Sorprendentemente los hechos que han llevado a la Sala a la imposición de semejante condena no responden a una negligencia médica ni a una mala praxis en la actuación del médico, sino a un incumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

En concreto, se trata de un caso en el que un médico accedió en dos ocasiones a la historia clínica de un compañero sin su consentimiento, para conocer quién era su médico de cabecera al creer que padecía problemas psicológicos, sin que conste acreditado que haya accedido a otros datos de la historia clínica.

Desde esta sección venimos recordando la importancia de cumplir con la normativa de protección de datos y de concienciar al personal en su cumplimiento porque como refleja esta durísima sentencia la Ley Orgánica de Protección de Datos, conocida por la elevada cuantía de las multas que prevé -hasta 600.000 euros- también puede derivar en la imposición de penas de cárcel y es que en este caso, la sala ha entendido que el médico aprovechó su condición de funcionario público para acceder de forma irregular a datos de carácter personal, incurriendo en el delito tipificado en el art. 198 del Código Penal.

En este caso nos encontramos con dos aspectos relevantes desde el punto de vista de la normativa de protección de datos y que deben ser valorados. En primer lugar, el dato que refleja la identidad del médico de cabecera es un dato de carácter personal. No hay que olvidar que se define dato de carácter personal como “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables” y que el Tribunal Constitucional ha manifestado que no se refiere exclusivamente a los datos íntimos, por lo que los datos que en principio podríamos entender que son “públicos” por estar, como en este caso, reflejado en nuestra tarjeta sanitaria, también quedan sometidos a la normativa de protección de datos.

Por otro lado, se ha producido un acceso injustificado a datos de carácter personal dado que no existía ningún tipo de autorización ni vinculación entre las partes como pudiera ser una relación asistencial que habría facultado al médico para acceder a los datos de su paciente.

Hasta la fecha no se había dictado ninguna sentencia que condenara con pena de cárcel a un profesional sanitario por un hecho parecido porque en la mayoría de las ocasiones estas reclamaciones se interponen ante la Agencia Española de Protección de Datos y se tramitan por la vía administrativa, pero en el Código Penal se tipifica el delito de descubrimiento y revelación de secretos con el agravante de que el sujeto activo sea un funcionario público con pena de prisión e inhabilitación absoluta.

Habrá que ver cómo se suceden los hechos, pero no sería deseable que se iniciara una tendencia en la interposición de acciones penales por este tipo de hechos ya que se enjuicia y se inhabilita a los profesionales sanitarios por hechos que no son estrictamente de la actividad sanitaria. No obstante, la única manera de evitar cualquier tipo de condena es tomar una mayor concienciación de la normativa de protección de datos y adecuar las Clínicas a la legislación, poniendo especial atención en la formación de los profesionales que manejen datos de carácter personal.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 5 de marzo de 2009. Número 959. Año V.

“[…] se entiende por anotaciones subjetivas las valoraciones personales, sustentadas o no en los datos clínicos de que se disponga en ese momento, que no formando parte de la historia clínica actual del/de la paciente o usuario/a, puedan influir en el diagnóstico y futuro tratamiento médico una vez constatadas.

El personal sanitario deberá abstenerse de incluir expresiones, comentarios o datos que no tengan relación con la asistencia sanitaria del/de la paciente o que carezcan de valor sanitario”.
Esta definición se une a la Ley de la C.A. de Extremadura 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente, que incluía la siguiente definición.

“[…] A los efectos de lo dispuesto en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, se entenderán por anotaciones subjetivas las impresiones de los profesionales sanitarios, basadas en la exclusiva percepción de aquellos, y que, en todo caso, carecen de trascendencia para el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente, sin que puedan tener la consideración de un diagnóstico.

Según el artículo 18. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, el acceso del paciente a su historia clínica tiene dos límites. El primero, el derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en el documento y que se hubieran recogido en interés terapéutico del enfermo. En segundo término, el derecho de los profesionales que han participado en la elaboración del historial, de retirar sus anotaciones subjetivas.

Ante estas definiciones sobre anotaciones subjetivas, lo normal sería entender que, entonces se debería evitar plasmar dichas anotaciones en la Historia Clínica del paciente. No obstante hay que reseñar que muchas veces estas impresiones subjetivas son de capital importancia y se contemplan como fase tentativa para establecer un diagnóstico o fijar un tratamiento final.

Es por eso que no deben considerarse las anotaciones subjetivas como carentes de relevancia para el conocimiento veraz del estado de salud del paciente, pues contienen impresiones de los profesionales que se sustentan en un conjunto de informaciones sobre el cuadro clínico del paciente, algunas de las cuales tienen su apoyo en datos objetivos, razón ésta que hacen que las anotaciones subjetivas se puedan encuadrar en muchos casos dentro de la propia definición de historia clínica de la Ley de Autonomía de los Pacientes cuando establece que son “[…] el conjunto de documentos que contiene los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial”.

El conflicto se planteará cuando se retiren las hojas de evolución al entregar la historia al paciente, por su habitual contenido de anotaciones subjetivas.

La Agencia Española de Protección de Datos ha resuelto (Resolución Nº: R/00611/2008 de la AEPD de 2 de junio de 2008, dictada en el Procedimiento N: TD/00068/2008), que la información contenida en las hojas de evolución forman parte de la documentación mínima que ha de conformar una historia clínica de conformidad con la Ley 41/2002 y que dicha documentación no se puede considerar anotaciones subjetivas, ahora bien expresa que en caso de que en la documentación aparezcan anotaciones subjetivas se procederá a la entrega de la documentación sin que aparezcan en ella tales observaciones.

Lo que conlleva a su vez a aconsejar a los profesionales sanitarios que pongan especial atención en delimitar claramente los aspectos subjetivos, derivados de apreciaciones meramente personales, del resto de la información obrante en la historia clínica del paciente.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 3 de marzo de 2009. Número 957. Año V.

Para alcanzar a la seguridad jurídica que supone la figura, los autónomos dependientes (conocidos como trades) deberán comunicar su condición a su cliente principal en el momento de formalizar el contrato. En el mismo, se incluirán, como mínimo, la determinación de la jornada, los descansos y la interrupción anual de la actividad, de al menos 18 días hábiles. El ministro de Trabajo, Celestino Corbacho, presentó el viernes el Decreto que deja claro que los contratos que se establezcan tendrán carácter civil o mercantil pero no laboral, por lo que las disputas deberán sustentarse ante los tribunales mercantiles. El texto regula también el registro en el que deberán inscribirse los contratos, exigencia que habrá de cumplir el trabajador en los diez días hábiles siguientes a su celebración.

¿Puede ser aplicable esta figura al sector sanitario?, la respuesta es básicamente negativa, dados los requisitos que de forma simultánea deberá reunir el trabajador autónomo dependiente:

• No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros.
• No ejecutar su actividad de forma indiferenciada con los trabajadores que presten servicios mediante un contrato laboral por cuenta del cliente.
• Disponer de infraestructura productiva y material propia, necesaria para el ejercicio de la actividad e independiente de la de su cliente.• Realizar la actividad con criterios organizativos propios.
• Recibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, asumiendo “el riesgo y ventura de aquélla”.

Además, conforme a lo dispuesto en el artículo 11. 3 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónono, los titulares de establecimientos o locales y de despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión con otros en régimen societario, no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes.Los beneficiados son pues los que indicábamos al principio, agentes comerciales, transportistas y agentes de seguros. Estos dos últimos colectivos componen prácticamente el 70% del global, los beneficios, las vacaciones mínimas de 18 días al año, el descanso semanal, el disfrute de festivos, la indemnización cuando la rescisión del contrato por parte del cliente le produzca un perjuicio.

Parece que el ministro tiene la intención de completar estos beneficios añadiendo otros que ya existían: la bonificación para los emprendedores en materia de Seguridad Social, el incremento del 40 al 60% en la capitalización del paro y la posibilidad de beneficiarse de los 10.000 millones de la línea ICO. ¿Y el derecho al desempleo? Eso todavía tendrá que esperar. ¿Y el sector sanitario?, a la inversa de los trades, sufrirá, las inspecciones recaudatorias derivadas de la clasificación, a mi juicio infundada de las relaciones civiles o mercantiles como laborales.

Publicado en Redacción Médica el Martes 24 de febrero de 2009. Número 952. Año V.

La colaboración con el Sistema Nacional de Salud se desarrolla a través de muy diversas facetas. En ocasiones tal colaboración se articula a través de conciertos, pero en otros supuestos, muy importantes cuantitativamente hablando, se llevan a cabo en virtud de aseguramiento privado o de atención privada directa.

Es evidente que más de ocho millones de pólizas de aseguramiento sanitario, que se mantienen constantes en el tiempo, expresan bien a las claras la alta valoración que merecen las clínicas privadas para los pacientes.

También es patente que la carga asistencial del Sistema Nacional de Salud se ve considerablemente atenuada por la acción asistencial que se desarrolla por las clínicas privadas.

La reducción de listas de espera en los servicios autonómicos de salud, la segunda opinión, la realización ágil de pruebas diagnósticas, la promoción de actividades prevencionistas y de diagnóstico precoz, así como los tratamientos prolongados pero que requieren indicación e instauración urgentes son algunas muestras de la importancia que la actividad sanitaria de clínicas privadas tiene en nuestro país y lo relevante que es para disminuir las tensiones, dificultades y problemas asistenciales que afectan a diario a nuestro Sistema Nacional de Salud.

Los problemas de financiación sanitaria que inciden gravemente sobre el Sistema Público, se han visto incrementados por la falta de un desarrollo acompasado de infraestructuras y de recursos humanos, sobre todo habida cuenta de que la población a atender por los Servicios de Salud se ha incrementado en más de 6 millones de ciudadanos en los últimos 8 años.

Es, pues, necesario tener en cuenta los efectos que sobre el Sistema Nacional de Salud tendría la puesta en riesgo de las infraestructuras y recursos humanos del sector sanitario privado con políticas o decisiones adaptadas al margen del Ministerio de Sanidad y olvidando las consecuencias sanitarias y económicas derivadas, singularmente en una etapa de crisis económica como la que vive nuestro país.

Pero más allá de la problemática de la gestión asistencial, es preciso destacar también el significado que para los profesionales sanitarios tiene el sector de clínicas privadas.

En este sentido hay que subrayar que la alta calidad de nuestros profesionales sanitarios no guarda siempre correspondencia con las retribuciones que el Sistema Público puede sufragar. Por ello no es de extrañar que una parte considerable de dichos profesionales complementen sus ingresos pasando consulta en centros o instituciones privadas en función de sus propios criterios y con la dimensión y alcance que cada uno considere necesario o conveniente, asumiendo su propio riesgo desde el punto de vista organizativo y de costes.

Todas estas y más razones, son las que están movilizando al sector sanitario privado, como consecuencia de la sorprendentemente iniciativa de la Dirección General de la Inspección de Trabajo (Criterio 62/2008), que con una finalidad exclusivamente recaudatoria y sobre la base inaceptable de la presunción generalizada de fraude, en una actividad absolutamente reglada, ignora los graves efectos que su puesta en aplicación tendría para los centros e instituciones privadas sanitarias, obviando “interesadamente” y por completo los efectos “colaterales” (quizás los más importantes) sobre la gestión del Sistema Nacional de Salud y la atención a los pacientes.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 19 de febrero de 2009.

Un documento muy completo, que habla sobre la privacidad en las redes sociales y aborda conceptos como el derecho al honor, el marco jurídico aplicable o la propiedad intelectual sobre los contenidos.

Definidas como “servicios prestados a través de internet que permiten a los usuarios generar un perfil público, en el que plasmar datos personales e información de uno mismo, disponiendo de herramientas que permiten interactuar con el resto de usuarios afines o no al perfil publicado”, son utilizadas por 278 millones de usuarios en todo el mundo, situando a los usuarios españoles que utilizan habitualmente redes sociales entre el 40 y el 50 por ciento, (ocho millones de internautas) según diversas fuentes estadísticas.

Esta dimensión ha motivado que las autoridades de protección de datos y privacidad de más de 37 países, entre ellos la Agencia Española adoptaran en Estrasburgo, en el marco de la 30ª Conferencia Internacional de Privacidad, una resolución que alerta de la indiscreción de las Redes Sociales. El fraude en la identidad, la expansión incontrolada de los datos personales o la posibilidad de que una empresa nos pueda espiar antes de tomar la decisión sobre nuestro empleo, son algunos de los riesgos que inconscientemente asumen quienes utilizan redes sociales como Facebook, Tuenti, MySpace o Hi5.

Aunque los usuarios proporcionan la información de forma voluntaria, la realidad es que el auge experimentado por estos servicios ha propiciado un nivel sin precedentes de divulgación de datos personales y se advierte de los potenciales riesgos para la privacidad de los usuarios e incluso de sus amigos, cuando todos estos datos personales pueden filtrarse fuera de la red al ser indexados por los buscadores.

Según el estudio de la Agencia Española de Protección de Datos y del Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación, casi cuatro de cada diez usuarios de redes sociales en España tienen de 15 a 24 años. Y siete de cada diez son menores de 35 años. La mayoría utilizan estas redes para compartir o subir imágenes (72 por ciento), enviar mensajes privados (62), comentar las fotos de los amigos (55) y cotillear (46). Un dato llamativo del estudio es que casi la mitad (43) comparten los datos con el resto de internautas.

Y es que cuando un usuario se registra, el sistema está diseñado por defecto para que toda la información sea pública. El internauta debe configurar el nivel de privacidad para proteger sus datos. La AEPD ve por ello la necesidad de que los portales cambien este sistema para que por defecto se ofrezca la máxima privacidad.

Por ello son importantes algunas recomendaciones:

– Ser conscientes de que junto a los datos personales que voluntariamente se publican en un perfil de red social, posteriormente, podrán ser completados con informaciones complementarias o fotografías, como por ejemplo al buscar un empleo.
– Los jóvenes y especialmente los menores de edad, que necesitan el permiso de los padres para registrarse, deberían evitar revelar sus domicilios o números de teléfono.
– Las personas deberían plantearse la utilidad de usar un seudónimo en lugar de su nombre real cuando creen un perfil.
– Los usuarios deberán prestar un cuidado especial a la hora de publicar información de carácter personal relativa a otras personas (incluidas las imágenes o fotografías etiquetadas) sin su consentimiento.

Para quien nunca haya entrado en una de estas web, son auténticas minas de información personal. Un usuario medio tiene en su perfil su nombre, fecha de nacimiento y la ciudad en la que vive, además de alguna fotografía suya y de sus amigos. Otros, sin embargo, regalan a todo el que la quiera leer información sobre su religión, su estado civil, vídeos personales, etc. Imaginemos a donde se puede llegar con el sistema que antes comentamos de indexación por buscadores.

*Se puede descargar bajo licencia Creative Commons.

Un ejemplo es el incremento que se ha producido en el número de peticiones de copias de historias clínicas por parte de los pacientes, petición que se formula a través del derecho de acceso reconocido en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En el ejercicio de este derecho se han observado conflictos en el caso de padres que solicitan la copia de la historia clínica de su hijo menor de edad. Lo que en principio podría parecer un absurdo, no es tal cuando profundizamos un poco en la normativa vigente.

Así, el art. 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD establece la edad de 14 años como edad a partir de la cual podrán tratarse los datos de los menores con su consentimiento, siendo necesario el consentimiento de los padres o tutores cuando se trate de niños menores de 14 años.

Sin embargo, la Ley de Autonomía del Paciente considera los 16 años como la edad suficiente para que los menores, no incapacitados, puedan prestar consentimiento para cualquier actuación en el ámbito de su salud, salvo que se trate de actuaciones que comporten un riesgo grave en cuyo caso se informará a los padres o tutores.

Por tanto, nos encontramos ante una situación en la que la normativa general de protección de datos establece los 14 años mientras que la legislación más específica de salud establece los 16 años. Ante la inseguridad jurídica que este hecho puede producir, consideramos que la Agencia Española de Protección de Datos no ha aportado suficiente claridad porque si bien se ha manifestado en contra de entregar copia de la historia clínica a los padres de un menor de 17 años, en otra ocasión ha manifestado que “disponer de la información sanitaria de los hijos es fundamental para poder velar adecuadamente por la salud de los mismos, por ello, entendemos que el Código Civil habilita la cesión de la información sanitaria a quienes ostentes la patria potestad”.

Ante esta incertidumbre jurídica, nuestra recomendación es atender la edad de 16 años, entendiendo que los padres con hijos menores de esta edad tendrán en todo caso derecho a acceder a la historia clínica de los mismos. Sin embargo, cuando se trata de mayores de 16 años, la entrega de una historia clínica a sus padres exige que el paciente le haya conferido previamente la debida representación para ello. No obstante, debe recordarse que los padres podrán acceder a la historia clínica de los menores cuando se trate de temas de salud importantes, lo que en todo caso se justificará al tener los padres la patria potestad sobre sus hijos.

Se debe velar por la confidencialidad y por el respeto y cumplimiento de la normativa de protección de datos, pero sin olvidar que la patria potestad es una institución reconocida por el Código Civil, que implica velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, para lo que es necesario tener una información suficiente y completa sobre los mismos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 12 de febrero de 2009. Número 944. Año V.

Además de la reparación moral por la vulneración del derecho al honor de la empleada acosada, el Tribunal Superior del País Vasco ratifica la sentencia de primera instancia, en la que se reconocía el derecho a la acosada a rescindir unilateralmente el contrato con la empresa, previo pago de la indemnización por despido improcedente más la suma de 3.000 euros en concepto de indemnización, que deberán pagar solidariamente la empresa y su gerente, como consecuencia de la gravedad de los hechos probados: “Conducta habitual y prolongada de insultos y descalificaciones por parte de la gerencia, durante más de seis años, con las consecuencias de bajas prolongadas, crisis de ansiedad que obligaron incluso a ser asistida de urgencia en el servicio de salud”.

Lamentablemente, el acoso moral no siempre consiste tanto en la acción conducente a producir miedo o terror del afectado hacia su lugar de trabajo, como en el efecto o la enfermedad que produce en el trabajador, razón por la que se hace necesaria una definición normativa del acoso moral, puesto que las referencias, en modo alguno consensuadas, aún han de obtenerse de la Psicología del Trabajo o de la Psiquiatría. Definición normativa que esperamos de la modificación del Código Penal de 1995 y en el que tras su trámite parlamentario, no se dejen resquicios a la impunidad.

Estas victimas reciben una violencia psicológica injustificada a través de actos negativos en el trabajo de sus compañeros, subalternos (vertical ascendente) o superiores (vertical descendente o el tradicional bossing), de forma sistemática y recurrente, durante un tiempo prolongado como meses e incluso años. Pretenden hostigar, intimidar o perturbar hasta el abandono del trabajo de la víctima o víctimas. El acoso laboral, tiene como objetivo intimidar, reducir, aplanar, apocar, amedrentar y consumir emocional e intelectualmente a la víctima, con vistas a eliminarla de la organización o satisfacer la necesidad insaciable de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador, que aprovecha la situación que le brinda la situación organizativa particular para canalizar una serie de impulsos y tendencias psicopáticas.

Por ello esta innovadora Sentencia no se limita a establecer una cantidad monetaria como única indemnización, sino que contempla que el daño pueda ser resarcido también de otra manera. En este caso, restituyendo el derecho al honor mediante la publicación de la sentencia en el tablón de anuncios del centro de trabajo con el objetivo de desenmascarar y publicitar al acosador.

En definitiva, se trata de que el acosador no sólo sea condenado a pagar la indemnización de su propio bolsillo, o a cargo de la empresa, sino de que todos sus compañeros o subalternos, como era el caso y personas con las que se relacione en su ámbito laboral sepan que tratan con un acosador.

Iniciativas como la de esta Sentencia del Tribunal Superior del País Vasco, junto a la futura reforma del Código Penal en la que se contemple la pena de seis meses a dos años de prisión para quienes en el marco de cualquier actividad laboral, realicen actos de grave acoso psicológico u hostilidad que generen en la víctima sentimientos de humillación permitirán que profesionales altamente competentes podrán verse protegidos no sólo preventivamente, sino que permitirán que no sólo pueda promoverse la demanda cuando la víctima de acoso moral ya sufre alguna patología.

Esto es, la declaración de accidente requiere asentarse sobre un daño ya producido, de tal suerte que de limitarnos a contemplar este itinerario como el único posible para combatir el acoso laboral, quedarían desprotegidos tanto los acosados que no sufren aún de enfermedad psíquica, como aquéllos que, gracias a su fortaleza mental, no llegarán nunca, posiblemente, a padecerla.

Dicha Guía continúa señalando que la atención de los pacientes se dispensa en establecimientos que comprenden desde dispensarios muy bien equipados y hospitales universitarios con tecnología avanzada hasta unidades de atención primaria, dotadas únicamente con servicios básicos. A pesar del progreso alcanzado en la atención hospitalaria y de salud pública, siguen manifestándose infecciones en pacientes hospitalizados, que también pueden afectar al personal que presta sus servicios en los centros, servicios y establecimientos sanitarios, y siendo muchos los factores propician la infección en los pacientes hospitalizados: la reducción de la inmunidad de los pacientes; la mayor variedad de procedimientos médicos y técnicas invasivas, que crean posibles vías de infección; y la transmisión de bacterias farmacorresistentes en poblaciones hacinadas en los hospitales, donde las prácticas deficientes de control de infecciones pueden facilitar la transmisión.

Es de destacar que la Guía sobre Infecciones Nosocomiales elaborada por la Organización Mundial de la Salud, respecto a la finalidad de la misma, señala que “este manual se ha preparado como recurso práctico básico para empleo por personas interesadas en las infecciones nosocomiales y su control y para quienes trabajan en el control de las infecciones nosocomiales en los establecimientos sanitarios. Es aplicable a todos éstos, pero ofrece recomendaciones racionales y prácticas para los centros con recursos relativamente limitados. La información debe ser útil para los administradores, el personal encargado del control de infecciones y los dispensadores de cuidados a los pacientes en esos establecimientos en la creación de un programa de control de infecciones nosocomiales, incluso de elementos específicos de esos programas. Se ofrece una lista de lecturas complementarias en la relación de documentos pertinentes de la OMS, los textos de control de infecciones incluidos al final del manual (Anexo 1) y varias referencias pertinentes de cada capítulo”.

De acuerdo con lo anterior, y como complemento de las obligaciones empresariales de cuidado de la salud y seguridad de los trabajadores impuestas por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, puede considerarse que la Guía de la OMS de referencia constituye la “lex artis” en la prevención y control de las infecciones nosocomiales en los centros, servicios y establecimientos sanitarios con respecto a los pacientes y a los trabajadores que prestan sus servicios en dichos centros y que, cualquier conducta empresarial que se apartara de los criterios preventivos y de control establecidos en la Guía, sería merecedora de la responsabilidad, pudiendo imputarse al empresario, entendido éste tanto como persona física y como persona jurídica, posibles responsabilidades por falta de puesta en marcha de los mecanismos de prevención y vigilancia activa de la infección nosocomial, al resultar encuadrable esta conducta en la obligación del empresario de proteger la seguridad y salud de los trabajadores.

Publicado en Redacción Médica el Martes 3 de Febrero de 2009. Número 937 Año V.

No obstante, su disfrute y regulación jurídica nunca ha estado exenta de puntos de fricción entre el trabajador y el empresario, y lagunas oscuras en cuanto a su compatibilidad con otros estados laborales.

El pasado día 20 de Enero, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a petición de sendos tribunales británico y alemán, dictó Sentencia en la que interpreta la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Concretamente, los referidos tribunales cuestionaban la posibilidad de que el trabajador exigiera la retribución de sus vacaciones, no disfrutadas, al encontrarse dentro de un periodo de baja laboral.

El Tribunal ha recordado que lo atinente al derecho de las vacaciones anuales retribuidas es una competencia de los estados miembros de la unión, que son quienes deben establecer cuales son los requisitos para el ejercicio y aplicación del mentado derecho.

La Directiva comunitaria da amplio margen a cada ordenamiento para la regulación de las vacaciones, si bien establece unos límites en las restricciones a lo que denomina las modalidades de prórroga de las vacaciones no disfrutadas durante la anualidad, no pudiendo supeditarse el derecho a su remuneración, al hecho de haber trabajado efectivamente durante el periodo en que se generan.

La conclusión a la que llega el Tribunal Europeo es que el derecho a las vacaciones retribuidas no debe extinguirse al finalizar el periodo de devengo de las mismos y el de prórroga fijado por el derecho nacional, siempre y cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del referido periodo, y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Por otra parte, y en lo que atañe al derecho a obtener, al finalizar la relación laboral, una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas que el trabajador no ha podido disfrutar, el Tribunal de Justicia declara que la compensación económica deberá calcularse de tal modo que el referido trabajador ocupe una situación comparable a aquélla en la que se habría encontrado si hubiera ejercitado el mencionado derecho durante su relación laboral. De ello se sigue que la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas, resulta asimismo determinante para el cálculo de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al finalizar la relación laboral.

Con ello, el Tribunal interpreta la normativa europea, en el sentido de proteger el derecho a las vacaciones retribuidas del trabajador, incluyendo todos los profesionales laborales, pero siempre dentro de supuestos en que se haya visto imposibilitado su disfrute, y no permitiendo (siendo esta competencia estatal) que el propio trabajador pueda especular con las mismas, de cara a obtener una rentabilidad superior en momentos futuros.
Publicado en Redacción Médica el Jueves, 29 de enero de 2009. Número 934. Año V.