En efecto, los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral, de conformidad con el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se regulan en primer lugar por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado; en lo no previsto o en aquello que suponga una mejora por los convenios colectivos; por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados, y en defecto de todos ellos por los usos y costumbres locales y profesionales.

Los convenios colectivos tienen una duración determinada para evitar la inmovilidad de las condiciones de trabajo. Desde 1980 el legislador instituyo una prórroga indefinida de las cláusulas normativas, en concordancia con su carácter normativo.

Antes de la reciente reforma laboral de 2012 el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores establecía que denunciado un convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderían vigencia sus cláusulas obligacionales y se mantendría la vigencia las de contenido normativo, una vez concluida la duración pactada, se produciría en los términos que se hubieren establecido en el propio convenio. En defecto de pacto se mantendría en vigor el contenido normativo.

La regla de ultra actividad es, pues, de carácter disponible, y tiene como objetivo la conservación de cláusulas del convenio anterior durante la negociación del siguiente, no la cobertura de vacíos surgidos a raíz de la conclusión del convenio siguiente ya celebrado. Y sólo es predicable respecto de los convenios estatuarios, es decir convenios negociados y concluidos con los requisitos y trámites establecidos en el Título III del ET, no así respecto de los convenios extra estatutarios ( STS 11-7-2007 [RJ 2007, 6727] ).

Tres son los presupuestos básicos que deben concurrir para que entre en juego la ultra actividad que previene el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores: en primer lugar que nos encontremos ante un convenio colectivo, que se haya denunciado por las partes y que no exista pacto en contrario que excluya su aplicación.

El Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que entró en vigor el 12 de febrero de 2012, establecía que transcurridos dos años desde la denuncia del mismo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia. Posteriormente, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, reduce de dos años (previsión del RDL) a uno la caducidad de los convenios denunciados. Este importantísimo cambio viene acompañado de una previsión transitoria: cuando ya estuviera hecha la denuncia del convenio al entrar en vigor la LRML, el plazo empezará a computarse a partir tal de entrada en vigor (8 de julio de 2012).

En consecuencia con la reforma, se mantiene la ultra actividad como alternativa para los períodos entre convenios, pero la tradicional ultra actividad sine die desaparece y, en su lugar, se acordó, salvo pacto en contrario, la pérdida de vigencia de un convenio y la aplicación directa del convenio superior que resulte de aplicación una vez hayan transcurridos un año desde la denuncia del mismo sin que se haya negociado un nuevo convenio colectivo que lo sustituya o dictado un laudo arbitral. Se establece que en defecto de pacto expreso para que la prorroga sea indefinida o superior a la establecida legalmente, pues, una ultra actividad temporal de un año

Cuando transcurra el plazo anual previsto por la Ley, «perderá vigencia» el convenio de que se trate; con dos importantes salvedades: que se pacte lo contrario; o que hubiere un «convenio colectivo de ámbito superior que fuere de aplicación», que en el caso que nos ocupa no existe.

La ultra actividad proyecta también en su régimen regulador un principio presente en bastantes aspectos de nuestro sistema de negociación colectiva; nos referimos al principio de libertad de las partes negociadoras, que queda reforzado con la posibilidad, tras las recientes reformas legislativas, de adopción de acuerdos parciales -a los que las partes pueden atribuir diferentes períodos de vigencia-, o con la oportunidad de acuerdo de los agentes negociadores en la solución de las discrepancias, introduciendo, a tal efecto, sistemas de solución no judicial.

Tras la desaparición del convenio colectivo, sin que exista convenio de ámbito superior, hay quienes opinan que son de aplicación las disposiciones estatales, pero también existen tesis a favor de una contractualización de las condiciones aplicadas, abriendo la puerta a su modificación por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, pudiéndose así acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

En definitiva esta situación muestra una vez más la caducidad de un modelo de negociación colectiva que debe renovarse sustancialmente, y que afecta a muchas empresas implicadas en el sector sanitario.

Publicado en Redacción Médica el Miercoles, 03 de julio de 2013. Número 1992. Año IX.

Como ya tuvimos ocasión de comentar, el origen de este conflicto se basa en diversas solicitudes de cancelación de datos presentadas al buscador Google, por parte de personas que deseaban que ciertas referencias y/o informaciones contenidas en webs de terceros así como en diarios oficiales o periódicos, tras la digitalización de algunas hemerotecas, no figurasen como resultados de búsqueda, figurando entre ellos, el caso de un cirujano plástico sobre el que fue publicada presunta negligencia sobre la que acabó siendo absuelto.

Estas cuestiones fueron resueltas, por la Agencia Española de Protección de Datos con carácter favorable en algunas ocasiones, y no en otras, en las que aduciendo la primacia del derecho a la libertad de información se consideraba que no había obligación de borrado por parte de Google de esta información, siendo la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo de La Audiencia Nacional, la que a raíz del volumen de procedimientos a resolver sobre esta materia en vía de recurso, planteó varias cuestiones prejudiciales ante El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, centradas en el ámbito de de aplicación de la Directiva 95/46/CE, reguladora de la materia de protección de datos, relativas a la responsabilidad del buscador de internet Google y del alcance del derecho de cancelación de datos en la red, lo que más comúnmente ha venido a denominarse el derecho al olvido.

El derecho al olvido, que en la actualidad no está reconocido como tal ni desarrollado, no persigue sino la eliminación o el bloqueo de aquella información que por el transcurso del tiempo carezca de interés o sea obsoleta, que aplicado a los motores de búsqueda suele colisionar con el derecho a la información. Una simple búsqueda en internet nos abre una ventana a cantidad de información personal, ya no sólo publicada por el propio titular de la misma, sino por terceras personas.

Las Conclusiones del Abogado Sr. Niilo Jääskinen, son rotundas al considerar que los derechos de cancelación y bloqueo de datos, en la Directiva 95/46, no confieren al interesado el derecho a dirigirse a un proveedor de servicios de motor de búsqueda para impedir que se indexe información que le afecta personalmente, publicada legalmente en páginas web de terceros, invocando su deseo de que los usuarios de Internet no conozcan tal información si considera que le es perjudicial o desea que se condene al olvido.

Google ha señalado que pedir a los buscadores que eliminen ‘contenidos legales y legítimos’ «equivaldría a la censura» mientras que la Agencia Española de Protección de Datos vuelve a insistido en que no se trata en modificar o alterar fuentes originales, si no de poner fin a su difusión en los motores de búsqueda de Internet partiendo de la premisa de que se trata de informaciones obsoletas que carecen de relevancia o interés público y su difusión genera una lesión de derechos a su titular. De momento, sólo queda esperar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se espera para el mes de octubre aproximadamente, para conocer en qué medida los ciudadanos pueden acceder a su derecho al olvido y cuáles son las responsabilidades de los buscadores en Internet, así como a la posible elevación de este olvido a derecho a través del aún borrador del Reglamento Europeo de protección de datos que así lo recoge.

Publicado en Redacción Médica el Viernes, 28 de junio de 2013. Número 1986. Año IX.

Esta normativa abordó el objeto de protección, los requisitos, la acreditación de la situación legal de cese de actividad, la dinámica de la protección por cese de actividad, el abono de cotizaciones a la Seguridad Social, el régimen financiero y de gestión del sistema, las medidas de formación orientación profesional y promoción de la actividad emprendedora, las obligaciones de los trabajadores autónomos y la competencia sancionadora.

Normativa que vino a perfeccionar el Estatuto del Trabajo Autónomo, fijando las reglas equitativas para lograr la equiparación efectiva del trabajo autónomo respecto del trabajo por cuenta ajena, en materia de protección social creando un sistema específico de protección por cese de actividad del trabajador autónomo. Protección que comprende una prestación económica y la cotización de Seguridad Social por el trabajador autónomo, además de la formación y orientación profesional de los beneficiarios con vistas a su recolocación.

La finalidad de la nueva prestación por cese de actividad era cubrir las situaciones de finalización de la actividad de los trabajadores autónomos que derivaba de una situación en todo caso involuntaria que debía ser debidamente acreditada para acceder a la correspondiente prestación económica, prestación que quedaba en la manos de las Mutuas Laborales, el Servicio Público de Empleo Estatal y el Instituto Social de la Marina con la colaboración de los Servicios Públicos de Empleo de las CCAA.

Lógicamente cuando se empezó a cotizar por cese de actividad fue cuando la Ley entró en vigor, es decir en noviembre de 2010, por lo que no ha sido posible cobrar el paro de los autónomos hasta noviembre de 2011, ya que como mínimo, para percibirlo era necesario tener cotizados 12 meses en la cuota de autónomos por dicha contingencia.

Pues bien en el primer trimestre del año, de 3134 solicitudes de prestación por desempleo, fueron rechazadas el 44% (1381), siendo solo aceptadas el 27% (853), quedando el resto por resolver , por lo que en números redondos el 70% de los autónomos que solicitaron a su Mutua de trabajo la prestación han visto como era rechazada.

Teniendo en cuenta las dificultades por las que atraviesa el colectivo de autónomos, resulta significativo que sólo el 0,5% de los cotizantes hayan solicitado esta prestación y es más grave aún que tan solo se hayan podido beneficiar un porcentaje inferior al 0,1%”, denuncian las asociaciones de autónomos. El propio Ministerio ha reconocido que debe simplificar los requisitos para acceder a la prestación, y ha anunciado que mantendrá reuniones con estos para acercar posturas.

Evidentemente hay algo que no está funcionando y ello es la equiparación efectiva del trabajo autónomo respecto del trabajo por cuenta ajena, en materia de protección social, que era lo que se pretendía.

Publicado en Redacción Médica el Miercoles, 26 de junio de 2013. Número 1984. Año IX.

El Tribunal de Jurado vuelve a poner encima de la mesa el debate sobre la pertinencia de esta institución en nuestra justicia penal, pese a estar consagrada claramente en el artículo 125 de la Constitución española de 1978. Debate recurrente, sin duda, pues ya lo plantearon en su momento casos semejantes. Recordemos simplemente el “caso Camps” ( absolución del delito de cohecho impropio), el “caso Otegi” (absolución del asesino de dos ertzainas), el “caso “Wanninkhof” (condena a Dolores Vázquez por un asesinato cometido por otra persona), el “caso Tous” (absolución a Lluís Corominas tras haber disparado mortalmente a un ladrón que pretendía entrar en su casa), o, incluso fuera de nuestras fronteras, el famoso “caso Simpson” (absolución del conocido futbolista profesional de raza negra por el asesinato de su mujer y de otra persona).

Pues bien, en nuestro sector, el delito de omisión del deber de socorro específicamente sanitario se atribuye para su conocimiento también al Tribunal de Jurado, a cuyos miembros sólo se les exigirá saber leer y escribir, demandándoseles, no una respuesta sobre la verdad o no de los hechos de la acusación, sino un juicio sobre la culpabilidad, cuando incluso para los juristas es requerida una alta especialización profesional dadas las múltiples dificultades técnicas de aplicación, como ahora veremos.

Dentro de la clasificación de las infracciones penales en delitos de acción en sentido estricto, (en los que la conducta castigada consiste en hacer algo, en un movimiento corporal que infringe una Ley prohibitiva), delitos de omisión pura (en los que se castiga un no hacer, con lo que se infringe una Ley preceptiva, que obliga a hacer algo) y delitos de comisión por omisión (en los que se combinan los dos anteriores, pues se castiga un no hacer, que infringe una Ley preceptiva que requiere una conducta, pero a través de esta omisión se produce un resultado prohibido por una Ley), el delito de omisión del deber de socorro se considera como un delito de omisión pura. En este sentido, se castiga el incumplimiento de un deber especialmente importante como para ser objeto de protección penal.

Sin embargo el artículo 196 del Código Penal contempla un deber de socorro más específico, puesto que el culpable ha de estar obligado a prestar asistencia sanitaria, por su condición de profesional. En consecuencia, la obligación de actuar derivará de una relación de esa especie o de las normas rectoras de la profesión, en este caso de Médico, y este es el caso que comienza a verse con una cierta frecuencia y por eso al hilo de la noticia inicial, requiere nuestra atención. Además, el sujeto pasivo no necesariamente tiene que estar desamparado y en peligro manifiesto y grave, sino que el riesgo es precisamente el resultado de la denegación o abandono, es decir, de la conducta típica.

Y, por último, ésta no ha de ser cualquier negativa, sino la denegación de la asistencia o el abandono del servicio. Todas estas diferencias aproximan en mayor medida el delito de omisión de socorro sanitario a los delitos de comisión por omisión, si no fuera porque, en ellos, se requiere que la omisión cause un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Pero los restantes requisitos de la comisión por omisión se cumplen: la no evitación del resultado deriva de un especial deber jurídico del autor tanto exista una obligación legal o contractual de actuar –denegación de asistencia estando obligado a ello- como si deriva de una acción u omisión precedente creadora de riesgo para el bien jurídicamente protegido – abandono de la asistencia sanitaria-. Y, por último, el bien jurídico protegido no es cualquiera, o no lo es sólo el derecho-deber de mutua asistencia correlativo a los deberes del hombre en sociedad, la solidaridad humana o la seguridad pública, sino la salud de las personas.

En definitiva, el delito de omisión de socorro específicamente sanitario se fundamente en la previa asunción voluntaria de una obligación de asistencia que se incumple. La conducta típica puede revestir dos modalidades: la denegación de asistencia sanitaria y el abandono de los servicios sanitarios. El delito se consuma desde el mismo momento en que se deniegue el auxilio o se abandonen los servicios pero, además de la existencia de una obligación de prestar asistencia, es necesario que de la omisión se derive un riesgo grave para la salud de las personas.

Ello lleva a discutir la atribución al Tribunal del Jurado de los delitos de omisión del deber de socorro, especialmente, con todas las dificultades jurídicas y prácticas que ello comporta. A este respecto, el Jurado, así como es muy generoso para absolver en determinados delitos, en cambio es muy estricto cuando juzga delitos imprudentes o de omisión, sin que esta objeción pueda quedar salvada por el hecho de que el Jurado no sea competente para establecer indemnizaciones. En mi opinión y al margen de valoraciones generales sobre la institución del Tribunal de Jurado, que tampoco son buenas, pienso que la atribución en el sector sanitario del comentado delito de Omisión de socorro, es un delito no apropiado para el jurado porque tiene muchas dificultades técnicas de aplicación y ojalá en las reformas que se efectúen en nuestro Código Penal pueda promoverse su desaparición en cuanto a su atribución, del Código Penal.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 20 de junio de 2013. Número 1978. Año IX.

La Sentencia como todos conocemos condena al principal acusado en el juicio de la Operación Puerto, a un año de prisión por un delito contra la salud pública del artículo 361 del Código Penal, con el agravamiento del artículo 372 del citado Código, multa de 15 euros diarios durante 10 meses y cuatro años de inhabilitación como Médico deportivo.

La sentencia, contra la que las partes podrán recurrir, llega casi siete años después de los registros practicados por la Guardia Civil el 23 de mayo de 2006 en el domicilio de los con los que comenzó el dispositivo después de tres meses de investigación, descubriendo en Madrid un laboratorio con grandes cantidades de bolsas de sangre almacenada y aparatos de análisis.

Precisamente a la duración de este proceso se ha referido el Presidente de la OMC para criticar su lentitud, lo que ha supuesto que el Consejo de Médicos solo pueda “hacer público su rechazo a este tipo de prácticas”, pero no pueda intervenir desde el punto de vista deontológico incluso en el caso de su inhabilitación para la práctica específica de la Medicina deportiva, al poder seguir ejerciendo como facultativo, o la normativa de aplicación en ese momento.

Ninguna ley castigaba penalmente el dopaje en España cuando se produjo la Operación Puerto (2006), que abrió la senda que continuaron la Operación Grial y la Operación Galgo. La proliferación de sofisticados métodos de dopaje en el deporte había puesto de manifiesto la insuficiencia de la disciplina deportiva para sancionar aquellos supuestos que comprometían la salud pública. Por esta razón, fundamentalmente, así como por la existencia de un ámbito específico de creación de ese riesgo, como es el deporte profesional y el aficionado hizo que nuestro ordenamiento jurídico constituido por la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, con vigencia desde el 22/02/2007, introdujera en el Código penal de 1995, el cual fue modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor, el pasado 23 de diciembre de ese mismo año, el artículo 361 bis, que castiga la dispensa o facilitación de las sustancias y métodos dopantes, sin sancionar por esta vía a los deportistas consumidores, como consecuencia de la tolerancia penal en materia de autopuesta en peligro de la propia vida o la salud. La tipificación de la figura realza adecuadamente el bien jurídico que tutela la salud pública, considerada por los autores como la suma de todas las integridades individuales, huyéndose de ese modo de cualquier posibilidad de que se proteja el juego limpio en el deporte, valor considerado inconsistente desde todos los puntos de vista para constituirse en bien jurídico penal.

Y la Sentencia ha hecho lo que ha podido a la vista de los hechos y normativa de aplicación condenando el dopaje como un delito contra la salud pública, para proteger a los deportistas, de sus consecuencias para su salud sin entrar o valorar otros bienes jurídicos tales como el modelo de competición, financiación pública, el juego limpio en el deporte e incluso el modelo de confianza.

Y es que para la aplicación del tipo penal se necesita que los productos utilizados incidan en la salud y, por tanto, sean suficientemente perjudiciales. El elemento nuclear, por tanto, es como así lo ha valorado la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid, el concepto de peligro de la sustancia utilizada para la salud del deportista, es decir, la aptitud ó capacidad de una sustancia para provocar daño en la salud del deportista.

Diferente será tras la aprobación por el Consejo de Ministros el pasado marzo el nuevo proyecto de Ley Antidopaje, que adapta al ordenamiento jurídico español las exigencias de la Agencia Mundial Antidopaje (AMA) y que el Gobierno considera como uno de los puntos fuertes de la candidatura de Madrid para acoger los JJ.OO. de 2020.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 11 de junio de 2013. Número 1969. Año IX.

El registro de voluntades vitales de Andalucía que funciona actualmente en ocho puntos de registro existentes en las delegaciones territoriales de Salud y Bienestar Social desde 2004, y en que ya hay inscritos 24.290, tiene por objetivo la custodia, conservación y accesibilidad de las declaraciones de voluntad vital anticipada emitidas en la comunidad.

Y en este sentido dos fueron los sistemas ideados tanto por la normativa estatal como por la autonómica, para garantizar el conocimiento de las “instrucciones previas”, por los destinatarios de las mismas: dejar constancia de dichas instrucciones en la historia clínica; y su inscripción y/o depósito en un registro público de fácil acceso por los servicios médicos.

Con carácter general, el documento de instrucciones previas debe incorporarse a la historia clínica. Esta incorporación puede ser anterior o posterior a la inscripción registral que, en última instancia, servirá para facilitar el acceso al documento. El documento puede ser entregado por los familiares o depositarios de esta voluntad – notario o un tercero – o requerido al Registro cuando se advierta su depósito registral.

En lo que atañe al registro del documento, la creación de un registro de instrucciones previas no surgió con las primeras regulaciones legales de la institución de las instrucciones previas por las leyes autonómicas, normas éstas que sólo preveían la incorporación del documento a la historia clínica. En este sentido cabe señalar que la primera Ley Autonómica en prever la creación de un registro autonómico fue la Ley Aragonesa 6/2002, de 15 de abril, aunque dejó a un posterior desarrollo reglamentario su organización, funcionamiento y el acceso de los documentos, desarrollo reglamentario éste que tuvo lugar mediante el Decreto 100/2003, de 6 de mayo, en el que se prevé que el depósito pueda hacerse directamente en el Registro o a través del centro médico que asista al paciente, que tendrá la obligación de remitirlo al Registro.

La existencia de registros autonómicos de instrucciones previas se combina con la creación de un registro nacional, o mejor dicho estatal, que operará como registro central, y que persigue asegurar la eficacia de las instrucciones otorgadas en todo el territorio nacional, contando por lo tanto con las posibles inscripciones en los registros autonómicos.

El registro estatal debe recoger la información sobre la existencia de las instrucciones previas inscritas o depositadas en los registros autonómicos, y servirá de registro y depósito para aquéllas instrucciones otorgadas en Comunidades Autónomas donde no exista registro propio.

La incorporación de 44 puntos de Registro añadidos a los existentes, constituye una gran y práctica iniciativa, que va a permitir acercar este recurso a menos de 30 minutos del lugar de residencia de los ciudadanos en Andalucía, incorporando así agilidad en la consulta de estos registros y en el acceso al contenido de las voluntades vitales anticipadas en la urgencia de la actuación médica y, consiguientemente en la toma de decisiones, sobre el inicio o continuación de un tratamiento o cuidados médicos. Voluntades vitales anticipadas que forman parte, junto, con el consentimiento informado, de la autonomía del paciente, resultando significativo que tanto la regulación del consentimiento informado como de las instrucciones previas se encuadre dentro del Capítulo IV de la Ley Básica 41/2002, de 14 de noviembre, que lleva por rúbrica “el respeto a la autonomía del paciente”.

Publicado en Redacción Médica el Miercoles, 05 de junio de 2013. Número 1965. Año IX.

El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, ha asegurado que la futura ley del aborto en España «resolverá las situaciones difíciles para la mujer» en casos de malformaciones del feto, pero cumpliendo los compromisos internacionales sobre los derechos de las personas de discapacidad, adecuando la futura Ley a la Convención de Naciones Unidas sobre protección de los derechos de personas con discapacidad.

La declaración de principios expresados por parte del Ministro de Justicia sobre la futura Ley, de que las modificaciones que se efectúen se inspirarán en la defensa del derecho a la vida según la doctrina del Tribunal Constitucional de 1985, supone poner en valor el Dictamen del Consejo Fiscal emitido en su día sobre el entonces proyecto de Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, formulado con los votos particulares del, en ese momento, Fiscal Jefe, Cándido Conde Pumpido y tres vocales del citado Consejo, en el que se advertía de su posible inconstitucionalidad en base a la desprotección del feto, cuya vida, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, encarna un valor fundamental —la vida humana— garantizado en el artículo 15, de la Carta Magna.

El Dictamen del Consejo Fiscal, desde un punto de vista técnico-jurídico, se basó en la diferente interpretación del artículo 14, referido a los plazos. Este artículo sentaba la voluntad de la embarazada, y que ésta hubiera sido debidamente informada, como únicos requisitos para abortar hasta la semana catorce. El Dictamen del Consejo Fiscal recordó que la protección que la Constitución otorga a la vida humana implica dos obligaciones para el Estado: «Abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación» y «establecer un sistema legal para la defensa de la vida (…)».No cumpliéndose este segundo requisito cuando la ley, entonces anteproyecto «prefiere olvidar» que una simple declaración de voluntad de la mujer «suponga nada menos que el “sacrificio del nasciturus”».

En opinión del Consejo Fiscal, se trata de un «paso cualitativo que viene a ignorar que nos encontramos ante un bien constitucionalmente protegido». Tras considerar que no es «jurídicamente aceptable», el tratamiento que la ley hace del aborto como si fuera «una medida más de planificación de la reproducción», el informe recuerda que «en puridad, no puede hablarse de un derecho al aborto, pues ello supondría el reconocimiento del derecho a eliminar a un ser humano distinto de la madre y titular del derecho a la vida humana».

En lo que sí hubo unanimidad por parte del Consejo Fiscal fue en el rechazo frontal a que los padres de las menores de entre 16 y 18 años no tengan que ser siquiera informados de la decisión de sus hijas de interrumpir su embarazo. El Dictamen entiende que la decisión, «susceptible de dejar graves secuelas psicológicas», corresponde a la menor, pero propone como «solución intermedia» establecer la obligación de informar a los padres. «Y el hecho fehaciente de tal conocimiento paterno —puntualizó el Dictamen — debe ser uno de los requisitos exigidos para que los médicos puedan practicar el aborto, en los casos permitidos por la ley».

Rechazo que se sigue manteniendo en estos momentos con carácter general, al igual que entonces, como se acreditó en la Comunidad Andaluza, recogida en el Barómetro Joly Verano 2009 realizado por Commentia cuando se les preguntó por ésta cuestión. Cerca de las tres cuartas partes de las personas consultadas rechazaron la medida (72,8%), mientras que un 23,9% no lo veía con malos ojos. Entre los que manifestaron su oposición, un 57,4% lo hizo de una manera absoluta, mientras que un 15,4% dijo estar «más bien en contra». Los que apoyaron que las jóvenes pudieran abortar a partir de los 16 años se dividieron en el 12,1% que dijo estarlo «totalmente» y el 11,8% que se pronunció «más bien a favor».

Y curiosamente, por sexos, fueron las mujeres quienes se decantaron en mayor número por la oposición a esta ampliación de permitir el aborto a las jóvenes a partir de los 16. Así se expresa un 78,1%. Los hombres mostraron su rechazo en un 67,1%. Los jóvenes son quienes reflejaron una oposición menor, si bien ésta (63,8%) supera al apoyo (34,9%).

Y es precisamente este aspecto, sobre el que el Ministro de Justicia ha anunciado su modificación, para introducir la exigencia del consentimiento paterno, aunque en mi opinión podría ser el momento, para la determinación de la “mayoría de edad sanitaria” lo que significaría fijar la edad a partir de la cual el menor deviene titular del derecho a la información asistencial, la cual, aparece predeterminada en el artículo 9. 3 de la Ley 41/2002, fijando una presunción de mayoría de edad a partir de los dieciséis años, y no una mayoría de edad sanitaria, como se viene estableciendo con carácter general equivocadamente.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 04 de junio de 2013. Número 1963. Año IX.

Se valora, pues, en este criterio, respecto del sujeto agredido, las secuelas físicas del hecho de la agresión, sin la consideración de que es agredido en el cumplimiento de un servicio público. Es decir, de su entrega a satisfacer las necesidades sanitarias de los ciudadanos, recibe, ocasionalmente, como contrapartida agresiones y el daño más importante a veces no es el físico.

La nueva conceptuación penal de estas conductas supone encuadrarlas en el delito de atentado, de los artículos 550 y siguientes, y ello en base a considerar al médico de la Sanidad Pública como funcionario público, por el hecho de desempeñar un servicio público dirigido a los ciudadanos. Es de particular interés, como arranque de esta nueva consideración, una sentencia emblemática de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Me refiero a la 1030/2007, de 4 de diciembre de 2007, que marca el referente del tránsito de este cambio de criterio que he mencionado.

El autor de la agresión origen de esta Resolución judicial, fue condenado por un delito de lesiones, a pena de prisión, alejamiento de la víctima e indemnización. Se ofreció a las partes recurso de casación ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, que fue anunciado e interpuesto, por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal (recurso 795/2007) en base al criterio de Inaplicación indebida de los artículos 550 y siguientes del Código Penal, por considerar el Ministerio Público que se habían producido dos delitos: el de lesiones, enjuiciado y otro de atentado a funcionario público por ejercicio de sus funciones, que no se había considerado.

La sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2007, estimó el recurso y condenó al autor de los hechos por un delito de atentado y otro de lesiones, consecuencia del resultado mismo del atentado.

No obstante contiene la sentencia a la que me vengo haciendo referencia el voto particular del Magistrado Andrés Martínez Arrieta, quien, sin negar la condición de funcionario público, a efectos penales, de un médico de la Sanidad Pública, sin embargo no considera que una agresión a estos profesionales pueda encuadrarse, sin más, en el tipo penal de atentado de los artículos 550 y siguientes del Código Penal. Su criterio es que no resultó, en este caso, afectado el bien jurídico objeto de protección de la norma en el sentido siguiente.

Este bien jurídico, en los delitos de atentado, es el principio de autoridad, identificado en el terreno del orden público, que facilita el ejercicio de derechos y libertades a los ciudadanos y el adecuado funcionamiento de los servicios públicos. Extender, en criterio del magistrado mencionado, el principio de autoridad que corresponde a determinados sujetos públicos a cualquier actividad que desempeñe un funcionario público es extralimitar, en su criterio, la reacción penal. Parece que el criterio debe ser, sigue argumentando, restrictivo y ceñirlo a aquellos funcionarios que ejercen autoridad pública o son responsables de mantener el orden público. Es, añade, este concepto de orden público y no la condición de funcionario, sobre el que ha de apoyarse la calificación jurídica penal del atentado.

El hecho de ratificar protocolos con diferentes Fiscalías por parte de las Corporaciones Sanitarias, como en el caso de Andalucía, Cataluña, Asturias, Extremadura, Castilla-La Mancha, Galicia y País Vasco, en donde se habla de 240 casos anuales, no debe posicionarnos en una situación de optimismo como consecuencia de que se pueda facilitar el que las agresiones físicas o de intimidación grave al personal sanitario sean tipificadas como delito de atentado a funcionario público en ejercicio de sus funciones, en vez de ser consideradas como faltas, con las correspondientes penas si se condena por ello de hasta tres años de cárcel y no la imposición de «sanciones leves», como ocurría hasta ahora.

Lamentablemente y aunque la Fiscalía tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social, la realidad es son los jueces y no los fiscales los que resuelven las controversias y quienes deciden el destino de un acusado, tomando en cuenta la Ley, y las evidencias o pruebas presentadas en un juicio, a través de las Sentencias, por lo que mientras no se encuentre legislado, garantizándose que nuestro Código Penal una protección específica del bien jurídico que hemos analizado, seguirán existiendo corrientes divergentes que, sin debatir la condición funcionarial del médico, sin embargo discrepan de la calificación de atentado para las agresiones a él dirigidas, cuando la función por la que es atacado no suponga ejercicio de autoridad, mando o jurisdicción.

Publicado en Redacción Médica el Lunes, 27 de mayo de 2013. Número 1955. Año IX.

La artrosis como patología crónica es causante de un notable problema sociolaboral. Las discapacidades –«menoscabos» en términos legales– secundarias a dichos trastornos limitan la capacidad del individuo para desarrollar una vida social y laboral normal, y empeoran su calidad de vida, especialmente cuando se trata de personas jóvenes. El absentismo laboral es causa frecuente de despido, y estos pacientes tienen notables dificultades para encontrar trabajo, en especial cuando la discapacidad secundaria a la enfermedad crónica es irreversible. Enfermedad que constituye la primera causa de cualquier de los cuatro grados de incapacidad permanente – parcial, total, absoluta y gran invalidez – y la tercera de incapacidad laboral transitoria. Además, la mitad de las bajas originadas por las enfermedades reumáticas corresponden justamente a los pacientes afectados por la artrosis o, en otras palabras, a alrededor de un 20% de la población española mayor de 20 años, esto es, ya en edad laboral.

El Proyecto Dissar presentado en la Real Academia Nacional de Medicina, es una llamada de atención de la comunidad científica sobre la importancia de, entre otros, los aspectos sociolaborales de la artrosis, como enfermedad crónica que interviene como hemos visto en el marco laboral y tienen una repercusión importante en la vida de los trabajadores. No sólo en su calidad de vida, sino también en su poder adquisitivo, carrera profesional e incluso en el mantenimiento del empleo, lo que a su vez se une a los muy importantes costes para las empresas, sin olvidar su impacto sobre los Presupuestos de la Seguridad Social.

Unos y otros son costes que deben sumarse a los costes sanitarios directos, ya de por sí muy elevados. Por ello, es preciso paliar y, en su caso, evitar estos efectos negativos. En base a una extrapolación de datos del INSS, correspondientes a 2007, cabe afirmar que el 18% de los episodios de incapacidad temporal (que ascendieron a un total de 908.781) correspondieron a enfermedades músculo esqueléticas (EMEs), con un coste total de 1.500 millones de euros y coste medio por episodio de 1.847 euros. Ese precio es asumido en un 74% por la Seguridad Social. El resto corresponde a la empresa, aunque varía considerablemente en función de lo que, en cada caso, esté previsto en el Convenio Colectivo aplicable. Los episodios de IT supusieron la pérdida de casi 40 millones de horas de trabajo.

La artrosis y, en general las enfermedades reumáticas, deberían merecer una atención especial por parte de los poderes públicos, no sólo desde su dimensión sanitaria, que es fundamental, sino también desde las perspectivas de seguridad y salud laboral, de sus consecuencias socioeconómicas, de los costes para los presupuestos de la Seguridad Social y de la política de empleo debiendo aparecer incluida en los futuros planes y proyectos de coordinación sociosanitaria anunciados por el Gobierno.

Trabajos como el Proyecto Dissar inspirado por el deseo de contribuir a la salud de los ciudadanos y de colaborar con las Autoridades Sanitarias, hace que se deba felicitar a los expertos que han participado en él, permitiendo que su contenido haya resultado de interés para cuantos, de una forma u otra, (Profesionales Sanitarios, Pacientes , Administraciones Sanitarias, e incluso Derecho Sanitario) tengan la responsabilidad de hacer frente a esta enfermedad crónica, que afecta a más de 7 millones de españoles.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 22 de abril de 2013. Número 1951. Año IX.