Sin embargo, la irrupción del derecho –y singularmente de la doctrina del consentimiento informado en la relación médico-paciente– ha dado lugar a un ámbito de autonomía del paciente donde antes sólo había sumisión al profesional sanitario y, en segundo término, la circunstancia antes apuntada demanda la existencia de un ordenamiento específico que establezca reglas jurídicas o éticas para disciplinar situaciones que han llegado a ser objeto de libres decisiones.

Y decimos “reglas jurídicas o éticas” porque, como es conocido, tanto el Derecho como la Ética constituyen un conjunto de normas que rigen y disciplinan la conducta humana, si bien existen, entre ambos, cuatro diferencias principales. A saber:

a) Las normas de la Ética son autónomas (cada individuo debe darse sus normas propias) y las del Derecho son heterónomas (las normas provienen de una autoridad diferente al individuo).
b) Las normas de la Ética rigen aspectos internos y las del Derecho aspectos externos.
c) Las normas de la Ética son unilaterales (el cumplir una norma no implica el surgimiento de un derecho o una obligación por parte de otras personas), y las del Derecho son bilaterales (una obligación implica un derecho y viceversa).
d) Las normas de la Ética son incoercibles (aún cuando tienen un carácter obligatorio, generalmente no conllevan un castigo explícito en el caso de no cumplirlas) y las del Derecho son coercibles (la autoridad que ha establecido ciertas normas civiles, tiene la facultad de exigir el cumplimientos de ellas, y para llevar a cabo dicha tarea, impone vigilancia, fiscalización, sanciones, etc.).

Aún siendo evidente el hecho de que el Derecho, como rama del conocimiento humano, va muy por detrás del avance científico y que, en tal sentido, muchas de las situaciones actuales que se producen no pueden ser reguladas por el Derecho – que todavía no se ha adaptado a la realidad social – sino por la Bioética, es conveniente examinar la cuestión relativa a las “bioleyes y al bioderecho” desde el punto de vista exclusivamente jurídico y ello, porque en aquellas cuestiones relacionadas con lo que podría denominarse “bioinvestigación, bioinformación o bionormación” , en los ámbitos de la relación clínica y de los sistemas de garantía asistencial de los ciudadanos y de los profesionales sanitarios, el ordenamiento jurídico ha irrumpido con fuerza en la normación de estas situaciones en los últimos años.

Pues bien, en esa necesaria determinación del marco o perímetro jurídico que delimite el ámbito de libertad de los profesionales sanitarios, ha de hacerse necesaria mención a lo que se podría denominar “ordenamiento jurídico sanitario”. Y, desde esa perspectiva, hacerse mención a que el artículo 43 de la Constitución – uno de los principios rectores de la política social y económica conforme se dice en el artículo 53 de la Carta Magna – reconoce el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria a todos los ciudadanos.

Y precisamente debido a la amplitud, de las medidas tendentes a la protección de la salud se genera también amplitud de los términos “bioleyes y bioderecho”.

Si tomamos como análisis la investigación biomédica, encontraremos una muy diversa terminología utilizada al respecto, tanto por el legislador como por la doctrina científica, y aún por la jurisprudencia.

En efecto, en la Ley 14/1984, de 25 de abril, General de Sanidad, se utilizan indistintamente, y con carácter general, los términos “investigación biomédica” e “investigación en ciencias de la salud” y, esporádicamente otros como “investigación científica” e “investigación clínica”.

Más recientemente, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud se inclina, generalmente, por la denominación de la materia objeto de análisis como “investigación en salud” y, ocasionalmente, emplea los términos “investigación sanitaria” e “investigación biomédica”.

La Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica utiliza, generalmente, tanto en la denominación de la norma como en la regulación de las materias concretas que la ocupan la expresión “investigación biomédica”.

Por parte de la doctrina, otras de las denominaciones que suelen emplearse son las de “investigación básica” e “investigación clínica”. Actualmente se utilizan dos nuevos términos que se están extendiendo con rapidez en el sector sanitario, y que son los referentes a “investigación traslacional” e “investigación cooperativa”.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 26 de mayo de 2009. Número 1012. Año V.

Disposiciones especiales éstas, que regulan la obtención del consentimiento informado para determinadas actividades, entre ellas, la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, en su desarrollo por el Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, la de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre reproducción asistida humana, la de la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos en su desarrollo por el Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, por el que se regulan las actividades relativas a la utilización de tejidos humanos, y la del Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se establecen los requisitos para la realización de ensayos clínicos.

La Ley sobre extracción y trasplante de órganos distingue la obtención de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos, de los procedentes de donantes vivos. Respecto a los primeros, la extracción puede realizarse con fines terapéuticos o científicos en el caso de que estos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición. Las personas presumiblemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de éste, se considerarán así mismo como donantes si no consta la oposición expresa del fallecido, a cuyo efecto debe constar la autorización del Juez que instruya el sumario, que la concederá en aquellos casos en que su obtención no obstaculice la instrucción del sumario al aparecer debidamente justificadas las causas de la muerte.

De acuerdo con el Real Decreto de desarrollo de la Ley, son principios fundamentales los de voluntariedad, altruismo, gratuidad, ausencia de ánimo de lucro y anonimato y las autoridades sanitarias deben promover la información y educación de la población en materia de donación y trasplantes, los beneficios que suponen para las personas que los necesitan, así como de las condiciones, requisitos y garantías que este procedimiento supone.

La obtención de órganos de donantes vivos para su ulterior implantación en otra persona requiere, por parte del donante, que sea mayor de edad y goce de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado, de forma que no puede realizarse la extracción de órganos de personas que, por deficiencias psíquicas, enfermedad mental o por cualquier otra causa no puedan otorgar su consentimiento expreso, libre, consciente y desinteresado. Tampoco podrá realizarse la extracción de órganos a menores de edad ni aun con el consentimiento de los padres o tutores.

La Ley de reproducción asistida humana sólo autoriza para utilizar las técnicas en mujeres igualmente en mayores de edad y con plena capacidad de obrar, (de suerte que no es posible en menores o incapaces), que gocen de buen estado de salud y que hayan solicitado y prestado su consentimiento a la utilización de las técnicas libre, consciente, expresamente y por escrito.

La Ley exige no sólo información sino asesoramiento sobre los distintos aspectos e indicaciones posibles, sus resultados y riesgos previsibles para la solicitante y para la descendencia y durante el embarazo y de los riesgos derivados de la edad inadecuada, lo que será extensivo a cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico se relacionen con las técnicas, reflejándose en un documento escrito uniforme.

Si la mujer es casada se precisa además del consentimiento del marido salvo que exista sentencia firme de divorcio o de separación, o separación de hecho o de mutuo acuerdo que conste fehacientemente.
La Ley de utilización de embriones y fetos humanos requiere que los donantes otorguen su consentimiento previo, libre, expresa y conscientemente y por escrito y, si son menores no emancipados o están incapacitados, además, el consentimiento de sus representantes legales.

También el consentimiento informado del receptor debe constar documentalmente, firmado por el médico que efectúe el implante, por el que informó al receptor o por este mismo o sus representantes. Los documentos de consentimiento informado deben quedar registrados en la historia clínica.

En materia de ensayos clínicos, únicamente se permiten en mujeres gestantes o en periodo de lactancia cuando el Comité ético de investigación clínica concluya que no supone ningún riesgo previsible para la salud ni para la del feto o niño y que se obtendrá conocimientos útiles y relevantes sobre el embarazo y la lactancia. En menores de edad incapaces o en personas con capacidad disminuida para dar el consentimiento sólo pueden realizarse ensayos de interés para su salud particular cuando no puedan ser efectuados en sujetos no afectados por estas condiciones especiales, debido a que la patología en estudio sea propia de aquéllos.

El artículo 156 del Código Penal también establece que el consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizada por facultativos, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente o mediante precio de recompensa, o el otorgante sea menor o incapaz, en cuyo caso no es válido el prestado por éste ni por sus representantes legales.

Son de sobra conocidas las ventajas que la utilización de Internet conlleva y cada vez somos más conscientes de los riesgos que su uso puede generar en todos los sectores en los que esta herramienta se puede utilizar. Concretamente, este año la Organización de Naciones Unidas ha elegido el lema “proteger a la infancia en el ciberespacio” ya que los niños y los jóvenes figuran entre los usuarios más prolíficos de Internet, por lo que al tiempo son los más expuestos a la explotación, lo que exige que se les otorgue una protección específica.

La aplicación de Internet en el mundo sanitario es ya una realidad, utilizada por sus profesionales con la finalidad de prestar una mejor asistencia sanitaria y como un importante medio para la formación de los nuevos profesionales. Son un claro ejemplo las consultas on line, la telemedicina, los foros de salud, la historia clínica electrónica accesible desde distintos hospitales o la publicación de artículos científicos en bibliotecas accesibles desde Internet.

Sin entrar en el debate de los beneficios o perjuicios que puede suponer la utilización de Internet en el sector sanitario, es obvio que su utilización no está exenta de riesgos. Así, si no se aplican las medidas de seguridad adecuadas, la intimidad y la confidencialidad de los datos personales de carácter sanitario podrían verse gravemente afectados.

Con motivo de la celebración del Día Mundial de Internet, la Agencia Española de Protección de Datos ha publicado una Guía de Recomendaciones a Usuarios de Internet, con la finalidad de “crear en la ciudadanía una cultura para la protección de sus datos en Internet”.

En esta Guía se recogen los principales riesgos a los que un usuario de Internet puede verse sometido y las correspondientes recomendaciones. De su lectura se desprende que el principal interés de la Agencia Española de Protección de Datos es que se deje de considerar Internet como un medio en el que todo está permitido ya que hace hincapié en que el usuario debe conocer y ser consciente de la responsabilidad, tanto personal como jurídica, que puede conllevar los actos que realice. Así, recomienda no publicar informaciones que no respondan a los requisitos de veracidad, interés público y respeto a la dignidad de las personas, no grabar ni publicar videos y fotografías sin el consentimiento del afectado, tener especial cuidado en publicar información sobre los lugares en los que el usuario o terceros se encuentran.

De igual modo recuerda que la imagen es un dato de carácter personal, por lo que si se instala una videocámara que reproduzca imágenes en Internet, su captación debe ser lo menos intrusiva posible y además debe garantizarse la seguridad impidiendo en Internet el acceso no autorizado a las imágenes captadas a través de las videocámaras.

Insiste en la utilización y actualización de antivirus, cortafuegos, en mantener la confidencialidad de las contraseñas y no instalar programas cuyo origen desconozcamos.
Por último, entre todas las recomendaciones contenidas en la citada Guía, queremos recordar la obligación de utilizar el campo “Con copia oculta (CCO)” cuando se envíen mensajes de correo electrónicos a más de un destinatario.

Son obligaciones que todos, como usuarios de Internet, debemos seguir y aplicar a los sectores profesionales a los que nos dediquemos, resaltando la importancia desde este Tribuna de la importancia que tiene para garantizar la asistencia sanitaria el cumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos y los protocolos de seguridad que sean aplicados para garantizar la confidencialidad de los datos sanitarios.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 19 de mayo de 2009. Número 1007. Año V.

Recientemente, la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid ha archivado una denuncia presentada por un particular frente al Ayuntamiento de Madrid por el acceso a datos de salud durante un proceso de selección para ocupar un puesto de trabajo. El interesado optaba a un puesto de trabajo y entregó la documentación como el resto de los candidatos aportando de forma voluntaria y, sin que fuera solicitado, un certificado médico de su actual estado de salud.

La Resolución analiza la contradicción de las versiones dadas por el interesado y el Ayuntamiento y llega a la conclusión de que la aportación documental que hace el interesado relativa a los datos médicos con la finalidad de ser tenidos en cuenta para su contratación y firmada por el mismo, es una indicación clara de la expresión de su consentimiento. En este sentido, la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid archiva la denuncia presentada por este particular frente al Ayuntamiento de Madrid por el acceso a determinados datos de salud que el mismo aportó.

Repasando la normativa aplicable, el derecho a la protección de datos personales parte del principio fundamental del consentimiento de las personas, titulares de sus datos, para legitimar que estos sean tratados por personas públicas o privadas, con el objetivo de que el tratamiento de datos sirva a la finalidad para la que éstos fueron recogidos. Concretamente el artículo 6 de la LOPD establece que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”.

Sin embargo, el apartado segundo de dicho artículo no exige el consentimiento “cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarias para su mantenimiento o cumplimiento”. Asimismo el artículo 7.3 establece qué sólo se podrán tratar datos de salud por razones de interés general, cuando lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente.

Esta Resolución pone de manifiesto que el cumplimiento de la normativa de protección de datos para el tratamiento de datos de salud no sólo se centra en sector sanitario. Con la mayor concienciación en torno al derecho fundamental a la protección de datos se debe velar por el cumplimiento de la normativa aplicable y recordar que tratar datos de salud fuera del ámbito sanitario exige el consentimiento expreso del afectado y que la solicitud de los mismos tiene que responder a la finalidad para la que fueron recogidos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 14 de mayo de 2009. Número 1005. Año V.

La liberalización que se cernía sobre los colegios después de un demoledor informe elaborado por la Comisión Nacional de Competencia (CNC) en el que se apostaba incluso por la libertad de colegiación se ha quedado en suspenso, paralizada por Economía. El Ministerio ha preferido introducir cambios ciertamente menores, como la supresión de barreras en la publicidad o la voluntariedad futura de los visados. Sin embargo, refuerza la colegiación obligatoria.

El anteproyecto de ley ómnibus pretende introducir una serie de cambios que afectan al funcionamiento de las actividades que realizan los profesionales colegiados: los visados, que pasan a ser voluntarios; la racionalización de las cuotas de inscripción; la supresión de restricciones en la publicidad y la eliminación de los baremos orientativos de honorarios.

La supresión de la función de los colegios profesionales de establecer baremos de honorarios que tendrán carácter meramente orientativo, es llevada a cabo mediante una doble modificación. De una parte se suprime el actual apartado ñ) del artículo 5 de la Ley de Colegios Profesionales que regula la función antes descrita, y de otra se introduce un nuevo artículo 18 mediante el que se regulan las limitaciones a las recomendaciones de honorarios, y en el que se hace mención expresa a los baremos orientativos de honorarios, en el sentido de disponer que los Colegios Profesionales y sus organizaciones no podrán establecer baremos orientativos de honorarios ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla que impida, restrinja o condicione la libre formación del precio de los servicios prestados por los profesionales colegiados.

El Proyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, establece en su artículo 11, que la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio profesional no deberá supeditar dicho acceso o ejercicio a restricciones a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas, o limitaciones a los descuentos, lo que en ningún caso puede ser entendido que se refiera a los baremos orientativos sobre honorarios, que no nacen para establecerse como tarifas mínimas o máximas, sino como de su propia denominación se desprende, simplemente deben ser entendidos como orientativos, y por tanto no obligatorios.

Los baremos orientativos elaborados por los colegios profesionales cumplen una función de importancia en beneficio del ciudadano, y por tanto consumidor del servicio que ofrece el colegiado, que se constituye en la de orientar a los usuarios de un servicio determinado respecto de los honorarios profesionales del sector, de ahí su carácter orientador, y absolutamente voluntario, que exclusivamente debe de constituirse en un referente válido que no en una imposición, pudiendo así convertirse los baremos en una herramienta útil que servirá al consumidor de orientación en sus relaciones con el prestador del servicio, cumpliéndose así la función de los colegios profesionales de defensa del interés de los derechos e intereses de las personas destinatarias de la actuación profesional de sus colegiados.

Pero, no debe olvidarse que en materia de honorarios, los Colegios Profesionales cumplen una función que se encuentra regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en su artículo 246 y que es la relativa a la emisión de los correspondientes dictámenes requeridos por los Tribunales en los procedimientos de impugnación por excesivos de los honorarios de los profesionales.

En este sentido, y para la emisión del correspondiente dictamen, si bien es cierto que no deben ser en ningún caso considerados como baremos de obligada consideración que conlleven la determinación de los honorarios que el profesional debe minutar por sus servicios, lo cierto es que los mismos pueden constituir un sistema de mayor objetividad en los informes destinados a los procedimientos judiciales en que se discutan cuestiones relativas a los honorarios profesionales. ¿Cómo se hará en el futuro?

Publicado en Redacción Médica el Martes 12 de Mayo de 2009. Número 1003. Año V.

Las acciones jurisdiccionales que pueden intentarse contra las acusaciones particulares podrían basarse en el delito de acusación y denuncias falsas del artículo 456 del Código Penal, o bien por los delitos de calumnia o injuria en los artículos 205 y 208 del mismo cuerpo legal. En el campo civil, podrían ejercitarse acciones al amparo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Los delitos de calumnia e injuria son delitos contra el honor. Calumnia es la imputación de un hecho hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad (artículo 205 del Código Penal) y es injuria la acción o expresión que lesione gravemente la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación (artículo 208).
Al regular la injuria, el artículo 208 del Código Penal añade que las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que el simple hecho de denunciar un determinado comportamiento no puede en principio ser constitutivo de delito de calumnia, salvo que en ella quede acreditado el ánimo de calumniar, que nada tiene que ver con el ejercicio legítimo del derecho o el cumplimiento del deber de denunciar, que corresponden a cualquier persona, se confirme o no después la existencia del delito, salvo que aparezca probada la intención de calumniar; y que quien denuncia la posible existencia de un delito, quien pone en conocimiento de la autoridad determinadas circunstancias, aunque objetivamente deshonren, desprecien o menosprecien a una persona, salvo que se probara que el fin de la acción no fue el de denunciar sino el de ofender o atentar a su conceptuación, no comete delito de injurias.

Por consiguiente, si de los antecedentes no puede deducirse de ninguna forma este específico ánimo de atentar al honor de los denunciados, no podrá ejercitarse con posibilidad de éxito la denuncia por delito de calumnia o injuria contra la acusación particular.

Por su parte, la Ley Orgánica de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen defiende estos bienes jurídicos frente a todo género de intromisiones ilegítimas, entendiéndose por tales la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena (artículo 7.7).

Se exige por tanto una divulgación que no puede entenderse producida por la simple presentación de una denuncia o querella, puesto que divulgar consiste en publicar, extender o poner al alcance del público una cosa, acción que no puede entenderse cometida por la redacción del escrito de denuncia o querella cuyo destinatario es exclusivamente la autoridad judicial.

Por tanto, la contra denuncia ó contra demanda aunque no esté incluida en la defensa jurídica de las pólizas de responsabilidad civil profesional, podrán incluirse separadamente en las pólizas de seguro de responsabilidad civil profesional especificando su cobertura y la prima que corresponde pagar por el seguro de defensa civil.

Las posibilidades de éxito de las contra denuncias son por tanto muy limitadas, en cualquier orden jurisdiccional, por lo que sus efectos serán limitadísimos desde el punto de vista jurídico. Cuestión distinta es si la asistencia de las pólizas de contra denuncia ó demanda, tienen efectos disuasorios para las reclamaciones infundadas.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 7 de mayo de 2009. Número 1000. Año V.

Pero, ¿son realmente efectivas? ¿Es fácil acreditar la existencia de mala fe o temeridad del reclamante?

Las acciones jurisdiccionales que pueden intentarse contra la acusación particular podrían basarse en el delito de acusación y denuncias falsas del artículo 456 del Código Penal, o bien por los delitos de calumnia o injuria en los artículos 205 y 208 del mismo cuerpo legal.
En el campo civil, podrían ejercitarse acciones al amparo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Desde la perspectiva del delito de acusación o denuncia falsa, el artículo 456 del Código Penal vigente castiga a los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a algunas personas hechos, que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación.

Añade el Código que no podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras Sentencia o Auto firme de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que ha conocido de la infracción imputada, que mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que para apreciar el delito de acusación o denuncia falsa se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Una imputación precisa y categórica de hechos muy concretos y dirigida contra una persona determinada.
2º.- Que tales hechos, de ser ciertos, constituirían infracción penal.
3º.- Que la imputación sea falsa.
4º.- Que la denuncia se presente ante una autoridad judicial o administrativa que deba proceder a su investigación.
5º.- Que exista intención delictiva, es decir, que la acusación o denuncia se haya realizado con temeridad o mala fe por parte del denunciante.

Por tanto, no existirá delito cuando la denuncia se realice de buena fe, ( sic) aunque erróneamente. Es esta última circunstancia, que exige un específico dolo o intención de perjudicar con la tramitación del proceso penal la que, en mi criterio, puede dar al traste con las posibilidades de éxito de la contra denuncia, ó contra demanda puesto que habría que demostrar que el fin perseguido con la acusación no era simplemente el de iniciar un proceso, sino precisamente el de perjudicar al denunciado imputándole hechos falsos.

De hecho el que los Tribunales condenen en costas a los denunciantes, lo que, con toda claridad, demuestra que han apreciado temeridad o mala fe, sólo lo será en cuanto a la actitud procesal de la parte, a la carencia de fundamento de la imputación, pero no a la falsedad de los hechos ni a la intención de perjudicar.

Por otro lado, aunque haya desaparecido el requisito de que sea precisamente el Tribunal el que proceda de oficio contra el denunciante, el hecho de que éste no ordene proceder, lo que debería hacer si de la causa principal, esto es, de la seguida contra los médicos por lesiones imprudentes, resultasen indicios bastantes de la falsedad de la imputación, resulta un nuevo dato negativo para la prosperabilidad de la contra denuncia, ó contra demanda.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 5 de mayo de 2009. Número 998. Año V.

Se ha publicado, también en este mes, la Memoria de la Agencia Española de Protección de Datos correspondiente al año 2008, y de su lectura obtenemos las siguientes conclusiones: el conocimiento de la normativa de protección de datos es cada vez mayor, por parte de los ciudadanos y por parte de los empresarios y/o responsables de los ficheros, así lo indica el número de ficheros que se ha inscrito durante el año 2008, muy superior al del año anterior, y las consultas planteadas al Gabinete Jurídico de la Agencia en relación con los datos de salud. Asimismo, de la Memoria se desprende que las inquietudes de los ciudadanos respecto a la protección de datos se centran en el sector de las Telecomunicaciones, en los registros de morosos y en la videovigilancia.

Sin embargo, esta aparente tranquilidad en la protección de datos sanitarios no nos debe conducir a engaño y no se debe olvidar que el Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento, prevé unos plazos de implantación de las medidas de seguridad. Así, a los Hospitales, Clínicas, centros de salud y en general las empresas que tratan datos de salud, les queda un año de plazo para implementar las medidas de seguridad en los ficheros almacenados en soporte papel, que no olvidemos es la gran novedad de este Reglamento ya que hasta la fecha no estaban tasadas, y tan sólo seis meses para la implantación de las medidas en los ficheros automatizados. Aunque todavía se esté dentro del plazo previsto por el Reglamento, se deberían adoptar las medidas de seguridad en el periodo más breve de tiempo puesto que su cumplimiento conlleva un tiempo de adaptación para los trabajadores que deben habituarse a trabajar bajo nuevos protocolos. En este sentido, debe recordarse que la adecuación de la protección de datos no significa únicamente el cumplimiento de la normativa en un momento puntual, sino que es un proceso dinámico, de manera que se debe incorporar a la gestión interna de las organizaciones, debiendo analizar la legislación en todos los flujos de datos que se produzcan dentro del Hospital o clínica.

El cumplimiento de la Ley significa, además del respeto más absoluto por los derechos de los pacientes, un certificado de calidad en las relaciones con nuestros pacientes, garantizándoles que pueden depositar en nosotros ciertos aspectos de su esfera más íntima, como son sus datos de salud, lo que sin duda mejorará la asistencia sanitaria, basada en la relación de confidencialidad entre el médico y el paciente.

Nos encontramos en un momento en el que la tradicional relación de confianza a la que hacemos mención está desvirtuada. Sólo así se explican las solicitudes que se reciben en los centros hospitalarios pidiendo la cancelación de los datos que reflejan algunos episodios que obran en sus historias clínicas y que los pacientes desean eliminar para que no sean conocidas por otros médicos.

Por este motivo, a un año de la entrada en vigor del Reglamento que desarrolla la LOPD, recomendamos que se respete y cumpla con la normativa de protección de datos, que se forme y conciencie a los trabajadores e incluso que se de a conocer a los pacientes la inversión que ese centro sanitario hace en protección de datos, con el fin, como se ha dicho, de mejorar la asistencia sanitaria prestada.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 30 de abril de 2009. Número 996. Año V.

La novedad de esta decisión por parte de la Comisión Nacional de Reproducción asistida radica en que hasta la fecha solo se había contemplado la selección genética (o lo que es lo mismo, el descarte) en enfermedades en las que la causa es un único gen y el niño nacía ya con la enfermedad (hemofilia, distrofias musculares) o para enfermedades raras (corea de Huntington, poliposis) en las que la relación es directa y segura: quien tenga el gen correspondiente, desarrollará la enfermedad.

También impidiendo la transmisión de enfermedades con la selección de embriones destinados a servir de donantes a sus hermanos. Aquí ya no sólo se seleccionaban los embriones sanos, sino, además, tenían que cumplir con determinados factores de compatibilidad para que la sangre de su cordón umbilical sirviera para curar a sus hermanos con un trasplante.

Ahora, y esto es lo que entraña una gran novedad, ya no se trata de permitir la selección de embriones para evitar que tengan un gen que va a causar, con un 100% de seguridad, una enfermedad, sino de evitar una probabilidad, que, en estos casos, es muy alta a desarrollar cualquier tumor cancerígeno, lo que con seguridad abrirá el debate sobre la aplicación del Diagnóstico Genético Preimplantacional de forma protocolizada en el caso de probables enfermedades graves hereditarias, sin necesidad de que la Comisión Nacional de Reproducción Asistida tuviera que analizar caso por caso, como ocurre ahora.

El caso es que España acaba de convertirse en el segundo país del mundo, tras Reino Unido, donde se puede evitar un tumor mediante selección genética abriendo un debate que requerirá un análisis ético así como sopesar las consideraciones humanitarias y de solidaridad con los enfermos y sus familias, que haría aconsejable mantener una actitud abierta y respetuosa con la pluralidad de opciones morales que sobre los embriones existen en nuestra sociedad.

Para garantizar que las empresas realizan un tratamiento de los datos de conformidad con la normativa vigente, no se requiere únicamente la aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Datos y de su Reglamento de desarrollo, sino que se debe atender específicamente la normativa que desarrolla la materia sanitaria concreta sobre la que se vaya a realizar el tratamiento de datos y conjugar su aplicación con la LOPD. En este punto, hay que señalar que la dispersión normativa que existe en el ámbito sanitario, entre otros aspectos por la delegación de competencias que tienen las Comunidades Autónomas, supone una dificultad añadida para el correcto cumplimiento de la protección de datos.

Esta obra, “Protección de Datos Personales en el Derecho Sanitario”, nace con el espíritu de ser una herramienta de trabajo que facilite la labor a aquéllos que deben aplicar la normativa de protección de datos, al reunir toda la normativa de protección de datos aplicable al sector sanitario, tanto internacional y comunitaria como estatal y autonómica, junto con la jurisprudencia y doctrina administrativa que permitirá conocer cómo los órganos judiciales y la Agencia Española de Protección de Datos están interpretando la normativa, ofreciendo de esta forma una mayor seguridad jurídica al interesado.

La obra acompaña un exhaustivo índice de voces con términos propios de la protección de datos y del sector sanitario que permite conocer toda la normativa vigente y además, la jurisprudencia y doctrina administrativa existente al respecto.

Se recogen, asimismo, las tendencias más actuales como son la investigación biomédica, la receta electrónica, o la Historia Clínica Electrónica entre otras, y aquéllas dudas que, como un derecho en constante evolución, se plantean diariamente: acceso a las historias clínicas de los menores, disociación de los datos en los ensayos clínicos, etc.

Ante las dificultades que plantea la citada dispersión normativa y conociendo la cuantía de las sanciones que la Agencia Española de Protección de Datos puede llegar a imponer, este trabajo pretende ser de utilidad para aquéllos sujetos que están obligados al cumplimiento de la normativa de protección de datos y para aquéllos que quieran conocer la regulación del sector sanitario en este ámbito y las tensiones que en ocasiones surgen para lograr un equilibrio entre el derecho fundamental a la protección de datos y el derecho a la asistencia sanitaria, primando en todo caso el derecho fundamental a la vida.

Qué mejor ocasión que el día 23 de abril, día en el que se van a suceder los actos para fomentar la lectura, para que se presente una obra cuya naturaleza es servir de apoyo a todos aquéllos que custodian nuestros datos de salud para garantizarnos una correcta prestación y asistencia sanitaria.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 23 de abril de 2009. Número 991. Año V.