Es evidente la relevancia en la relación asistencial de la concurrencia de la información y el consentimiento, destacando que en los tratamientos biológicos de larga duración el vínculo entre médico y paciente precisa de particular confianza y comunicación entre ambas partes y cualquier variación en las condiciones del paciente debe ser comunicada, por éste, al profesional sanitario responsable de su asistencia, como preceptúa la Ley 41/2002 en su artículo 2. El médico, por su parte, vigilante del proceso asistencial y de su evolución, habrá de comunicar al paciente cualquier variación en las condiciones de la asistencia y, evidentemente, de los medicamentos que sirven de soporte material a aquella. Una interesante particularidad del curso informativo se recoge en la Ley 41/2002, en su artículo 10, al mencionar las condiciones necesarias de la información: “El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente”.

El término “intervención” debe considerarse, no como sinónimo de intervención quirúrgica, sino como expresivo de acción sanitaria propuesta al paciente, respecto de permutas en la medicación o en las acciones terapéuticas.

Veamos los supuestos principales. Es necesario aclarar si el término “intercambiabilidad” se utiliza como un concepto técnico– científico o como una herramienta de tipo administrativo. Esta confusión tiene su origen en el caso de los medicamentos genéricos, donde se han unido a menudo los conceptos de intercambiabilidad y sustitución. Existe consenso de tipo técnico científico en que un genérico y su medicamento de referencia son intercambiables en cuanto al principio activo. Es decir, para cualquier genérico aprobado se reconoce que los efectos que produce (eficacia y seguridad) son los mismos que los del medicamento original de referencia, en todo aquello que dependa del principio activo. Y esta asunción técnica de intercambiabilidad es la que ha llevado a implantar, en el campo de los genéricos, herramientas y políticas de sustitución, con el objetivo de reducir los costes de adquisición. Sin embargo, en el caso de los biosimilares es necesaria una mayor precisión técnica en el uso de los términos.

A diferencia de los medicamentos químicos, no es posible producir una copia exacta de un medicamento biológico. Esto se debe a la gran y compleja estructura de los medicamentos biológicos, al hecho de que se producen en organismos vivos y de que dependen en gran medida del proceso de fabricación. Debido a estos factores, no se pueden considerar dos medicamentos biológicos como exactamente iguales, y cierto grado de variabilidad es natural en todos los medicamentos biológicos. Esta variabilidad puede existir entre diferentes lotes de un medicamento biológico dado y cuando los procesos de producción se mejoran o modifican, o difieren entre los fabricantes.

La intercambiabilidad entre dos medicamentos biológicos tiene que ser demostrada y ratificada ante las autoridades regulatorias sanitarias mediante ensayos clínicos realizados con tal fin. Por lo que, hasta que no se acredite esta intercambiabilidad, no se puede decir que dos medicamentos biológicos, (sobre todo si son Anticuerpos Monoclonales), son intercambiables.

Se define la intercambiabilidad, en la Comisión Europea, como la práctica médica que consiste en cambiar un medicamento por otro que se espera que obtenga el mismo efecto clínico en un determinado cuadro clínico y en cualquier paciente por iniciativa —o con el consentimiento— del médico que la prescribe.

Debemos partir de que el Médico, al instaurar un tratamiento, puede valorar diversas alternativas terapéuticas y optar por una de ellas, teniendo en cuenta criterios de coste/efectividad. Es lo que se denomina intercambiabilidad. Ahora bien, una vez instaurado el tratamiento con un determinado fármaco biológico, es al Médico a quien corresponde decidir si mantiene o cambia dicho fármaco, debiendo informar, en caso de cambio, siempre al paciente, que en este tipo de tratamientos suele padecer patologías de larga evolución y frecuentemente graves.

En la elección de la marca para la prescripción inicial de un determinado principio activo biológico, el médico debe, por otra parte, tener en cuenta las recomendaciones que se le hayan hecho llegar referidas a disponibilidad en el centro sanitario que atiende al paciente, o al uso preferente de alguna marca por cuestiones económicas o de gestión. Una vez iniciado el tratamiento con una marca en un paciente, si la respuesta es adecuada, lo razonable es no hacer cambios en ese paciente simplemente por motivos de gestión.

La Agencia Europea del Medicamento (EMA) no ha establecido ninguna norma en cuanto al posible intercambio entre un medicamento biosimilar y el medicamento biológico de referencia. Si no que ha derivado a las autoridades competentes de los Estados miembros las decisiones entorno a la intercambiabilidad de fármacos biosimilares con sus respectivos fármacos de referencia. En España las restricciones a la sustitución de unos medicamentos por otros (orden SCO/2874/2007) se ciñen a un grupo de productos entre los cuales están los fármacos biológicos.

En el ámbito hospitalario es posible un mayor seguimiento y monitorización de los tratamientos, por lo que el uso de biosimilares en lugar de biológicos originales se puede realizar con mejor garantía de seguridad. Cada centro decidirá acerca de los criterios de utilización de los biosimilares, al igual que del resto de fármacos de ámbito hospitalario, cuando no exista una comisión específica para la selección de medicamentos a nivel nacional o autonómico.

Únicamente cuando existen evidencias de equivalencia en términos de calidad, seguridad y eficacia entre el medicamento biosimilar y su producto de referencia, o entre dos medicamentos innovadores, se podría realizar un intercambio dosis por dosis, en un entorno clínico determinado y siempre bajo criterio y consentimiento del médico prescriptor que trate al paciente.

La sustitución va referido al cambio automático, en el acto de la dispensación (no en el momento de la prescripción, como veíamos respecto de la intercambiabilidad). La Orden SCO 2874/2007 establece que no se podrá sustituir un medicamento biológico por otro sin la autorización expresa del médico prescriptor. La sustitución automática dificulta la trazabilidad y da lugar a que si se producen reacciones adversas, sea muy difícil identificar al fármaco responsable de dichas reacciones. El artículo 86 de la Ley General de Uso Racional del Medicamento dice textualmente: “Con carácter excepcional, cuando por causa de desabastecimiento no se disponga en la oficina de farmacia del medicamento prescrito o concurran razones de urgente necesidad en su dispensación, el farmacéutico podrá sustituirlo por el de menor precio“… Quedarán exceptuados de esta posibilidad de sustitución aquellos medicamentos que, por razón de sus características de biodisponibilidad y estrecho rango terapéutico, determine el Ministerio de Sanidad y Consumo”.

Existen diversas razones para desaconsejar la sustitución de medicamentos biológicos, sea cual sea el sentido del cambio (de innovador a biosimilar, de biosimilar a innovador, o de biosimilar a biosimilar): No existe evidencia científica que avale la sustitución de medicamentos biológicos en el momento de la dispensación; La sustitución de medicamentos biológicos dificultaría el cumplimiento de los requerimientos de farmacovigilancia, no sólo en términos de trazabilidad, sino en la asignación de la relación causal en caso de reacción adversa y además, existen otros factores adicionales que recomiendan no cambiar el medicamento a un paciente, exclusivamente por motivos de gestión. Entre ellos se encuentra el entrenamiento del paciente para usar un dispositivo concreto, la repercusión que el cambio puede tener en la adherencia del paciente o las dudas que pueden aparecer ante un cambio de situación clínica tras el cambio de marca.

La Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios indica que se debe dispensar siempre el medicamento prescrito por el médico, pero identifica a su vez unos supuestos que son la excepción a esta norma general y en los cuales el farmacéutico podrá proceder a la sustitución. Algunos medicamentos quedan, sin embargo, fuera de esta posible sustitución por el farmacéutico, como ha quedado expresado, y entre ellos están los medicamentos biológicos, como ha quedado expresado con anterioridad. En este sentido la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos (artículo 90.5 del texto refundido en el Real Decreto Legislativo 1/2015) ha hecho referencia a que “En el caso de los medicamentos biosimilares, se respetarán las normas vigentes según regulación específica en materia de sustitución e intercambiabilidad”.

La prohibición de sustituir, que es apoyada por sociedades científicas (S. Española de Reumatología o de Oncología Médica, por ejemplo) y por la Alianza General de Pacientes la relativiza la Sociedad Española de Farmacia Hospitalaria, que entiende que esta acción, en principio prohibida, afecta a las Oficinas de Farmacia y no al ámbito hospitalario, a través de las Comisiones Hospitalarias de Farmacia y Terapéutica, que manejan criterios de costo-eficiencia en el terreno de una seguridad clínica contrastada. Hace suyo, esta Sociedad citada, el argumento de la sentencia 186/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sobre intercambio terapéutico, que afirma: “el derecho a la libertad de prescripción no es absoluto ni ilimitado, sino relativo y restringido, debiendo enmarcarse en el ámbito de protección de la salud (artículo 43 de la Constitución) y a las disposiciones legales promulgadas por el Estado en materia de racionalización del gasto público y en particular del gasto farmacéutico asumido por el Sistema Nacional de Salud”.

Existiendo la posibilidad del Médico de optar por una alternativa farmacológica más económica, como ha quedado apuntado, esta opción se muestra más asequible en el momento de instaurar un tratamiento con biológicos (iniciales o biosimilares). Cuando se trata de su continuidad y la decisión supone un cambio, ha de quedar siempre a salvo la capacidad de decisión del Médico en interés de la seguridad del paciente. Cambio, por otra parte, que puede suponer daño en el paciente y generar responsabilidad en quien ha dispuesto la variación.

Los referidos cambios en el entorno hospitalario, requieren dar prioridad al beneficio del paciente y su seguridad clínica, por encima de consideraciones gerenciales o económicas. Y ello porque un cambio de fármaco puede encerrar riesgo de inmunogenicidad y es el Médico quien responde ante el paciente, ya que él es, de entrada, el responsable del tratamiento.

Si esto no se tuviese en cuenta, no se respetase la función prescriptora del Médico y se le impusiera un cambio de biológico, ello podría dar lugar a posible exigencia de responsabilidad, incluso en sede judicial por los eventuales efectos adversos.

En principio nadie debería ordenar el cambio de un tratamiento farmacológico instaurado por el médico responsable de la asistencia y, si lo hiciera de modo individual o colectivo (Comisión de Farmacia y Terapéutica), habría de ser consciente que asume la responsabilidad de eventuales efectos adversos y de sus consecuencias jurídicas.

Los ámbitos en los que puede producirse la responsabilidad de quien hubiera dispuesto un cambio del medicamento, de forma inadecuada, pueden ser, de forma sintética, los siguientes:

A. Civil. Bajo el criterio general de acción indebida, daño a un paciente y nexo causal entre ambos. La norma de invocación sería el artículo 1902 del Código Civil y en su caso el 1903 por los daños ocasionados por empleados y personal dependiente.

B. Patrimonial. De índole indemnizatoria, como la civil, este tipo de responsabilidad es exigible ante las administraciones sanitarias, al amparo del Título X de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las AA.PP.

C. Administrativa. Se refiere a la eventual acción de regreso que podría, en su caso, la administración ejercer contra el profesional responsable del daño indemnizado, conforme al artículo 145 de la Ley recién mencionada.

D. Corporativa. En invocación de responsabilidad por infracción de preceptos del Código Deontológico y exigible ante la Comisión Deontológica.

E. Disciplinaria. Por incumplimientos específicos en los deberes profesionales de un trabajador por cuenta ajena. Exigible ante la dirección de la que depende dicho trabajador (pública o privada) y en un procedimiento de esta naturaleza.

F. Penal. Ante la eventual existencia de acciones delictivas, causadas al paciente por imprudencia. El dolo directo es impensable, al descartarse la intencionalidad, siendo imaginable, al menos en el espacio teórico, el dolo eventual.

Los sujetos que podrían ser exigidos de responsabilidad, según la anterior clasificación, serían los siguientes:

Un profesional sanitario de ejercicio privado, en dependencia ajena podría ser encuadrable en los apartados A, D, E o F

Un órgano decisorio en dicho espacio privado, podría ser demandado en la vía prevista en el apartado A.

Un profesional sanitario, encuadrado en la medicina pública, podría ser exigido de responsabilidad conforme a los apartados C, D, E o F.

Un centro sanitario público, por cuya decisión se hubiera causado el daño indebido, podría ser exigido de responsabilidad a través del apartado B.

Como regla general, en aquellos casos en los que se produjera el cambio de tratamiento medicamentoso debería comunicarse por escrito la sustitución del fármaco, para que el Médico pueda informar al paciente (por si pudiera darse la situación prevista en el artículo 10.2 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,) y de que aquel, en cualquier caso, pueda plantearse aquellas acciones de defensa de sus intereses que pudiera estimar oportunas, sin perjuicio, además, de prevenirle de posibles cambios en su respuesta clínica personal a los que debe estar atento.

El pasado día 7 de Febrero el PSOE registraba en el Congreso una proposición de ley para regular la muerte digna y los momentos finales de la vida. Se trata de la tercera propuesta de ley para regular la muerte digna que se presenta en esta legislatura, tras las planteadas por Ciudadanos y por Unidos Podemos.

En Enero el Grupo Parlamentario de Unidos Podemos, registró su proposición de Ley Orgánica sobre la Eutanasia con un objetivo bien distinto al de Ciudadanos y PSOE. La formación de Pablo Iglesias e Izquierda Unida quieren legalizar su práctica y que se pueda garantizar el acceso a la misma de forma universal en todos los territorios del Estado a aquellas personas que la soliciten.

Y en este mismo sentido, los grupos de JpS, PSC, CSQP y la CUP registraban prácticamente en paralelo en el Parlamento catalán una proposición de ley de reforma del Código Penal de despenalización de la eutanasia, una propuesta para presentar a la Mesa del Congreso que ha sido impulsada por la Plataforma Derecho a Morir Dignamente.

En concreto, la proposición de ley pide reformar el artículo 143.4 del Código Penal, ya que, según un comunicado de dichos grupos, «es el marco legal que impide que en Cataluña se facilite una muerte digna y sin sufrimiento a la persona que, en situación de sufrimiento insoportable, en plena posesión de sus facultades para decidir, expresa su deseo de morir y solicita ayuda para hacerlo».

La propuesta, impulsada por la Plataforma Derecho a Morir Dignamente, para ser presentada a la Mesa del Congreso, consta de un punto único para modificar el apartado 4 de dicho artículo 143 del Código Penal.

Ambos textos sí recogen con la pretensión de modificar el Código Penal la de que los profesionales de la medicina que acuerden realizar la eutanasia no sean penalizados, y así se establece en el proyecto catalán que «estará exento de responsabilidad penal quien, por petición expresa, libre e inequívoca de una personas que sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte o de patología incurable que provoca sufrimiento físico y/o psíquico grave y que se prevé permanente, causara o cooperase con actos necesarios a la muerte segura, pacífica y sin dolor de esta persona, en el marco de la ley establecida».

De igual forma, proponen que puedan solicitar la eutanasia, que consideran «un derecho» los pacientes «mayores de 18 años o menores emancipados» que padezcan una enfermedad terminal «sin esperanza», así como dolores físicos o psíquicos «intolerables».

Conviene recordar que una de las promesas electorales que estableció en su día el PSOE fue la regularización de la eutanasia en España, y en este sentido en una entrevista en el diario El Mundo, el entonces Ministro de Sanidad y Consumo, Bernat Soria, año 2007, admitía como la eutanasia “era una asignatura pendiente en la sociedad española” y que, por lo tanto, en algún momento debía plantearse su legalización, mostrándose partidario de abogar por generar un específico marco legal, basándose en unos supuestos datos publicados por el CIS.

La realidad social llevó a la sustitución de esta posibilidad de que un paciente pudiera solicitar terminar con su vida ante una enfermedad irreversible, por la prioridad de los cuidados paliativos a través de una Ley de Muerte Digna, que llevó a la Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad, Leire Pajín, a confirmar la presentación de un borrador de una nueva norma que garantizaría una muerte digna a los pacientes, una ley que pretendía ser «consensuada» con todos los sectores, incluidos los colectivos cristianos, pidiendo a los Presidentes de la Organización Médica Colegial (OMC), Juan José Rodríguez Sendin, y del Consejo General de Colegios de Enfermería de España, Máximo González Jurado, su colaboración para elaborar el primer borrador de la futura Ley de Cuidados Paliativos y Muerte Digna.

El 17 de junio de 2011, el Gobierno de España aprobaba el denominado “Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida”, acometiéndose así por primera vez en nuestro país el desarrollo de una normativa dedicada específicamente a los cuidados paliativos en la fase terminal de la vida humana en el ámbito nacional. De este modo se seguía una senda abierta por Comunidades Autónomas como Andalucía, Navarra o Aragón, las primeras que habían publicado ya anteriormente sus propias normas al efecto.

Si bien los derechos de los pacientes en relación con la información y documentación clínica, y la regulación de las instituciones más conectadas con el proceso final de la vida, cuales son el consentimiento informado y las instrucciones previas, se encuentran reguladas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos de información y documentación clínica, norma legal ésta que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las directrices del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, no es menos cierto que al final se ha ido configurando una normativa autonómica dispersa que incluye dentro de su ámbito de aplicación lo que pudiera definirse como “decisiones al final de la vida” (que no se refieren siempre a esta materia pero que guardan una especial conexión con ella como acontece con las instrucciones previas), y de diverso rango, lo que justificaba suficientemente la necesidad de regular la materia a nivel nacional a través de ese Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida.

Y en efecto Andalucía, Aragón, Baleares, Canarias, Galicia, País Vasco y Principado de Asturias, ya cuentan con una regulación específica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, y a este grupo se incorporarán La Comunidad Valenciana y La Comunidad de Madrid, cuyo Pleno de la Asamblea de Madrid ya aprobó por unanimidad la admisión a trámite de la Proposición de Ley de muerte digna, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista. Aprobación de la toma en consideración por la Asamblea que comporta que deberá ser debatida en Comisión para finalmente volver al Pleno y ser votada definitivamente, lo que la convertiría en una ley autonómica que, a falta de una norma estatal, aborde los derechos y garantías de las personas en el proceso final de la vida.

El aseguramiento de la protección de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida y la garantía del pleno respeto de su libre voluntad en la toma de decisiones sanitarias que les afecten en dicho proceso, fueron funciones éstas que constituyeron el objeto del Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida del año 2011”, según se determinaba en su artículo 1º.

Objeto que se alcanzaba, con el derecho a decidir libremente sobre las intervenciones y el tratamiento a seguir en dicho proceso, incluidos los cuidados paliativos necesarios para evitar el dolor y el sufrimiento; igualmente a través de la información asistencial sobre el estado real de salud del paciente, sus expectativas de vida y la calidad de la misma, así como las medidas terapéuticas y paliativas que le serían aplicables (artículo 4 del Proyecto); también con el derecho a la toma de decisiones, debiendo respetarse en base a ello el rechazo a las intervenciones y los tratamientos propuestos por los profesionales sanitarios que atienden a los pacientes en la situación terminal; y, en definitiva, disponiéndose que la atención sanitaria a recibir por el paciente se expresara mediante el consentimiento informado del mismo.

En la Exposición de Motivos del Proyecto se explicaba que, en cuanto al objeto de la ley que se pretendía aprobar, cabía reiterar que ésta se ocupaba del proceso del final de la vida, concebido como un final próximo e irreversible, eventualmente doloroso y lesivo de la dignidad de quien lo padece, para, en la medida de lo posible, aliviarlo en su transcurrir, con respeto a la autonomía, integridad física e intimidad personal del paciente, pretendiéndose, de tal forma, asumir el consenso generado sobre los derechos del paciente en el proceso final de su vida, sin alterar, en cambio la tipificación penal vigente de la eutanasia o suicidio asistido, concebido como la acción de causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, aspecto ajeno a los regulados en la futura Ley.

Consentimiento Informado del que es importante señalar la importante evolución que ha experimentado en este tiempo tanto en la jurisprudencia, como en la normativa – desde la primitiva concepción del consentimiento informado contenida en el artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad hasta la actual regulación de dicha institución contenida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, evolución ésta que parece haber culminado, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la consideración de dicha institución como un derecho directamente conectado con los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la libertad.

En efecto, en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se llegó a considerar que el consentimiento informado es “un derecho humano fundamental” y, aunque como se señaló en su día, no se debía sacar ninguna consecuencia concreta de tal declaración judicial, sino solo evitar una interpretación que reduzca la legalidad a un mero requisito formal cuyo cumplimiento carezca de consecuencias jurídicas, y a pesar de haberse entendido que, obviamente, el consentimiento informado no figura en el elenco de derechos fundamentales que se establecen en los artículos 14 a 29 de la Constitución, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo declaró al respecto que formaba parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas, y señalando el Alto Tribunal precedentes al respecto como sucede con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de abril de 2002 (caso Pretty contra Reino Unido) y del propio Tribunal Constitucional como acontece con el caso enjuiciado en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio de 2009.

Esta evolución jurisprudencial – y no tanto normativa – obliga a plantearse si el rango de ley ordinaria planteado en este nuevo proyecto es el adecuado cuando el contenido de la norma que se proyecta afecta a potenciales derechos fundamentales, o se conectan directamente como indica nuestro Tribunal Constitucional con alguno de los derechos fundamentales consagrados en nuestra carta magna.

En efecto, en el procedimiento de aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, surgieron dudas sobre si el Proyecto debía tramitarse como Ley Orgánica o como Ley Ordinaria, y todo ello como consecuencia de que la regulación contenida en la misma afectaba directamente a derechos fundamentales. Como es sabido, finalmente, se entendió que era posible regular el contenido de los derechos establecidos en dicha Ley a través de Ley Ordinaria, y todo ello teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre que no cabía extender la previsión del artículo 81.1 de la Constitución a cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales.

Esta misma problemática deberá plantearse nuevamente ahora respecto del proyecto de Ley Reguladora de los derechos de la persona ante el final de la vida, solo que ahora no resulta tan fácil la desconexión entre lo previsto en el artículo 81.1 de la Constitución y cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales, y ello porque no solamente deberán citarse en el Proyecto los artículos 15 y 18.1 de la Constitución, como conexión de la norma proyectada con la Constitución Española, sino porque, singularmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, declara expresamente que, aunque el artículo 15 de la Constitución Española no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, ello no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral, y que forma parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo en su práctica o rechazándolas.

De acuerdo con lo anteriormente manifestado, y con la jurisprudencia innovadora sobre la conexión entre consentimiento informado y el artículo 15 de la Constitución contenida en la sentencia citada, parece conveniente que el rango de una necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, deberá ser el de una Ley Orgánica.

Con la Ley de Transparencia se procura que la acción de los responsables públicos se vea sometida a escrutinio, permitiendo a los ciudadanos conocer las decisiones que les afectan, el destino y el uso de los fondos públicos, o los criterios de las instituciones públicas en materia de gasto. Tales obligaciones, lejos de quedar en el estricto sector público, se extienden al ámbito empresarial, en la medida en que también el sector privado se ve obligado a dar publicidad de la percepción de fondos públicos.

Los países con mayores niveles en materia de transparencia y normas de buen gobierno cuentan con instituciones más fuertes, que favorecen el crecimiento económico y el desarrollo social. En estos países, los ciudadanos pueden juzgar mejor y con más criterio la capacidad de sus responsables públicos y decidir en consecuencia. Permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico.

La génesis de la Ley de Transparencia la encontramos en la Constitución española de 1978, que garantiza en sus artículos 23 y 105.b el derecho de los ciudadanos a la participación en los asuntos públicos, y al acceso a los archivos y registros administrativos. Una apreciable producción normativa y jurisprudencial ha dado contenido y desarrollado estos derechos. De igual modo, los pactos y acuerdos de derecho internacional suscritos por España reconocen activa y expresamente estos derechos: en concreto, el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ampara «la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas»; o el derecho de participación ciudadana recogido en el artículo 21.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 25.a del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.

A nivel comunitario la Unión Europea, en diferentes momentos, ha adoptado directivas, de alcance sectorial, que han sido transpuestas al ordenamiento jurídico español mediante la ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; y de la ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público.

La Ley de Transparencia, además de tener su origen en la consti-tución, recoge los derechos de participación ciudadana en el co-nocimiento y control del sector público, reconocidos en distintos Convenios y Declaraciones internacionales, así como en la normativa comunitaria.

Con carácter previo a la promulgación de la Ley de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ya existían en el ordenamiento jurídico español normas sectoriales que contenían obligaciones concretas de publicidad activa para determinados. Así, por ejemplo, en materia de contratos, subvenciones, presupuestos o actividades de altos cargos nuestro país cuenta con un destacado nivel de transparencia.

Sin embargo, esta regulación ha resultado insuficiente en la actualidad y no satisface las exigencias sociales y políticas del momento. Por ello, con esta Ley se avanza y se profundiza en la configuración de obligaciones de publicidad activa que, se entiende, han de vincular a un amplio número de sujetos entre los que se encuentran todas las Administraciones Públicas, los órganos del Poder Legislativo y Judicial en lo que se refiere a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, así como otros órganos constitucionales y estatutarios. Asimismo, la Ley se aplicará a determinadas entidades que, por su especial relevancia pública, o por su condición de perceptores de fondos públicos, vendrán obligados a reforzar la transparencia de su actividad.

El día 10 de diciembre de 2013 se publicó la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, siendo su objeto que la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno sean los ejes fundamentales de toda acción política.

Entiende nuestro legislador, al promulgar esta norma que, en la medida en que la acción de los responsables públicos se vea sometida a escrutinio, permitiendo a los ciudadanos conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, el destino y el uso de los fondos públicos, o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones, se podrá hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comiencen a responder a una sociedad madura, que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.

La Ley establecía que el Gobierno debía aprobar en un plazo de tres meses el Estatuto Orgánico del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, Organismo que está encargado de asegurar el cumplimiento de los requisitos de transparencia y protección del derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos. Ese plazo legal no se cumplió pues en concreto fue el 5 de Noviembre de 2014, a través del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre que el BOE recoge, con ocho meses de retraso, este Decreto.

El Gobierno excusó el retraso indicando que se trataba de una dilación intencionada, ya que no tenía sentido crear el Organismo y nombrar a su presidente antes de la entrada en vigor de las obligaciones de transparencia que marca la ley para la Administración General del Estado esto es, el 10 de diciembre de ese año. Estableciéndose de hecho que el Decreto, aunque publicado el día 5, incluyó una disposición que retrasaba su entrada en vigor hasta el 10 de diciembre citado.

Y aquí es cuando entramos en el baile de fechas, ante la pregunta de ¿cuándo entra en vigor la Ley de Trasparencia? Lay Ley consta de tres partes, y en consecuencia la parte de Buen Gobierno en la que se detallan una serie de principios y sanciones para los funcionarios públicos, entró en vigor al día siguiente la publicación de la ley en el BOE, el 10 de diciembre de 2013. Las partes de transparencia y acceso a la información entraron en vigor en dos fechas:

• El 10 de diciembre de 2014 entró en vigor las obligaciones de transparencia y acceso a la información para todos los organismos estatales.

• El 10 de diciembre de 2015 entró en vigor las obligaciones de transparencia y acceso a la información para todos los organismos autonómicos y locales.

Pero ¿cómo se funcionará en el sector sanitario?, ¿Que Instituciones vienen obligadas a cumplirlas? Dos son los tipos de obligaciones, la de publicar proactivamente información y la de responder a solicitudes de los ciudadanos. Y desde luego las Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social así como las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales colaboradoras de la Seguridad Social, incluyendo los organismos autónomos, las Agencias Estatales, las entidades públicas empresariales y las entidades de Derecho Público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas a cualquiera de las Administraciones Públicas o dependientes de ellas, deberán cumplir con ambas obligaciones.

La Ley también resulta de aplicación a determinadas entidades que, por su especial relevancia pública, o por su condición de perceptores de fondos públicos, vendrán obligados a reforzar la transparencia de su actividad.

El artículo 2 de la Ley de Transparencia, al regular el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, recoge profusamente los obligados a publicar la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública. Incluye, entre otras, a todas las Administraciones Públicas, organismos autónomos, agencias estatales, entidades públicas empresariales y entidades de derecho público, en la medida en que tengan atribuidas funciones de regulación o control sobre un determinado sector o actividad, así como a las entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, incluidas las Universidades públicas.

En relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, la Ley se aplica también a las Corporaciones de Derecho Público, a la Casa de Su Majestad el Rey, al Congreso de los Diputados, al Senado, al Tribunal Constitucional y al Consejo General del Poder Judicial, así como al Banco de España, Consejo de Estado, al Defensor del Pueblo, al Tribunal de Cuentas, al Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas. También se aplica a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación directa o indirecta de las entidades mencionadas sea superior al 50%, a las fundaciones del sector público y a las asociaciones constituidas por las Administraciones, organismos y entidades a las que se ha hecho referencia.

El artículo 3 de la Ley, incluye expresamente dentro de los obligados a publicar la información que a continuación se dirá, a los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales y a todas las entidades privadas que perciban una determinada cantidad de ayudas o subvenciones públicas.

Por último, quedan también obligadas las personas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas debiendo suministrar a la Administración a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento por aquélla de las obligaciones de la Ley de Transparencia. Obligación que es igualmente aplicable a los adjudicatarios de contratos del sector público.

Quedan obligados a publicar la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública las entidades privadas que perciban ayudas o subvenciones públicas que superen cien mil euros.

En lo referente a las entidades privadas que perciban una determinada cantidad de ayudas o subvenciones públicas establece la Ley de Transparencia que quedarán obligadas aquellas que perciban durante el período de un año: a) ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a cien mil euros; o, b) cuando al menos el 40% del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de cinco mil euros.

En el ámbito jurídico y especialmente los que nos dedicamos en nuestra actividad al Derecho Laboral, no nos ponemos de acuerdo sobre el alcance de la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia del pasado 14 de Septiembre, en el que se denuncia qu e la legislación española no se ajusta al Derecho comunitario al discriminar a los trabajadores fijos y a los temporales en las indemnizaciones por despido.

Y tras esta Sentencia, en el único punto en el que prácticamente si estamos todos de acuerdo, es en la necesidad de una necesaria reforma del Estatuto de los Trabajadores. Cuestión distinta es el alcance de dicha reforma: si debe afectar sólo a la indemnización de los interinos o si se extiende a la de todos los temporales, llegando incluso al debate de la posible retroactividad de los efectos del fallo, aunque la verdad es que el caso enjuiciado por el Tribunal Europeo de Justicia no permite ir más allá de afirmar, que no cabe negar la indemnización a un trabajador interino, sin resolver expresamente el relativo a la diferencia entre indemnizaciones de contratos temporales, al pronunciarse solamente sobre un solo tipo de contrato temporal como es el de interinidad.

Por lo que en puridad, el fallo se limita a los contratos de interinidad, sin que en principio pueda extrapolarse a todos los contratos temporales, aunque el razonamiento jurídico, tal y como lo expresa el Tribunal, pudiera ser aplicable a otros contratos temporales, por lo que sería conveniente una reforma laboral urgente para no dejar al arbitrio de los tribunales la decisión, porque pueden darse soluciones divergentes durante varios años.

Esta sentencia puede tener un enorme impacto sobre los modelos de contratación laboral de los países de la Unión, y desde luego sobre el nuestro, en el existen contratación indefinida, temporal y de formación, entre otras modalidades, y eso, de acuerdo a la normativa europea, es perfectamente factible y de hecho ocurre en multitud de países, razón por la que al objeto de evitar falsas expectativas abordaremos de manera esquemática las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos laborales y la incidencia que la Sentencia, a la que nos hemos referido, puede tener en alguna de ellas.

La indemnización por finalización del contrato o realización de obra objeto del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario, por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación para los contratos que se celebren a partir del 1 de enero de 2015. Para los contratos celebrados con anterioridad, la citada indemnización se aplicará de modo gradual conforme al siguiente calendario:

· Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren hasta el 31 de diciembre de 2011.
· Nueve días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2012.
· Diez días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2013.
· Once días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2014.
· Doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2015.

Es en este apartado donde la Sentencia del TJUE ha tenido mayor incidencia, sobre todo a nivel medios de comunicación, entendiendo algunos operadores jurídicos que la Justicia Europea exige que la indemnización sea igual para temporales y fijos. Sin embargo, esta interpretación parece aventurada.

Lo que viene a exigir la citada sentencia, es que se garantice una indemnización por finalización del contrato de interinidad en los términos previstos para el trabajo fijo comparable, dado que como hemos visto en la actualidad el Estatuto de los Trabajadores excluye de pago de indemnización la finalización de contratos de interinidad.

La indemnización en el caso de muerte, jubilación o extinción de la personalidad jurídica del contratante, sin que exista continuidad en la actividad empresarial, no es necesario que exista autorización alguna en estos casos, será del equivalente a un mes de salario.

En el caso del fallecimiento del trabajador por muerte natural, determinados parientes tendrá derecho a una indemnización equivalente a 15 días del salario.

En el caso de despido colectivo o individual por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o fuerza mayor, la extinción deberá estar fundada en las causas económicas, técnicas, organiza-tivas o de producción.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa; en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre, es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o, en el modo de organizar la producción y, causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La fuerza mayor debe ser constatada por la autoridad laboral.

Tanto en despidos individuales como colectivos la empresa debe abonar al trabajador una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, en el momento de la notificación del despido y con un máximo de doce mensualidades.

En el caso de que exista una causa justificada y sea la voluntad del trabajador la de solicitar la extinción del contrato de trabajo y percibir las correspondientes indemnizaciones por despido improcedente deberá efectuarlo por alguna de las siguientes causas:

Modificación sustancial de sus condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador; La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; o cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones en los supuestos de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Las indemnizaciones serán las señaladas para el despido improcedente.

En caso de insolvencia o concurso del empresario el importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del Salario Mínimo Interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

En el caso de ineptitud del trabajador para ser causa de extinción de la relación laboral debe ser conocida o sobrevenida después de su colocación. Si existía con anterioridad al cumplimiento del período de prueba no podrá ser alegada finalizado el mismo.

La empresa debe abonar al trabajador una indemnización de veinte días de salario por año de servicio en el momento de la notificación del despido y con un máximo de doce mensualidades.

En el caso de las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, deben alcanzar el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 por 100 de las jornadas hábiles, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos, dentro de un período de doce meses.

La empresa debe abonar al trabajador una indemnización de veinte días de salario por año de servicio en el momento de la notificación del despido y con un máximo de doce mensualidades.

En la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario basada en un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones del trabajador. Esta extinción, de declararse procedente, no lleva aparejada indemnización alguna, no obstante si la misma se declara improcedente el empresario estará obligado a abonar al trabajador una indemnización de 33 días por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades.

La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012, resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.

En caso de que la empresa comunique al trabajador un traslado de centro de trabajo que exija cambio de residencia, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Y si la empresa adopta unilateralmente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de un trabajador que afecte a su jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial o funciones, resultando el trabajador perjudicado por la modificación sustancial, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

El pasado martes tuve la oportunidad de participar en el curso de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, en A Coruña, que dirige magistralmente el profesor Domingo Bello Janeiro, codirigido por los doctores Luciano Vidán presidente del Colegio de Médicos de A Coruña y José Ramón Amor Pan, experto en Bioética y doctor en Teología Moral, tratando de los efectos legales y confidencialidad de la historia clínica.

Historia clínica de la que si es incuestionable su utilidad, del mismo modo lo es la necesidad de protegerla de accesos indebidos. Se encuentra en juego la intimidad de la persona a la que se refiere dicho documento si no ponemos los necesarios medios de protección: normativos, técnicos y operativos. Este bien jurídico protegido goza de la máxima protección legal.

El medio sanitario, teniendo a su disposición este utilísimo elemento, se encuentra obligado a preservar su contenido bajo obligación de confidencialidad.

Estos derechos fundamentales no son otra cosa que derechos humanos positivizados, en el sentido de aquellos que, derivados de la dignidad de la persona, han sido incluidos por el legislador en la Constitución y con ello dotados de un estatus especial. Los derechos fundamentales no valen sino lo que valen sus garantías, en expresión de Herbert Lionel Adolphus Hart. Nuestra Constitución y la propia Ley Orgánica de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar recogen la protección del derecho a la intimidad respecto de intromisiones ilegítimas de terceros.

Es incuestionable, pues, que existe un derecho a la intimidad, señalado en la normativa citada y respetado en la práctica clínica diaria en términos generales. Pero ¿existe, también, un derecho a la confidencialidad?

Intimidad, privacidad y confidencialidad son conceptos fronterizos, muy próximos pero perfectamente diferenciables. En realidad, a veces, más fáciles de enunciar que de definir.

Define la intimidad Georgina Battle-Sales como “derecho que compete a toda persona a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida, sin que la indiscreción ajena tenga acceso a ella.” En realidad esta definición se acerca más a otro concepto próximo pero no idéntico, que es el de privacidad. Intimidad es algo más reservado, aún, que lo privado; es el núcleo interno de lo privado. Así se representa en la llamada teoría alemana de las dos esferas. En dos de estos cuerpos concéntricos, la exterior podría representar el concepto de privacidad, mientras que el núcleo interno configuraría la intimidad. Podemos pertenecer a un club privado, pero de entre sus miembros sólo con unos pocos compartiremos intimidades y si lo hacemos será en régimen de confidencialidad, concepto que analizaré más adelante.

Del origen en el latín del término intimidad se deduce perfectamente su auténtica significación: ‘íntimus’ es un superlativo, es lo más interior. Una definición sumamente expresiva del concepto intimidad la formuló el juezThomas M. Cooleyen 1873. La consideraba “the right to be let alone” traducida por algún autor, con finísima percepción de su sentido, como el “derecho a ser dejado en paz”. La capacidad, amparada legalmente, de excluir de nuestro círculo a aquellas personas que deseemos que queden fuera de él.

Miguel Ángel Sánchez González, con motivo del VI Congreso Nacional de Derecho Sanitario diferenció, por un lado, entre la vertiente física de la intimidad (no ser observado o tocado en la vida privada), por otra parte, la vertiente informacional (no divulgación o difusión de noticias de la esfera privada) y por último la decisional o autonomía sobre las decisiones que afectan exclusivamente a la propia vida. En un sentido más sencillo y acorde con nuestro objeto de estudio la intimidad supone el acceso reservado, bien a la exposición de nuestro cuerpo o partes del mismo, o de pensamientos o información de alguien. En este último sentido encuentra un engarce perfecto con la confidencialidad como barrera que impide el acceso a los datos íntimos. Veremos que la única forma de levantar esas barreras es obtener la autorización del titular de los datos, como principio general, o encontrarnos en alguno de los supuestos legales en que se puede actuar sin él.

Y cuando tratamos la historia clínica, se confunde, a veces, las violaciones a la intimidad con los accesos indebidos a la confidencialidad, siendo, sin embargo, claramente diferentes: si alguien accede, fuera de las condiciones de autorización, a un archivo sanitario comete una violación de la intimidad (respecto del titular de la información) y el centro sanitario en donde reside el archivo incurre en un quebrantamiento del deber de confidencialidad por custodia deficiente.

El término confidencia puede ser interpretado desde dos acepciones diferentes: en su sentido de acción: comunicar algo a alguien reservadamente o en el de secreto o acepción sustantiva de noticia reservada. En este sentido tiene perfecta inserción en el ámbito sanitario como contenido de la información que aquel posee respecto de los pacientes, de quienes se ha obtenido en la confianza de ellos sobre su preservación. Confidencialidad y confianza tienen, pues, además de una aproximación fonética una base de entendimiento común. De hecho hacer una confidencia es entregar una información con fines, bajo confianza.

Está claro que la intimidad es un presupuesto (o mejor los datos o situación íntima) preceden a la obligación de preservarlos. Hay un destacado sector de autores que entiende que el derecho a la confidencialidad existe solamente en función de determinadas circunstancias y mientras no haya un interés superior que demande su levantamiento. Se trataría, así, la intimidad de algo axiológico y principalista y la confidencialidad de un concepto utilitarista.

Puede entenderse forzada esta interpretación por cuanto que si convenimos en que existe el deber de confidencialidad (o secreto) del profesional, esto ha de traer consigo la existencia recíproca del derecho a exigir su cumplimiento. Otra cosa es que existan previsiones legales sobre aquellos supuestos en los cuales la revelación del secreto no es considerada conducta antijurídica. El tratamiento legal del derecho a la intimidad, con su consideración de derecho fundamental (artículo 18.1 de nuestra Constitución) y el hecho de que la información a preservar es entregada por su propio titular al profesional sanitario, nos llevan a concluir que la relación entre intimidad y confidencialidad reside en que la primera es el bien jurídico protegido mediante la observancia de la segunda.

La ‘piedra angular’ está en el principio de vinculación. Podemos afirmar que quienes trabajan en el medio asistencial están facultados para acceder a las historias clínicas. Tras esa afirmación, sin embargo vienen unas preguntas: ¿cualquier profesional, a cualquier historia y con cualquier finalidad?

El hecho de desempeñar una profesión clínica, la Medicina es una de ellas, en un centro sanitario, no otorga al profesional la capacidad de acceder a cualquier historia, sino solamente a aquellas que se encuentren vinculadas al profesional por tratarse de pacientes a los que presta asistencia. Otra cuestión es si el acceso es para examinar datos, modificarlos, cancelarlos o realizar alguna otra operación sobre ellos. El principio citado alcanza su concreción en el artículo 27.3 del Código de Deontología Médica, de Julio de 2011.

El entendimiento por los profesionales de su capacidad de acceso a las historias clínicas no coincide siempre, sin embargo, con sus posibilidades legales, como veremos más adelante. Se confunde la posibilidad fáctica de acceder con el respaldo legal (o al menos la inexistencia de impedimento) a dicho acceso. Esa percepción está muy enraizada por el anterior uso de la historia en formato no informatizado, a disposición de los profesionales mediante el acceso físico a la misma en un archivo y sin rastro posterior, normalmente, del citado acceso. La situación es, actualmente, bien distinta bajo las condiciones actuales de trazabilidad, huella electrónica y otros controles a los que están sometidos quienes acceden a la documentación clínica.

El Código Penal, en el artículo 197, tipifica varias conductas punibles bajo la rúbrica de ‘Delito de descubrimiento y revelación de secretos’. Es muy fácil incurrir en una de ellas, por los profesionales sanitarios en el ejercicio de su trabajo y las consecuencias jurídicas son muy graves por el mero acceso, sin estar autorizado, a datos de carácter personal registrados en la historia clínica. La historia clínica, en efecto, contiene legalmente (artículo 15 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente) datos personales y de salud, que están legalmente calificados por la Ley 15/1999, de Protección de Datos como especialmente protegidos.

La normativa sobre la historia clínica describe ésta como un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Partiendo de esta consideración, y únicamente con esta finalidad, la de «asistir al enfermo», se permite a los profesionales sanitarios que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente, el acceso a su historial médico. Más allá de este supuesto, es decir, si no existe un motivo asistencial que lo justifique, los profesionales de la salud no deben acceder a las historias clínicas.

La pena por incurrir en la conducta de acceso indebido está agravada cuando quien accede indebidamente a los datos es un funcionario público, condición ésta que no cabe duda de que concurre, a los efectos del Código Penal, en el personal de los servicios de salud, cuya relación está claramente definida en el Estatuto Marco del Personal Estatutario como “funcionarial especial”.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de relieve que el Código Penal se ha decantado por un concepto amplio del término “funcionario”, situándose un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar este elemento normativo en varios de sus tipos penales. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 entre otras muchas, ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 CP según el cual se considera funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de las funciones públicas, es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, y es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el derecho administrativo. En el derecho penal el concepto es más amplio, pues sus elementos son dos exclusivamente: el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera y, la participación en funciones públicas, con independencia pues de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia del cargo (STS 23.05.05), e incluso a la clase o tipo de función pública que se desempeñe.

La facilidad con la que una conducta puede incardinarse en ese subtipo punible es escalofriante, ya que no se exige la existencia de un perjuicio para tercero, puesto que el delito se consuma en cuanto se accede a los datos, es decir por su mero conocimiento indebido, el perjuicio consiste en meramente conocer los datos.

De esta forma, un facultativo que mediante su propia clave de acceso a la base de historias clínicas acceda de forma indebida a los datos clínicos contenidos en las mismas de cualquier usuario, incurre en el delito de descubrimiento de secretos, ya que ha violado la intimidad de la persona. Violar el principio de vinculación no supone sólo una infracción deontológica, sino eventualmente también de naturaleza penal.

Actuar fuera del antes mencionado principio de vinculación puede hacer a su responsable incurrir en infracciones administrativas, laborales e incluso penales, como ya hemos tenido oportunidad de ver en algunas Sentencias como las del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, Sentencia núm. 990/2012 de 18 octubre; laSentencia número 76/2011 de 7 diciembre, de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª; y las de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 11/2009 y 20/2015.

Tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 sobre la exclusión de los contratos de interinidad y de los contratos formativos del derecho a recibir una indemnización a la finalización del contrato establecido en el Art 49, apartado 1, letra C del estatuto de los Trabajadores, parece necesario aclarar conceptos al objeto de evitar falsas expectativas.

En nuestro estatuto de los trabajadores, se establece una diferencia de trato en las condiciones de trabajo entre los trabajadores fijos y aquellos con contrato de duración determinada. Los que tienen contrato fijo cobran 20 días de salario por año trabajado, mientras que la indemnización abonada a los segundos es de 12 días. En lo que atañe a los trabajadores con contrato de interinidad, la normativa nacional no reconoce indemnización alguna cuando dicho contrato finaliza con arreglo a la normativa.

De ahí que la Sentencia exija a los Tribunales españoles que, a la hora de resolver este tipo de procesos, reconozcan una indemnización a los trabajadores temporales equivalente a la establecida para el despido por causas objetivas, al entender que carecemos desde la perspectiva del Derecho Comunitario, de una razón objetiva que permita justificar la dualidad en la contratación, estableciendo que “el mero hecho de que un trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la indemnización por fin de contrato.”

La base de esta Sentencia es el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como Anexo en la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio, y que establece las condiciones mínimas para los contratos de trabajo de duración determinada y las relaciones laborales de este tipo. Los Estados firmantes de este Acuerdo se comprometen a garantizar la aplicación del principio de no discriminación y a impedir abusos, como utilizar una relación laboral de esta naturaleza para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Sentencias posteriores a la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue quien planteó la cuestión prejudicial ante la demanda de una empleada interina del Ministerio de Defensa, y la del Tribunal Superior Vasco sobre una trabajadora temporal de la Fundación Vasca de Innovación e Investigación Sanitarias, dependiente de Osakidetza, han supuesto una auténtica conmoción que va mucho más allá del caso originario de esta Sentencia, al afectar según se indica potencialmente a los más de 3.900.000 contratados temporales en España, y que ha conllevado al inicio de conversaciones entre la Ministra de Empleo y los Agentes Sociales. Si a eso se une que ya se esperan otros pronunciamientos de otros Tribunales entre el que está el propio del Tribunal Superior Vasco en el mismo sentido, aunque en una de ellas afecta a un trabajador temporal de la empresa privada, tendríamos que se cubren todos los ámbitos: interinos y temporales del sector público y privado, con lo que se ensancha el campo de actuación.
No obstante lo anterior ya el Tribunal Supremo, así como el Tribunal Constitucional habían tenido oportunidad de advertir y aplicar el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración indefinida. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de Septiembre de 2006 entre otras, introdujo un principio de trato igualatorio entre los trabajadores fijos y los temporales al disponer que “los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida”.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en Sentencia104/2004, Sala1ª, de 28 de Junio, recurso de amparo 4.360/1998, ha declarado, citando los avances introducidos en la legislación laboral por la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 29 de Junio, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración indefinida, que “toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que se pueda configurar a los trabajadores temporales, como colectivo, en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores que a veces se singularizan calificándolos como trabajadores fijos, o trabajadores de plantilla, pues tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas”.

Las anterior doctrina ha sido invocada para recientemente condenar al Servicio Madrileño de Salud a reconocer y en consecuencia abonar el premio de antigüedad a sus Médicos en su servicio, y en concreto en Sentencias de 20 de Septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid, Sentencia 224/2016; y Sentencia de fecha 10 de Octubre de 2016, nº 287/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid.
Ahora bien, estas Sentencias han apagado la repercusión de otra, quizás de mayor calado para las Administraciones Sanitarias, como la Sentencia C-16/15, del Tribunal Europeo planteado por una enfermera también contra el Servicio Madrileño de Salud, en virtud de la cual, explica como el Derecho de la Unión se opone a una norma nacional que permita la renovación de nombramientos temporales para atender necesidades temporales en materia de personal, cuando estas necesidades son en realidad permanentes.

Resolución que tiene como origen el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, nº 4 de Madrid, que haciendo uso de la remisión prejudicial que le está permitido como Tribunal de un Estado miembro, en el contexto de un litigio del que esté conociendo, interrogar al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión, y en concreto si la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que permite la renovación de nombramientos de duración determinada en el sector de los servicios de salud es contraria o no, al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, Acuerdo en virtud del cual los Estados miembros deberán introducir medidas para prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y evitar de este modo la precarización de la situación de los trabajadores por cuenta ajena.

La Sentencia recuerda nuevamente que el Acuerdo marco impone a los Estados miembros regular en su normativa, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, al menos una de las tres cuestiones siguientes mediante cualquier medio de su elección: 1) las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos, 2) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y 3) el número de sus renovaciones.

Dado que la normativa española no establece límites a la duración o al número de renovaciones de contratos o nombramientos de duración determinada, (puntos 2º y 3º señalados), el Tribunal de Justicia comprueba si existe una razón objetiva que se refiera a las circunstancias específicas y concretas que puedan justificar los nombramientos sucesivos de la enfermera demandante (punto 1º), reconociendo el Tribunal de Justicia que la sustitución temporal de trabajadores para atender necesidades de duración limitada puede constituir una razón objetiva. Considera que no es el caso dado que los nombramientos de duración determinada no pueden renovarse para desempeñar funciones permanentes y estables incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo, sin que se haya probado la razón objetiva para poder justificar concretamente la necesidad de atender necesidades provisionales y no necesidades permanentes.

Además, el Tribunal de Justicia señala que la Administración pública española no tiene obligación de crear puestos estructurales y que le está permitido proveer los puestos mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos ni en cuanto al número de sus renovaciones. De ello se desprende que la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia declara que la norma española, al permitir la renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes y estables, a pesar de que existe un déficit estructural de puestos de personal fijo, infringe el Acuerdo marco.

La clave en consecuencia será la de la acreditación del “fraude”, habitual por otro lado en las Administraciones Públicas y de no difícil prueba, cuando se puedan confirmar labores estructurales con sucesivos nombramientos eventuales. Prueba que en caso de cese legal debería conllevar, en mi opinión, ser compensado, como si de un despido por causas objetivas se tratara, o si fuera ilegal como un despido improcedente, como responsabilidad patrimonial de la Administración.

El concepto de fraude a la ley aparece contenido en el Art. 6.4 del Código Civil, que establece que «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

En definitiva fraude a la ley representado por aquellas conductas aparentemente lícitas, por realizarse al amparo de una determinada ley vigente, como es el caso de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que permite la renovación de nombramientos de duración determinada en el sector de los servicios de salud, pero que producen un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulación de la misma materia, cual es la introducida en la legislación laboral por la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 29 de Junio, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración indefinida lo que ha de manifestarse de manera notoria e inequívoca. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya se ha pronunciado claramente, es ahora el tiempo de las Administraciones Públicas para no seguir en fraude a la ley.