio de 2009. Número 1056. Año V.

AHORA LA MAYORÍA DE EDAD PENAL

Cuando todavía seguimos en el debate sobre la necesidad de una mayoría de edad sanitaria, surge nuevamente el ya viejo debate sobre la mayoría de edad penal, y la necesidad o no de cambiar la Ley de Responsabilidad Penal del menor. Sucesos tan aberrantes como las violaciones de Baena e Isla Cristina, cometidas por unos menores sobre unas menores, generan lógicamente alarma social que, y de forma automática, impulsa a cambiar la legislación y promover reformas penales.

Pero la realidad es que estas reformas ya fueron planteadas y en concreto entre otras a iniciativa del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, Arturo Canalda, quien remitió en su día a los partidos políticos setenta propuestas sobre distintos aspectos que afectaban a los menores y que consideraba podrían ser contempladas en los programas electorales correspondientes a las pasadas elecciones.

Entre ellas la extensión de la Ley de responsabilidad del menor a los chicos de 13 y 12 años (inimputables según la legislación vigente), reforma que sería más que necesaria si tenemos en cuenta el desfase actual de las edades para la aplicación de la ley de responsabilidad del menor al ponerla en relación con la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, Básica Reguladora de Autonomía de los Pacientes, en la que el menor con 16 años cumplidos presta su consentimiento al tratamiento sanitario, y el médico debe escuchar la opinión del menor si tiene los 12 cumplidos.

Estableciéndose de esta forma con carácter general la edad o los criterios a los que hay que atender para valorar el grado de madurez del menor.

Las leyes europeas no son uniformes sobre el tratamiento de los delitos cometidos por menores de hecho prácticamente todos los países europeos han modificado su legislación penal juvenil en un mismo sentido: el reforzamiento de la posición del menor, incidiendo en sus derechos y garantías. Es el interés superior del menor el que hay que preservar. Ello se traduce en una preferencia por las penas alternativas a la privación de la libertad: sanciones educativas y servicios a la comunidad. La cuestión es si todo este encomiable garantismo y tacto jurídico es el adecuado a niños de 13 ó 15 años que cometen delitos aberrantes.

Es en la fijación del límite para la edad penal donde se observan las mayores diferencias entre los distintos ordenamientos jurídicos europeos: desde los ocho años en Escocia a los 18 en Bélgica, pasando por los 14 en España y Alemania o los diez en Inglaterra. Aunque existen situaciones especiales como Suiza, que no considera penalmente responsables a los niños menores de siete años, pero regula un régimen sancionador diferente para niños de siete a 14 años y para adolescentes de 15 a 18 años. Los que ponenun límite de edad más alto reconocen sanciones a los menores por debajo de esa franja, ó como Bélgica que aunque considera a los menores de 18 años penalmente irresponsables, regula el internamiento en régimen cerrado reservado, salvo en casos muy excepcionales, a mayores de 12 años.

Países como España y Portugal se decantan por un criterio puramente biológico, sin atender al caso excepcional, disponiendo límites de edad fijos para establecer la mayoría de edad penal, primando criterios de certeza y seguridad jurídica, sobre otros aspectos como la madurez del menor. Otros como Alemania, Italia o Francia optan por un criterio “mixto o biopsicológico”, según el cual la responsabilidad penal juvenil exige, además de tener una determinada edad, un grado de madurez acorde a esa edad. Es decir, para ser castigados deben comprender el carácter ilícito de su conducta.

El criterio biológico tiene la desventaja de no atender al caso concreto, pues dos adolescentes de igual edad pueden tener grados de madurez muy distinta; la desventaja del criterio mixto es la dificultad para probar esa madurez, aspecto también en estos momentos planteado al anteproyecto de ley que regulará las interrupciones voluntarias del embarazo.

Con respecto al régimen sancionador también existen notables diferencias, por ejemplo España o Alemania han elaborado un Derecho penal juvenil con un régimen de sanciones propio, y otros como Francia, Inglaterra o los países escandinavos han preferido aplicar a los menores las mismas penas que a los adultos, aunque con una considerable atenuación. Así, Alemania y España han prescindido de la pena de multa, al ser los menores insolventes.

En ambos países la duración máxima de la pena privativa de libertad viene fijada por ley: cinco años como regla general y hasta diez años en casos de extrema gravedad. Pero en modelos como el francés, si la pena a imponer por el delito fuera de reclusión a perpetuidad, se puede imponer a los mayores de 13 años una pena de prisión de hasta 20 años. Y si el joven fuera mayor de 16 años, a título excepcional, se le puede retirar el beneficio de la atenuante de menor edad.

Por último, en Inglaterra e Irlanda los tribunales de menores pueden imponer sanciones a padres y tutores, si se prueba que una falta deliberada en el cuidado y control del niño ha contribuido a la conducta delictiva del menor. Si bien la solución no pasa por judicializarlo todo. Si es necesario establecer límites para evitar la impunidad. Evitar que la sociedad se perciba indefensa o escasamente defendida. Por ello el debate se impone como imprescindible para que la falta de debate no acabe traduciéndose en indiferencia.

Publicado en Redacción Médica el jueves, 23 de julio de 2009. Nº 1053. Año V.


ERRORES SANITARIOS

En el año 2001, meses antes de su fallecimiento tuve la suerte de conocer a uno de los grandes hombres de este país: Ignacio Hernando de Larramendi y Montiano, abogado y escritor, reconocido empresario cuya labor transformó Mapfre en una de las mayores empresas españolas, y también de mayor proyección internacional. Firme impulsor de nuestra cultura creó instituciones y empresas y llevó a cabo, a partir de ellas, ambiciosos proyectos, entre los que precisamente el último, al que me refiero, respaldando a su hija Carmen, consistía nada más y nada menos que la creación de un Centro de investigación para la Seguridad Clínica de los Pacientes, con la misión mejorar su seguridad mediante la prevención de accidentes asistenciales, introduciendo métodos de análisis de accidentes y errores, formación e investigación para su prevención y sensibilización para que la sociedad pudiera abordar el tema de forma positiva.

El Centro fue impulsado entonces por la Fundación Mapfre Medicina y la Fundación Avedis Donabedian, y precisamente ésa fue la última intervención pública de Ignacio Hernando de Larramendi.

Los errores en la sanidad existen exactamente igual que en otros ámbitos de la actividad humana, y si bien, sabemos que es imposible prevenir todos ellos , sí se pueden reducir las posibilidades de que se produzcan o se pueden crear sistemas de detección y corrección antes de que tengan consecuencias como el sucedido con el pequeño Rayan.

En el Reino Unido al menos tres personas murieron entre 2001 y 2004 por la administración accidental de leche materna por vía intravenosa, lo mismo que le pasó a la joven enfermera de la Unidad de Neonatología del hospital madrileño Gregorio Marañón, y un informe de la National Patient Safety Agency NPSA, demostró la existencia de 33 casos de inyección intravenosa de medicinas orales, incluida la alimentación, entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de mayo de 2006.

Analizar las causas de los errores sanitarios, conocerlos y registrarlos, es vital para evitar que se produzcan. En España no conocemos el número de muertes ocasionadas por estos errores, pero en países como Estados Unidos, esta es la octava causa de fallecimiento por encima de los accidentes de tráfico, el cáncer de mama o el Sida.

La clave fundamental para mejorar la seguridad de los pacientes, es la modificación de los sistemas de trabajo en los centros sanitarios. La creación de registros «confidenciales» de accidentes y errores asistenciales, que puedan ser estudiados y analizados.

Así a través de la investigación de casos ocurridos y teniendo en cuenta las medidas tomadas por otros países, se pueden elaborar recomendaciones, que eviten situaciones que pongan en riesgo la seguridad de los pacientes.

Centros como el que respaldó entonces, Ignacio Hernando de Larramendi, que difundan entre los profesionales y centros sanitarios los sistemas de prevención de errores existentes o que puedan derivarse de los trabajos de investigación de estas instituciones a todas las partes implicadas, que faciliten a los centros, pacientes y profesionales el análisis en profundidad y con una metodología estandarizada de los casos que puedan producirse, serán indispensables para la prevención y la base de los sistemas de seguridad.

Todo ello hará mejorar la aceptación social de los temas ligados a la seguridad de los pacientes y la consideración de los profesionales y centros implicados, pero y lo que es más importante, que lo ocurrido, no vuelva a ocurrir.

Publicado en Redacción Médica el martes 21 de julio de 2009. Número 1051. Año V.


LOS SERVICIOS SANITARIOS NO SON UNA MERCANCÍA MAS

Si comentaba hace unos días que el Supervisor Europeo de Protección de Datos, pedía una armonización de la seguridad en los países de la Unión Europea, a la vista de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de los mismos, que en realidad no es más que un conjunto de mínimos que pueden ser desarrollados por cada Estado, frente a la legislación Española una de las más desarrolladas y garantistas de la Unión, para garantizar que la asistencia transfronteriza respetara todos los principios de confidencialidad e intimidad que rigen la asistencia sanitaria y garantizar el buen funcionamiento del mercado interior.

Ha sido ahora nuestra Ministra de Sanidad y Política Social Trinidad Jiménez, quien ha tenido que plantear una objeción general a la propuesta de directiva de la Comisión Europea sobre la asistencia médica transfronteriza, solicitando suficientes garantías jurídicas y médicas, al objeto de evitar que la propia propuesta se convierta en una amenaza para el sistema público de salud.

El precedente de la Sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 febrero de 2003, referente al reembolso de gastos de hospitalización de un pensionista griego, en el que se estableció la no limitación de las prestaciones únicamente a los casos en que la asistencia resulte necesaria debido a una enfermedad repentina. Y en concreto, el simple hecho de que el pensionista padezca una enfermedad crónica ya conocida antes de su estancia no debe privarle del derecho a las prestaciones que requiere la evolución de su estado de salud durante la estancia, desembocó en julio de 2008, en una propuesta de Directiva sobre los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza que fue aprobada en primera lectura en su sesión de 23 de abril por 297 votos a favor, 120 en contra y 152 abstenciones, en el que se consagra el derecho de los pacientes a recibir asistencia sanitaria en otro Estado miembro distinto del de afiliación a la seguridad social con el consiguiente reembolso de los gastos ocasionados.

Propuesta de directiva que pretende doctrinalmente establecer un marco general para la provisión de asistencia sanitaria transfronteriza segura, eficaz y de gran calidad en la Unión Europea, garantizando así la libre circulación de los servicios sanitarios junto a un elevado nivel de protección de la salud, que respete plenamente al mismo tiempo las responsabilidades de los Estados miembros en lo tocante a la organización, el suministro de servicios de salud y la atención médica. Este marco legislativo general para la asistencia sanitaria transfronteriza consistiría en unos principios generales comunes para todos los sistemas de salud en la UE; un marco específico para la asistencia sanitaria transfronteriza; y formas de cooperación europea en materia de asistencia sanitaria.

Lo que lógicamente choca como ha dicho la Ministra Trinidad Jiménez con un sistema propio en el que no es necesario adelantar el pago de los tratamientos como consecuencia de que nuestro sistema público de salud, es universal, gratuito y accesible para todos.

En idéntico sentido las Comunidades Autónomas españolas, a través de la Consejera de Sanidad Mercedes Roldós ha solicitado la revisión de la propuesta de directiva sobre la asistencia sanitaria transfronteriza, ya que consideran igualmente que esta normativa podría perjudicar la capacidad de financiación de los servicios médicos regionales, ante la falta de homogeneidad en la cartera de servicios y en las prestaciones de los diferentes países lo que podría ejercer un impacto negativo en los nuevos estados miembros que tienen sistemas sanitarios menos desarrollados.

Por ello, España deberá solicitar la revisión de la propuesta para llegar a un mayor nivel de análisis y de consenso entre todas las autonomías españolas y todos los países de la UE.Y es que, como ha dicho nuestra Ministra Trinidad Jiménez, los servicios sanitarios no son una mercancía más.

Publicado en Redacción Médica el martes 14 de julio de 2009. Número 1046. Año V.


IDENTIDAD Y PROTECCIÓN DE DATOS

Desde hace unos meses son constantes las noticias que aparecen en los medios de comunicación acerca de las redes sociales y los peligros que el uso de éstas puede suponer para la intimidad de los usuarios e incluso para su seguridad. Así, hace unos días leíamos como los datos del futuro jefe del MI6 británico habían sido colgados en Facebook por su mujer, quien se dedicó a poner fotos de su familia en distintos eventos.

Pero sin duda, la mayor preocupación que genera el uso de estas redes es la vulneración que puede suponer al derecho a la intimidad de los usuarios y más aún en el caso de menores de edad, ya que con la utilización de estos sistemas van dejando una huella mediante la publicación de fotografías, comentarios, realización de test, etc que en un futuro podrían ser utilizados de una forma no deseada.

Ante la alarma social que esta situación ha despertado, una de las más importantes redes sociales, Tuenti, ha comenzado a implantar unos filtros para evitar que los menores de 14 años utilicen estos sistemas, ya que de conformidad con el Reglamento de Protección de Datos, al ser menores necesitarían el consentimiento de sus representantes legal para autorizar el tratamiento de sus datos de carácter personal. La solución adoptada por la empresa española consiste en requerir a todos aquéllos que se consideren sospechosos de ser menores de 14 años el envío de una fotocopia del DNI, manifestando la propia empresa que en el 90% de los casos en los que ha sido requerido, no se ha procedido a su envío, por lo que el usuario ha sido eliminado. Sin duda, Tuenti ha apostado por la protección de los menores frente a la posibilidad de tener un perfil muy detallado de estos usuarios, de los que se conocería sus gustos y hábitos de consumo desde muy temprana edad.

La adopción de este tipo de filtros se nos antoja complicado porque el requerimiento de documentación adicional puede suponer un problema incluso para aquéllos usuarios que sí tengan la edad establecida, pero la empresa apuesta por ir perfeccionando los métodos con la finalidad de cumplir estrictamente con la normativa.

En el sector sanitario a veces nos hemos encontrado con que se entrega documentación a personas no autorizadas, por no tener implantados los mecanismos correspondientes para garantizar que la persona que procede a la recogida de la documentación está debidamente autorizada por el paciente.

Así, hay procedimientos judiciales relacionados con la custodia de menores en los que una de las partes aporta documentación de la otra parte, como un historial clínico o un justificante en el que se especifica el motivo de ingreso, como medio de prueba para demostrar que no tiene la suficiente capacidad para hacerse cargo de la custodia del hijo.

El tema del requerimiento de información sobre cónyuges o menores preocupa a los hospitales que conocen que la entrega de documentación no autorizada puede suponer una infracción de la normativa de protección de datos, por lo que es importante establecer protocolos que todo el personal conozca para evitar esta práctica, acostumbrando a las familias a que aporten si es necesario documentación adicional como el libro de familia, registro de parejas de hecho o en su caso, que antes de proceder al ingreso se entregue un listado de personas a las que autoriza para recoger su información.

El respeto a la normativa de protección de datos puede suponer, en ocasiones, solicitar más documentación de la que hasta el momento estamos habituados, pero que responden a prácticas que pretenden garantizar el respeto a nuestra privacidad. Así, de la misma forma en que aplaudimos la decisión adoptada por Tuenti, debemos entender que los centros sanitarios deberán exigir documentación que acredite la vinculación del paciente con el tercero que procede a la recogida de los datos.

Publicado en Redacción Médica el jueves 9 de julio. Número 1043. Año V.

MUFACE Y LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Desde nuestro ingreso en la Comunidad Económica Europea en 1986, tras el Acta de Adhesión firmado el 12 de junio de 1985 en el Salón de Columnas del Palacio Real de Madrid, la normativa comunitaria ha sido el referente obligado de nuestra legislación de contratos públicos, de tal forma que, en los últimos años, las sucesivas reformas que han llevado desde el Texto Articulado de la Ley de Bases de la Ley de Contratos del Estado hasta el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas han tenido como una de sus principales justificaciones la necesidad de adaptar esta legislación a los requerimientos de las directivas comunitarias.

La Ley 20/ 2007, de 30 de Octubre, en vigor desde 2008, incorporó a nuestro ordenamiento no solo la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, sino que supuso un nuevo proceso de revisión de nuestra legislación de contratos públicos, adoptando un planteamiento de reforma global, que introdujo modificaciones en diversos ámbitos de nuestra legislación, en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias (administrativas, académicas, sociales y empresariales) de introducir diversas mejoras en la misma y dar solución a ciertos problemas que la experiencia aplicativa de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ha ido poniendo de relieve a lo largo del tiempo.

Sin embargo, algunas modificaciones empiezan a verse con gran recelo, e incluso riesgo para la red sanitaria privada, como el cambio de designación de compañías aseguradoras que se encargan de la asistencia sanitaria de los funcionarios de la Administración Central previsto en el futuro, mediante la convocatoria de un concurso público que según los expertos podrían limitar drásticamente el número de aseguradoras encargadas de las prestaciones.

Hasta ahora se utilizaba el método del concierto trienal, con un volumen de negocio de 1.200 millones al año, al que están adheridas nueve aseguradoras, que prestan servicio a los más de 1,5 millones de personas que componen el colectivo de Muface, en el que se fijaban los requisitos en los que se concretaban coberturas, servicios y precios. Las compañías que lo deseaban se adherían al concierto, En enero de cada año el funcionario podía pasarse al sistema público o adherirse al concierto. El 85% de los funcionarios con esta capacidad de opción venían eligiendo esta última posibilidad. El actual concierto terminará en diciembre y parece que la convocatoria del concurso podría ser en septiembre.

Para las compañías, aunque la situación actual dista mucho de ser perfecta, debido a la dificultad que plantea tradicionalmente ser suministrador de la Administración, por los precios a la baja que se pagan, la realidad es que del actual modelo depende una parte muy importante de la red sanitaria privada, que es compartida por todos los operadores.

El sistema de concurso supondría echar del mercado a las compañías que no fueran seleccionadas y a su vez, la aseguradora que ganase el concurso y expulsase a las demás debería hacer cargo de la red privada en solitario. El resto de empresas del sector podrían prácticamente desaparecer. Y ese operador, además, sería el único que podría acudir a próximos concursos, de manera que la Administración le podría imponer las condiciones que quisiera. Mientras tanto dos millones trescientas mil personas entre funcionarios, militares, personal de Justicia y familiares de todos ellos, acogidos en España al sistema de mutualidades, que se verían afectados, prácticamente ni lo saben.

Publicado en Redacción Médica el martes 7 de junio de 2009. Número 1041. Año V.