La medicina legal y el ejercicio de la actividad médico pericial, aún no ha comenzado a vivir las reclamaciones en sede de Responsabilidad Profesional, con la misma intensidad de otras especialidades, lo cual no quiere decir que no vayan a sufrir esta situación, o que este período de tranquilidad esté tocando a su fin ante algunas escasas reclamaciones que ya se han formulado.

Sin olvidar que además de las responsabilidades comunes en las que puede incurrir cualquier otra persona que vive en sociedad, el Médico y el Médico Perito pueden incurrir en los mismos tipos de responsabilidad en su ejercicio profesional, comunes para ambos, porque las bases de los distintos tipos de responsabilidad legal son iguales para todas las personas y actividades.

Es evidente que se terminará transitando a que cualquier Médico por el hecho de tener una formación médica en cualquier especialidad no tendrá derecho a hacer un Peritaje sin la acreditación científica, legal y deontológica especializada. En EEUU las Comisiones Nacionales de las Especialidades Médicas o las Sociedades científicas, capacitados para extender licencias para el ejercicio Médico, también tienen competencias sancionadoras a los Médicos, incluso para retirarles del ejercicio profesional, dado que Asociación Médica Americana resolvió que la actuación pericial es una parte de la práctica médica y que también debería estar sometida a revisión, y si su actuación es negligente debería ser sometido a su Comité estatal y ser castigado (ASO, J., 2009).

En el caso de los Estados Unidos que comentamos, de una situación igualmente de absoluta inmunidad se ha pasado al de plena exposición a las reclamaciones contra los Peritos especialmente desde la resolución que supuso un hito en el análisis de los fundamentos de un dictamen pericial, contenido en la Sentencia dictada en el caso Austin Vs. American Association of Neurological Súrgeons, 253 F3d 967, 7th Circuit, 2001, por la que el Dr. Austin fue condenado y suspendido de la Asociación Americana de Neurocirujanos, resultando impedido para realizar futuras actuaciones periciales, por deformar el estándar de cuidado de una actuación pericial, considerando como una negligencia la lesión del nervio recurrente durante una intervención cervical, y además afirmar que la mayoría de los neurocirujanos estaban de acuerdo con él.

En Francia e Inglaterra que también han visto desarrollar la actividad médico pericial en la década de los 70, es a finales de los 90 cuando han comenzado a formularse reclamaciones por responsabilidad a los peritos médicos situaciones que nos avisan que no está lejano el momento de revisar los seguros de responsabilidad profesional específicamente de los Peritos. La aceptación de un informe pericial sin tener la adecuada formación Médica y Medico-Legal o jurídica para hacer un enfoque correcto del caso, comporta un considerable riesgo de incurrir en supuestos de responsabilidad profesional, siendo negligente cuando se produzca una insuficiencia de conocimientos, de medios o de análisis de las cuestiones médico periciales.

Y España sigue el mismo camino, con cada día más frecuentes resoluciones en este sentido, siendo un claro ejemplo la Sentencia de 6 de Marzo de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, quien en un procedimiento Contencioso Administrativa, por una desestimación presunta de una reclamación patrimonial de la Administración presentada en el año 2005 frente al Servicio Cántabro de Salud, acuerda deducir testimonio de la Sentencia y de los Informes Periciales de seis Peritos intervinientes en el procedimiento al objeto de depurar las posibles responsabilidades penales si existieran. El Acto Pericial se debe entender como un Acto Médico que debe estar legitimado y tiene que tener un fin, un consenso y estar ajustado a la “lex artis”.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 30 de octubre de 2013 . Número 2110. Año IX.

Para tratar de arrojar luz sobre las ventajas, limitaciones y retos que plantean estos fármacos, y especialmente para abordar cuestiones pendientes en relación con su régimen jurídico en nuestro país, la semana pasada y en el marco del XX Congreso Nacional de Derecho Sanitario, se celebró una Mesa Redonda con destacados expertos del ámbito jurídico, clínico y de la industria farmacéutica, intentando aportar luz al precursor desarrollo en España de las regulaciones específicas para la aprobación de los biosimilares, máxime cuando todavía hay Médicos que desconocen las diferencias que existen entre un biosimilar y un genérico.

El Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones incluyó los medicamentos biológicos similares entre las materias objeto de medidas reformadoras, asimilando, en una primera lectura estos medicamentos a los medicamentos genéricos, lo que generó, graves incertidumbres para los pacientes, los médicos, los farmacéuticos, los Servicios Autonómicos de Salud y la industria farmacéutica. Incertidumbre que subsiste, junto a un gran desconocimiento, no sólo sobre el régimen jurídico que regula estos medicamentos sino también sobre los aspectos científicos.

Los biosimilares son copias similares pero no idénticas de los fármacos biológicos, por lo que a “priori”, no son mejores ni peores que los medicamentos biológicos innovadores de referencia. Desde el punto de vista de la innovación, los biosimilares no aportan nada nuevo ni ventajas terapéuticas, pero sí plantean un beneficio sugerente y un reto importante, ahorran costes y precisan de un marco jurídico diferenciado.

Mientras un genérico y el medicamento original contienen el mismo principio activo, el biosimilar y el biológico inicial o de referencia contienen principios activos diferentes. Su estructura molecular es distinta. Por eso, las reglas de sustitución e intercambiabilidad no pueden ser las mismas. La ley de 10/2013, de 24 de julio pasado por la que se reforma la Ley de Garantías, así lo reconoce de modo inequívoco en su artículo 86.5, lo que ha supuesto un cierto alivio al introducir el principio de normas específicas para los biosimilares.

Pero, a renglón seguido, el artículo. 93.2, habla de formar conjuntos homogéneos con biosimilares a efectos de precios de referencia. En principio, tal posibilidad debería ser descartada de plano, ya que es inimaginable aplicar criterios de analogía entre supuestos esencialmente diferentes. Lo más acertado seria rectificar la patente contradicción entre ambos preceptos legales. La ley 10/2013, de reforma de la Ley de Garantías no ha resuelto satisfactoriamente el problema, siendo muy dudoso que por vía reglamentaria (en concreto, el futuro y polémico Real Decreto de Precios) quede solucionado. A no ser que para los biosimilares el concepto de conjuntos homogéneos sea otra cosa o, lo que sería más lógico, se condicionase de modo expreso la aplicación del SPR a las reglas especiales de sustitución e intercambiabilidad de los biosimilares. En todo caso, parece obvio que lo primero que habría que hacer sería establecer tales reglas específicas.

Por tanto, sin normas de sustitución para los biosimilares, razonablemente no cabe plantearse siquiera SPR ni supuestos conjuntos homogéneos. Hay que insistir, tantas veces como sea preciso, en que el SPR está concebido para medicamentos convencionales químicos, cuya estructura molecular es idéntica, pero no sirve, sin más, para los medicamentos biológicos, que son de estructura muy compleja y que se producen en base a organismos vivos. Siempre habrá que tener presente que la semejanza es lo más que puede afirmarse que existe entre el medicamento biológico originario (o de referencia) y el que, caducada la patente, pueda fabricar otra Compañía Farmacéutica. Nunca habrá identidad de principio activo.

Por eso, es lógico que las legislaciones europeas e internacional en materia de autorización de comercialización de biosimilares sean mucho más exigentes que la relativa a los genéricos. La acreditación de que en un medicamento biosimilar concurren plenas garantías de calidad, eficacia y seguridad requiere procedimientos (ensayos clínicos) muy complejos y costosos.

Las Directivas Europeas aplicables a los biosimilares son muy minuciosas. En sentido estricto, el marco jurídico europeo arranca de 2006, pero ha sido objeto de sucesivas ampliaciones, de carácter muy exigente a efectos la de acreditar, de evaluar y de cumplir elevados estándares de calidad, seguridad y eficacia.

Sin acreditar esos estándares no habrá comparabilidad entre el biológico original y el potencial biosimilar, también llamado biológico de continuidad. De modo que, si esa comparabilidad no quedase plenamente comprobada mediante el correspondiente proceso de evaluación, no se autorizará el nuevo medicamento cómo biosimilar.

Corresponden a la EMA (Agencia Europea del Medicamento) las actuaciones en aplicación de estas directivas. Después de publicado el correspondiente «Informe Europeo de Evaluación», será la Comisión Europea a quien corresponderá aprobar la autorización de comercialización del biosimilar. La autorización de biosimilares no es competencia de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios.

Aunque la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios participa en el procedimiento de evaluación, que, conforme a la normativa europea, incluye la colaboración de representantes de las Autoridades nacionales, de expertos y de Asociaciones Científicas y de Pacientes, la Agencia Europea puede pedir a la Española una colaboración más amplia en un proceso evaluatorio determinado. Dada la complejidad y minuciosidad de este tipo de procedimientos, no sorprende que estos hayan sido unos 200 hasta finales de 2012 , no todos concluidos.

La Legislación Comunitaria, basada en estrictos principios científicos, guarda sintonía con los criterios de la OMS y ha sido referente básico para las legislaciones de otras regiones del mundo (Australia, Japón, Canadá). Por su parte, la FDA en materia de biosimilares, parte de criterios pragmáticos, aceptando para la autorización que no sea plena la similitud. Se conforma con que la similitud sea «alta». En cuanto a sustitución de medicamentos biológicos, la normativa comunitaria confía a la Legislación de los Estados miembros la regulación de estas decisiones sustitutorias por parte del farmacéutico de, distinguiendo entre posibilidad de sustitución y sustitución automática. La primera requiere la conformidad del prescriptor, no así la segunda.

Este mandato comunitario a las autoridades españolas está pendiente de cumplimiento. Ahora esa situación de vacío se ha hecho, si cabe, aun más patente tras la reforma, en julio pasado, de la Ley 29/2006 de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 24 de octubre de 2013. Número 2104. Año IX.

Si, como se ha dicho, nuestro carácter es el resultado de nuestra conducta, resulta evidente que, tras veinte Congresos Nacionales, dos Internacionales y veinte años de actividad asociativa, la actuación de la Asociación Española de Derecho Sanitario en todo este período temporal representa el verdadero carácter de todas y cada una de las personas que, año tras año, han venido aportando lo mejor de sí mismas a la hora de debatir y alcanzar soluciones sobre los temas que preocupan y ocupan al Derecho Sanitario.

La muerte es el olvido, y por eso es de justicia perpetuar a todos aquellos que nos han ido dejando para siempre, para que advirtamos el fastuoso y siniestro paso del tiempo, y en esa ya larga lista de amigos, estudiosos y convencidos de nuestro proyecto, dos de las más sobresalientes figuras del Tribunal Supremo con los que tuve la suerte de compartir la primera década de nuestra vida asociativa, Enrique Ruiz-Vadillo y José Manuel Martínez Pereda, pero muy especialmente las bases de nuestra razón de existir.

El 18 de marzo de 1993, se dictaba una Sentencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que casaba otra de la Audiencia Provincial, condenando por imprudencia a una Anestesista, al entender que se hallaba obligada a realizar exhaustivas pruebas alérgicas previas, tesis que había rechazado la Audiencia Provincial.

A la vista de los términos en que se planteó la cuestión nuclear del procedimiento, era necesario en aquellos momentos que se explicitara cuál era la “lex artis” aplicable a la hora de explorar a una enferma que iba a ser sometida a una anestesia general. Y dentro de este contexto, que se expusiera cuál era la práctica habitual en la realidad sanitaria española y en el ámbito concreto del centro hospitalario en que se llevó a cabo la intervención. También era imprescindible examinar si era factible realizar las pruebas alérgicas en el propio hospital; si se contaba con medios personales y materiales para ello; el retraso que esas pruebas podrían generar en la intervención quirúrgica de la paciente; los costes económicos que entrañaban y si la Administración tenía asignado presupuesto a tal efecto.

En fin, era necesario analizar mínimamente el contexto socio-sanitario concreto en que se desarrolló la conducta de la especialista encausada, toda vez que resultaba determinante para definir la “lex artis ad hoc” en el supuesto enjuiciado. Aspectos que tuvimos la ocasión de estudiar con los mejores especialistas y las representaciones de las Sociedades Científicas, planteamiento entonces pionero, que dio razón de existencia a nuestra actividad asociativa, teniendo que citar aquí y por todos Al Catedrático y Presidente de la Sociedad Española de Anestesiología, Reanimación y Terapéutica del Dolor, Francisco López-Timoneda.

La intervención de Ruiz-Vadillo en aquel I Congreso Nacional, que decidimos por ello celebrar en el Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, en su Pabellón docente, ante un gran colectivo de Médicos con sus batas blancas, con sus palabras de… “nos hemos equivocado”, y posteriores intervenciones de José Manuel Martínez-Pereda, al que tuve la oportunidad de acompañar, seguido del posterior indulto por el Consejo de Ministros, de la Anestesista supusieron la tranquilidad de todo el colectivo sanitario, poniendo de manifiesto la razón de ser de nuestra Asociación, nuestra justificación y nuestro trabajo para llevar a que los profesionales trabajaran seguros, a que los usuarios alcanzaran un alto grado de satisfacción en los cuidados de salud, a que los juristas, pudieran encontrar soluciones simples, justas y asequibles y a que la Administración, pudiera desarrollar, de acuerdo con las Leyes, las medidas necesarias para que todo eso se hiciera posible proporcionando los medios más adecuados, accesibles y eficaces.

Esos fueron nuestros inicios, y también en aquel momento quedaron marcados nuestros objetivos, y tras veinte años a nadie sorprende que la importancia de la realidad social contemplada durante este período temporal haya servido de acicate para que, tanto profesionales de las ciencias de la salud, como profesionales de las ciencias jurídicas, haya puesto en común a ambos colectivos en el estudio, debate y propuesta de soluciones sobre los más diversos temas y sobre las más actuales materias que afectan, directa o indirectamente, a ambos colectivos. Es conocido, además, que el progreso se consagra constantemente a lo que es difícil de hacer y, cuanto más dura es la tarea, más brillante es el éxito.

Esta semana y nuestro XX Congreso Nacional será una buena ocasión para animar en la continuidad participativa de nuestra Asociación en la seguridad de que en ella se podrá seguir encontrando a cambio la opinión fundada y el Foro adecuado, pero sin olvidar nuestro origen, que es profundamente social, que nace y quiere revertir en la sociedad misma, en todos y para todos quienes aportan con nosotros su interés e ilusión.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 16 de octubre de 2013. Número 2096. Año IX.

El vicepresidente del Consejo Asesor de Sanidad, ha explicado, algo que entiendo esclarecedor y crucial, como es el que esta propuesta no se establece «exactamente» para unificar las indemnizaciones que deben darse en caso de negligencias médicas, sino que trata de solventar la falta de una tabla que evalúe el daño producido por una práctica médica, ya que para esta circunstancia actualmente se aplica la baremación de daño producido por accidentes de tráfico.

Lo que importa es el daño producido, no si es por una técnica mal utilizada o si ha habido una actuación poco cuidadosa; se trata de cifrar la indemnización, la motivación es otra cosa, lo importante es que se ha producido una lesión o daño a una persona que iba buscando salud y se ha encontrado con un problema sobrevenido.

Ante la inexistencia de un baremo para la Determinación de Indemnizaciones por Daños Derivados de Actividades en el Ámbito Sanitario los Jueces y Tribunales siguen aplicando, con carácter analógico, el baremo de daños para accidentes de tráfico que se contiene en la Ley de Ordenación del Seguro Privado. Pero esta es una solución perecedera e insatisfactoria porque muchas de las lesiones que acontecen en los accidentes de tráfico no tienen su correlativo equivalente en el ámbito sanitario. Asimismo, las indemnizaciones fijadas en ambos baremos para daños similares no tendrían por qué ser coincidentes necesariamente ya que las derivadas del tráfico traerían su causa en el accidente (acontecimiento brusco e inesperado), mientras que las derivadas del acto sanitario traerían su causa, en la mayor parte de las ocasiones, en la enfermedad común o profesional (acontecimiento larvado). De igual modo, la propuesta del Baremo para la Determinación de Indemnizaciones por Daños Derivados de Actividades en el Ámbito Sanitario planteado por el Consejo Asesor de Sanidad del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad supondría, objetivamente, una reducción del número de procedimientos judiciales y de peticiones de indemnización desproporcionadas, una regularización de la cuantía de las primas pagadas a las aseguradoras, así como un mayor número de acuerdos extrajudiciales y de terminación convencional de los procedimientos civiles vía Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación.

El contrato de Seguro es un contrato de los llamados de “adhesión”, cuyas condiciones en lo más substancial vienen redactadas por el asegurador, sin que el asegurado pueda elegir más que entre asegurarse o no, y aceptar uno u otro de los tipos de seguro que aquel tenga fijados. Y esta construcción jurídica se sigue manteniendo hasta la fecha, conservando en la actualidad pleno vigor, si bien dicho contrato de adhesión ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con la finalidad de buscar la máxima protección de la parte más débil, y, en suma, del consumidor en general.

Desde esta perspectiva, el contrato de seguro de responsabilidad previsto en la LOPS, no puede ser ajeno al intervencionismo del Estado, y por ello es momento de felicitar al Ministerio de Sanidad, y a su Consejo Asesor por aportar y recomendar soluciones, como el baremo para fijar las indemnizaciones que puedan corresponder por daños sobrevenidos de la actividad sanitaria, aunque desde el Derecho Sanitario llevemos desde el año 2004 esperándolo, pero con seguridad la propuesta ha sido bien recibida tanto por los Profesionales Sanitarios, las Corporaciones Profesionales como por el resto de agentes del sector.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 08 de octubre de 2013. Número 2088. Año IX.

El nuevo texto realiza una revisión completa del sistema penal, y siendo muchísimas las novedades del texto legal, ya incluidas en el informe que estudió el Consejo de Ministros el pasado 14 de septiembre, destacan entre ellas la introducción de la prisión permanente revisable, pena cuya constitucionalidad ha sido avalada recientemente por el Consejo de Estado, al entender que no renuncia a la posible reinserción del reo; La actualización de la regulación de los delitos económicos al objeto de evitar la impunidad de ciertas conductas, ampliándose el comiso para aumentar la posibilidad de recuperar activos ilícitos; La posibilidad de imponer a delincuentes peligrosos medidas de seguridad junto a la pena, estableciéndose también un único régimen de suspensión de penas que agilizará los procedimientos; En la delincuencia menor se amplía la discrecionalidad del juez ante el cumplimiento de pena de prisión, quedando las faltas fuera del Código para cumplir con el principio de intervención mínima y descongestionar los juzgados.

Y entre las propuestas por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, están la inclusión de otras «nuevas figuras delictivas, especialmente relevantes en materia de violencia sobre la mujer», que incluyen los «actos reiterados de acecho u hostigamiento», como llamadas telefónicas continuas. Comportamientos, estos que, hasta ahora estaban en un vacío jurídico porque no podían ser perseguidos como delitos de coacciones o amenazas al no producirse violencia. Asimismo se incorpora como delito la inutilización de dispositivos electrónicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas, en particular las órdenes de alejamiento. Una importante novedad es la tipificación como delito del ciberacoso, que castiga la conducta de quien, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales que hubiera obtenido con su consentimiento en un domicilio u en cualquier lugar privado.

En concreto, se tipifica como delito de descubrimiento y revelación de secretos y se podrá castigar con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses. El Código Penal vigente sólo castiga el apoderamiento o interceptación de cartas o mensajes privados de la víctima, pero no preveía cuando era ella misma quien se los facilitaba a la persona que luego los difundía. Tras la Sentencia dictada el pasado 22 de abril, por la juez María del Carmen Neira determinando que no había delito en la difusión del vídeo de la concejala socialista de Los Yébenes Olvido Hormigos. El ‘caso Hormigos’ puso al descubierto el retraso de la normativa vigente respecto a las nuevas tecnologías, lo que motivó que el Gobierno se propusiera tipificar como delito la difusión, revelación o cesión a terceros de imágenes o grabaciones íntimas sin la autorización de su protagonista cuando ello menoscabara gravemente su intimidad personal, tratando de poner límite a una práctica censurable cuya denuncia pública solo conseguía incrementar el morbo y multiplicar la notoriedad.

Otra novedad es la despenalización del tratamiento de esterilización de las personas discapacitadas, que se realizará bajo autorización penal y en un proceso con las máximas garantías.

La despenalización de la esterilización de las personas que carezcan de aptitud para dar su consentimiento se realizará bajo autorización judicial y en un proceso con las máximas garantías. Atendiendo a las recomendaciones del Comité de Seguimiento de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se ajusta la terminología del Código Penal a dichas recomendaciones sustituyendo los actuales términos de «minusvalía» e «incapaz» por otros como «discapacidad» o «persona discapacitada necesitada de especial protección».

El nuevo texto también contempla penas de hasta tres años de cárcel por hacer presenciar a un menor de 16 años actos o abusos sexuales sobre otras personas y eleva la edad de consentimiento sexual a 16 años, por lo que realizar actos de carácter sexual con menores de esa edad será considerada delito, salvo cuando se trate de relaciones consentidas con otra persona próxima al menor por edad o grado de desarrollo o madurez.

En los delitos contra la prostitución se establece una separación más nítida entre los comportamientos cuya víctima es una persona adulta, de aquellos que afectan a menores de edad o a personas discapacitadas, en cuyo caso se elevan las penas previstas con el fin de armonizar las legislaciones europeas, introduciéndose nuevas agravantes para combatir los supuestos más lesivos de prostitución infantil.

El nuevo texto también recoge una definición legal de pornografía infantil, tomada de la directiva europea, que abarca no sólo el material que representa a un menor o discapacitado participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida.

La protección de los menores frente a los abusos cometidos a través de Internet u otros medios de telecomunicación, debido a la facilidad de acceso y el anonimato que proporcionan, se completa con un nuevo apartado en el artículo 183 del Código Penal destinado a sancionar al quien a través de medios tecnológicos contacte con un menor de 16 años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas.

La nueva reforma del Código Penal, no solo modifica delitos concretos sino que se hace una revisión completa del sistema de condenas con dos objetivos: endurecer las penas para aquellos que delinquen de forma profesional (multirreincidencia y crimen organizado), adecuándose también para aquellos que delinquen por primera vez o muestran buena conducta.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de septiembre de 2013. Número 2075. Año IX.

La avocación es una técnica del Derecho administrativo en virtud de la cual los órganos superiores podrán recabar para sí el conocimiento de asuntos cuya resolución correspondería ordinariamente o por delegación a órganos administrativos dependientes cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente. De esta forma el Estado y las comunidades autónomas se convierten en garantes del ejercicio de las profesiones, cada uno dentro de su ámbito competencial. Los colegios se relacionarán con la Administración que ejerza la tutela con respecto a las funciones públicas que tengan encomendadas.

Aunque es razonable que el anteproyecto incluya la función de tutela por parte de las Administraciones Publicas, la realidad es que tal y como viene redactado generará un vaciado de la capacidad jurídica y decisoria de los Colegios, que verán mermada su capacidad de discrepancia con respecto al órgano de tutela establecido por la legislación, mientras que los Consejos Generales dependerán del ministerio competente por razón de la materia, con facultades extremadamente exorbitantes, incluyendo la posibilidad de disolver los órganos de gobierno colegiales .

En estos momentos releer el fundamento jurídico 6 de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, de 17 de enero de 2013 (recurso de inconstitucionalidad nº 5 1893/2002), puede ayudar a entender porque se atribuye a los Colegios y no a la Administración las funciones públicas sobre la profesión -de las que constituyen el principal exponente la deontología y ética profesional- y, con ello, el control de las desviaciones en la práctica profesional. Textualmente se dice …“La institución colegial está basada en la encomienda de funciones públicas sobre la profesión a los profesionales, pues, tal y como señala el art. 1.3, son sus fines la ordenación del ejercicio de las profesiones, su representación institucional exclusiva cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados. La razón de atribuir a estas entidades, y no a la Administración, las funciones públicas sobre la profesión, de las que constituyen el principal exponente la deontología y ética profesional y, con ello, el control de las desviaciones en la práctica profesional, estriba en la pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa”….

Es decir, el Constituyente al redactar el art. 36 de la Constitución y el legislador al desarrollarlo han atribuido conscientemente una serie de competencias públicas a los Colegios y no a la Administración territorial o institucional por razones esenciales de eficacia (principio que rige la actuación de la Administración y se recoge en el art. 103.1 de la propia Constitución) basadas en la “pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa”. No es una afirmación trivial, sino que debería servir para orientar a los responsables políticos en su toma de decisiones sobre los Colegios Profesionales y al Legislador para que aborde seria y conscientemente el tratamiento de éstos en la futura Ley de Servicios y Colegios Profesionales o en cualquier otra, de tal forma que se respete su naturaleza y funciones. La actual redacción del anteproyecto requiere una profunda revisión, porque en su versión actual no se ha acertado a la hora de formular un planteamiento capaz de articular de forma ponderada la función de tutela administrativa con los principios de autonomía y de independencia de los órganos de gobierno colegial, que son imprescindibles salvaguardar.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 17 de septiembre de 2013. Número 2067. Año IX.

De ello tomó nota la Comisión Europea, que, en su Informe de Mayo pasado, recordó al Gobierno el cumplimiento de este compromiso, incluyendo la reforma simultánea de la normativa sobre Servicios Profesionales. El plazo inicial para la elaboración del Anteproyecto de Ley concluyó a finales de Junio, pero el primer examen del Borrador lo llevó a cabo el Consejo de Ministros el pasado 2 de Agosto, fecha en la que aprobó el anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, dentro del Plan Nacional de Reformas y atendiendo a las recomendaciones de la Comisión Europea como hemos indicado.

En todo caso, conviene tener en cuenta que este Anteproyecto forma parte de un paquete de reformas que parten todas de las ideas de simplificación, agilidad y transparencia en la gestión pública.

No se contemplan a estos efectos solo a las Administraciones, sino a todo el sector público, incluyendo a los Colegios Profesionales en cuanto Corporaciones de Derecho Público y a las Sociedades, Fundaciones o entidades promovidas por ellos.

A estos planteamientos responde el Anteproyecto, pero también el Proyecto de Ley de Transparencia (ya en fase de enmiendas en el Congreso de los Diputados) y el llamado Informe CORA, aprobado por el Gobierno en Junio pasado; Informe que, por cierto, orientará cuantas reformas se emprendan en España para la reforma de las Administraciones y que inevitablemente acabará repercutiendo en el funcionamiento de los Colegios Profesionales

El texto aprobado como Anteproyecto consta de cincuenta y cuatro artículos estructurados en un Título preliminar y tres Títulos, once disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales.

En una primera valoración, la elaboración del Anteproyecto es un hecho positivo, al igual que se mantenga el principio de colegiación obligatoria para las profesiones sanitarias, entre ellas, las de Médicos, Farmacéuticos, Veterinarios, Odontólogos, Enfermeros, Fisioterapeutas, Ópticos-Optometristas y Podólogos, aunque la valoración es negativa al excluir a Terapeutas Ocupacionales, Logopedas, Nutricionistas, y Psicólogos Clínicos, profesiones estas, incluidas dentro de la LOPS.

El Anteproyecto se hacía necesario, porque la normativa vigente, previa a nuestra Constitución, se había quedado fuera de contexto y no era consecuente ni con el marco normativo comunitario sobre libertad en el ejercicio profesional ni con el principio de transparencia en desempeño de funciones públicas siendo indispensable para garantizar el principio de colegiación obligatoria (o universal), puesto en cuestión por algunas Administraciones Autonómicas contra el criterio del Tribunal Constitucional.

El Anteproyecto, que de aprobarse establecerá un nuevo régimen jurídico para los Colegios Profesionales, conllevará la derogación en bloque de la normativa actual, esto es, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, incluidas las distintas modificaciones que se han ido sucediendo hasta la actualidad, introduce novedades muy importantes en cuanto al régimen de incompatibilidades, concebidas, en principio, como garantía de independencia en el ejercicio profesional.

Sin embargo, se prevén algunas medidas carentes de realismo y por completo inaceptables, en particular respecto del desempeño de cargos directivos en las entidades de previsión social para profesionales (Médicos), pretendiéndose instaurar un régimen de incompatibilidades, más intenso y riguroso incluso que el establecido para el personal al servicio de las Administraciones Públicas, para unos cargos que no tienen la condición de cargos públicos a los efectos del ejercicio del derecho fundamental reconocido en el Art. 23.2, de nuestra Constitución.

Aunque es razonable que el Anteproyecto incluya la función de tutela por parte de las Administraciones Publicas, resultan inapropiadas y, por tanto, deberían ser suprimidas, por radicales, determinadas medidas como la disolución de órganos colegiales, como en el supuesto de calificación desfavorable de la Memoria anual de actividades.

En la Comisión para la Reforma de las Profesiones deberían incluirse mecanismos de participación efectiva de los Consejos y Colegios potencialmente afectados, de modo que dicha Comisión no sea un órgano endogámico y estrictamente burocrático. Esta participación es absolutamente indispensable, porque con ella la Comisión podrá acertar en sus acuerdos al contar con información y criterios profesionales. No hacerlo así sería muy arriesgado, ya que las decisiones de la Comisión podrían ser fruto de planteamientos no contrastados e incluso arbitrarios.

Con carácter general, la actual redacción del Anteproyecto requerirá una profunda revisión, porque en su versión actual no se ha acertado a la hora de formular un planteamiento capaz de articular de forma ponderada la función de tutela administrativa con los principios de autonomía y de independencia de los órganos de gobierno colegial, que son imprescindibles salvaguardar. En suma, el Anteproyecto es necesario para cubrir lagunas normativas, actualizar y dar transparencia a las organizaciones profesionales colegiales, pero su texto actual incurre en excesos que, si no se corrigen, podrían suponer un retroceso notorio en perjuicio de los profesionales sanitarios.

Publicado en Redacción Médica el Miercoles, 10 de septiembre de 2013. Número 2060. Año IX.

En ese supuesto último borrador, se explican los objetivos de la reforma, que pasan fundamentalmente por la independencia de los Colegios, a través de la transparencia en su funcionamiento y un enfoque de actuación prioritario en asegurar la calidad del servicio prestado por sus colegiados para que den garantías al usuario, haciendo incluso responsable al propio Colegio de los daños que causen sus profesionales.

Entre las principales novedades de la norma aparece la coexistencia entre los colegios obligatorios y los de participación voluntaria, dejando claro que la obligación de colegiación la exigirá solo el Estado, no las comunidades autónomas, para las actividades que «puedan tener impacto directo y grave en materias de especial interés general (salud, integridad física o seguridad personal o jurídica)»,es decir 18 profesiones con colegiación obligatoria: médicos, farmacéuticos, dentistas, veterinarios, enfermeros, fisioterapeutas, podólogos, ópticos, abogados, procuradores, graduados sociales, notarios, registradores, ingenieros, ingenieros técnicos, arquitectos, arquitectos técnicos, y, probablemente, psicólogos clínicos.

Afortunadamente en este último borrador, la presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global se reconoce como irrenunciable. Y lo es, porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona.

Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial. A ello tienen derecho los pacientes y los usuarios de los sistemas de salud, cualesquiera que éstos sean, y las Corporaciones no pueden renunciar a su posición de garante de los derechos de los pacientes.

El resto de profesiones quedarán fuera de la colegiación obligatoria, por lo que unos colegios desaparecerán y otros quedarán como de participación voluntaria. Se podrán constituir nuevos Colegios, pero solo para profesiones tituladas. Otra novedad importante hace referencia al régimen económico. Los Colegios deberán separar los servicios obligatorios de los voluntarios y tendrán que publicar el precio de cada uno de ellos. La suscripción de seguros a través de las organizaciones colegiales será considerada un servicio voluntario. Las Corporaciones de colegiación obligatoria estarán obligadas no solo a presentar y publicar sus cuentas, sino además auditarlas.

Un cambio realmente importante será en el ámbito Deontológico. Se implantará un código deontológico único para todo el territorio nacional y los órganos deontológicos tendrán que ser independientes tanto orgánicamente como funcional de los órganos de gobierno colegial. Estos órganos deontológicos estarán formados, mayoritariamente, por miembros no ejercientes y entre ellos habrá un representante de la administración de tutela con voz pero sin voto.

En definitiva más obligaciones y más controles para los Colegios, incluso la posibilidad de intervención, y para el otoño el proyecto de Servicios Profesionales.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 18 de julio de 2013. Número 2007. Año IX.

El propio Tribunal Constitucional ya se ha venido pronunciando que en la apreciación de la necesidad para aprobar un Decreto ley existe un amplísimo margen de discrecionalidad en manos del ejecutivo que puede ser corregido o completado por el Congreso de los Diputados, aunque este no sea absoluto, pudiendo existir supuestos en los que claramente el Gobierno pudiera excederse infringiendo la Constitución, lo que parece no ser el caso.

En segundo lugar, y este es el que tiene que ver con la jubilación de los médicos, se refiere a la vulneración de la prohibición de afectación de los derechos regulados en el Título I de la Constitución, y más concretamente con el artículo 86.1, dado que afecta a aspectos sustanciales de la regulación del derecho de acceso a las prestaciones de la Seguridad Social.

Precisamente tras la publicación en el BOE del sábado 16 de marzo de 2013 del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, con entrada en vigor el pasado 17 de marzo de 2013, fueron muchas las interpretaciones y especialmente informes, al contener la disposición múltiples medidas en el ámbito de la jubilación anticipada, la jubilación parcial, la compatibilidad entre vida activa y pensión, la lucha contra el fraude y la discriminación por razón de la edad en el mercado de trabajo y las políticas de empleo.

Una de las novedades más llamativas de normativa la constituyó el concepto que desarrolló de “envejecimiento activo”, consistente en la posibilidad que se concede a todos los trabajadores que se encuentren en el ámbito de los regímenes del sistema de la Seguridad Social de poder compatibilizar empleo y cobro del 50% de la pensión, todo con unas obligaciones de cotización social limitadas.

Una de las Instituciones que se pronunció justamente al respecto, fue la propia Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, confirmando la compatibilidad de aquellos médicos que, estando jubilados y utilizando un sistema alternativo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), cobren la totalidad de su pensión. La Dirección General confirmó que, en caso de optar por una mutualidad de previsión social, “el ejercicio de la actividad profesional resulta plenamente compatible con el disfrute de la pensión de jubilación”. Además, aclara que la incompatibilidad entre trabajo y pensión no surge “por la realización de cualquier actividad”, sino que debe estar encuadrada en algún régimen de la Seguridad Social.

En definitiva, el Real Decreto-ley 5/2013 que pretendía responder a las políticas comunitarias que favorecen el envejecimiento activo, por razones de promoción de la salud y de equilibrio presupuestario en los sistemas públicos de pensiones abriendo la posibilidad de compatibilizar la condición de jubilado con el trabajo, tanto por cuenta ajena como propia, a tiempo completo o parcial, queda ahora a expensas de su verificación legal por el Tribunal Constitucional.

La admisión a trámite por el Tribunal Constitucional del recurso presentado por miembros del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso, contra del Real Decreto 5/13 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, ha constituido una sorpresa en el ámbito jurídico, máxime cuando una de las causas tiene que ver con la supuesta ausencia de “extraordinaria y urgente necesidad”, necesaria para recurrir a un Real Decreto, en vez de a la legislación ordinaria, determinación cuya competencia corresponde al propio gobierno controlado por el Congreso de los Diputados, y no a los Tribunales de Justicia. El propio Tribunal Constitucional ya se ha venido pronunciando que en la apreciación de la necesidad para aprobar un Decreto ley existe un amplísimo margen de discrecionalidad en manos del ejecutivo que puede ser corregido o completado por el Congreso de los Diputados, aunque este no sea absoluto, pudiendo existir supuestos en los que claramente el Gobierno pudiera excederse infringiendo la Constitución, lo que parece no ser el caso.

En segundo lugar, y este es el que tiene que ver con la jubilación de los médicos, se refiere a la vulneración de la prohibición de afectación de los derechos regulados en el Título I de la Constitución, y más concretamente con el artículo 86.1, dado que afecta a aspectos sustanciales de la regulación del derecho de acceso a las prestaciones de la Seguridad Social.

Precisamente tras la publicación en el BOE del sábado 16 de marzo de 2013 del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, con entrada en vigor el pasado 17 de marzo de 2013, fueron muchas las interpretaciones y especialmente informes, al contener la disposición múltiples medidas en el ámbito de la jubilación anticipada, la jubilación parcial, la compatibilidad entre vida activa y pensión, la lucha contra el fraude y la discriminación por razón de la edad en el mercado de trabajo y las políticas de empleo.

Una de las novedades más llamativas de normativa la constituyó el concepto que desarrolló de “envejecimiento activo”, consistente en la posibilidad que se concede a todos los trabajadores que se encuentren en el ámbito de los regímenes del sistema de la Seguridad Social de poder compatibilizar empleo y cobro del 50% de la pensión, todo con unas obligaciones de cotización social limitadas.

Una de las Instituciones que se pronunció justamente al respecto, fue la propia Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, confirmando la compatibilidad de aquellos médicos que, estando jubilados y utilizando un sistema alternativo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), cobren la totalidad de su pensión. La Dirección General confirmó que, en caso de optar por una mutualidad de previsión social, “el ejercicio de la actividad profesional resulta plenamente compatible con el disfrute de la pensión de jubilación”. Además, aclara que la incompatibilidad entre trabajo y pensión no surge “por la realización de cualquier actividad”, sino que debe estar encuadrada en algún régimen de la Seguridad Social.

En definitiva, el Real Decreto-ley 5/2013 que pretendía responder a las políticas comunitarias que favorecen el envejecimiento activo, por razones de promoción de la salud y de equilibrio presupuestario en los sistemas públicos de pensiones abriendo la posibilidad de compatibilizar la condición de jubilado con el trabajo, tanto por cuenta ajena como propia, a tiempo completo o parcial, queda ahora a expensas de su verificación legal por el Tribunal Constitucional.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 16 de julio de 2013. Número 2005. Año IX.

Siendo España uno de los países del entorno europeo con mayor consumo a través de medios electrónicos, (Internet, Smartphone, tabletas), es una normativa que supondrá mayores garantías en este tráfico económico, al que no es ajeno el mundo sanitario, donde el uso de los medios electrónicos para la prestación de servicios tiene cada día mayor peso, tanto desde la reserva de una simple cita médica on-line, servicios de asistencia domiciliaria, hasta, sin duda la más reciente de todas las adaptaciones del e-Commerce a la sanidad, como es el proyecto Real Decreto por el que se regula la venta de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica a través de internet.

Estas novedades, se centran en dos puntos básicos. El primero de ellos, aumentando la información que debe ser dada al consumidor y usuario durante el proceso de contratación, y el segundo y quizá el de más difícil concreción, la obligación de adoptar por parte del empresario medidas que garanticen la correcta identificación del consumidor, asegurándose con ello la evitación de errores en cuanto a la persona con la que se contrata,

Los medios que permiten garantizar una correcta autenticación de los consumidores, desde el ámbito normativo ya se encuentran contemplados en nuestra legislación a través de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que menciona algunos como son, la intervención de un tercero llamado “de confianza”, distinto del consumidor y el empresario, que con el uso de medios como el sellado de tiempo y certificados digitales por parte de empresarios, garantiza la correcta celebración del contrato, así como el uso de medios de identificación electrónicos únicos emitidos por parte de autoridades públicas, siendo el más conocido de ellos el DNI electrónico, o una tarjeta sanitaria única electrónica para todo el territorio nacional, asociada a un único sujeto que facilite su interrelación con otros operadores.

El problema fundamental al que se enfrentan tanto el legislador como el prestador de servicios a través de medios electrónicos, es la poca definición, difusión, y casi inexistente uso de este tipo de medios de identificación electrónicos por parte de los usuarios, siendo casi nulo el uso de lectores de estos documentos en domicilios particulares, a pesar de ser el desenvolvimiento de relaciones a través de medios electrónicos toda una realidad ya inevitable, dotada de grandes ventajas, tanto en eficacia como la reducción de coste que supone, como en eficiencia con una clara reducción de tiempos de espera tanto en negociación como en celebración en sí mismo de un contrato.

La definición de los medios para que esta autenticación de consumidores sea válida, y un posterior desarrollo de acciones de difusión para conseguir una correcta implantación de los mismos por parte de operadores en el tráfico económico, es el único recurso, y en definitiva, el único camino con el que cuenta un sector como es el comercio electrónico en nuestro país, para poder quedar ajustado a la reformas que viene impuestas de la normativa europea.

Una mala o tardía resolución de este asunto supondría la paralización de este medio de contratación, dando al traste con un sector en auge, que no es sino un dinamizador de la economía y potenciador de fuertes ingresos en nuestro país, al ser España líder en cuanto al crecimiento en ventas on line en el entorno europeo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 11 de julio de 2013. Número 1999. Año IX.