Esta revisión parcial de la normativa de Propiedad Intelectual, estará configurada a partir de dos principios básicos Por un lado, el desarrollo de una regulación basada en la dimensión de la propiedad intelectual en la era digital, buscando la adaptación legal de las industrias culturales a los nuevos soportes (principalmente internet), y por otro, el desarrollo de un marco de seguridad jurídica de protección a los titulares de los derechos de autor, con el fin de proteger a los creadores y sus obras y su difusión a través de estos nuevos medios, de manera que se alcance “un pacto por la cultura digital que combine la seguridad jurídica con la flexibilidad que pide la innovación”.

Según el secretario de Estado, se trata de una modificación necesaria pues la industria cultural cuenta con 10.000 empresas que generan el 3,7 por ciento del Producto Interior Bruto (PIB) español además de tratarse de un sector en constante crecimiento que genera de forma creciente mayor número de oportunidades tanto para la creación como para la divulgación de cultura que hay que aprovechar.

La revisión de la Ley de Propiedad Intelectual será parcial y provisional, , pues la citada ley está pendiente de la adaptación en el futuro por España a la nueva directiva europea que versará sobre esta materia y que actualmente se está elaborando, no obstante parece ser que se articulará una vía civil más rápida, que regulará el régimen de compensación por copia privada, el de potestades públicas de las entidades de gestión y derechos de propiedad intelectual, y ello conllevará trasladar al entorno digital el pacto social implícito desde el nacimiento de la propiedad intelectual, que equilibra protección de la propiedad creadores e intereses colectivos de acceso a la cultura. Además, incluirá otras medidas complementarias, como el fomento de la oferta legal de contenidos a través de la financiación de proyectos de producción e implementación de nuevos contenidos digitales y la puesta en marcha de actuaciones de sensibilización.

Una vez fijadas las directrices por la normativa europea para la adaptación nacional de la actual Ley de Propiedad Intelectual a la misma, se podrán trazar los parámetros necesarios para el “citado pacto de cultura” que conllevará una revisión y reforma profunda de la ley española en materia de propiedad intelectual.

Lasalle no se ha pronunciado acerca de otros contenidos que serán objeto de modificación en relación con la ley, y cuya revisión y reforma se hacen necesarios en el marco de las nuevas plataformas de acceso a la información.

Por el momento y antes de conocer los cambios que se espera traiga consigo la directiva de la Unión Europea en propiedad intelectual y los derechos en las telecomunicaciones, se han de apartar las ideas referentes al no uso de internet como método de difusión de la propiedad intelectual.

Sin duda esta reforma tendrá su repercusión en el ámbito sanitario ya que supondrá una mejora considerable en la divulgación de contenidos sanitarios al protegerse con mayores garantías en internet que garanticen la adecuada protección de los derechos de propiedad intelectual.

Si bien es cierto que siempre planean sobre la banda ancha los fantasmas de piratería y violación reiterada de los derechos de propiedad intelectual, se han de apartar estas ideas en pro de una mayor presencia de la cultura y sus agentes en internet y entender que constituye una gran oportunidad de negocio que se ha de explotar.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 20 de septiembre de 2012. Número 1751. Año VIII.

En Europa no existe una norma específica común sobre la asistencia sanitaria a los inmigrantes ilegales e incluso en algún País de la UE la decisión final de esa atención recae en el propio Médico. La Agencia de Derechos Fundamentales (FRA), de la Unión Europea, órgano consultivo de la Comisión, creado en el año 2007,para ampliar el mandato del Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia (OERX), y cuyo objetivo es brindar asistencia y asesoramiento en materia de derechos fundamentales a las instituciones comunitarias y a los Estados miembros de la Unión Europea, ha hecho público un Informe en el que denuncia las grandes diferencias existentes entre los Estados miembros, debido a factores como el presupuesto, salud pública y la propia política de inmigración, dejando de manifiesto que las dos únicas directivas sobre el tratamiento sanitario a los inmigrantes ilegales en la UE se refieren al retorno obligado y a las condiciones de recepción de refugiados. La llamada Directiva de Retorno establece que los inmigrantes ilegales obligados al retorno deben recibir atención médica en el caso de emergencias o enfermedades crónicas. La Directiva de Condiciones de Recepción de Refugiados establece que los solicitantes de asilo deben obtener cuidados de emergencia y tratamiento «esencial» para sus enfermedades.

Teniendo esto en cuenta, La asistencia sanitaria básica a extranjeros que se encuentren en situación ilegal en España a pesar de muy diversas “interpretaciones”, y a la letra de la Ley, está garantizada en todo caso por el Real Decreto Ley 16/2012 de 30 de agosto respondiendo a consideraciones éticas, deontológicas y humanitarias. Asistencia básica a la que se tiene acceso sin necesidad de tarjeta sanitaria, tratándose de una medida excepcional para situaciones transitorias de personas que se encuentren en nuestro país al margen de la legislación de extranjería, comprendiendo la atención de situaciones de urgencia, embarazo y parto y, cuando se trate de menores, se extiende a todo tipo de prestaciones, que el Estado como hemos dicho, garantiza y que corresponde a las CCAA facilitarla, organizándola de la manera más efectiva y ágil posible. La Comunidad de Madrid ha dictado sus instrucciones el pasado 27 de agosto, para ser de aplicación a partir del 1 de Septiembre.

Normativa la nuestra, similar a la que se ofrece en otros Estados Miembros de la Unión Europea y que en todo caso y ante la ausencia de marco legal común, respeta los criterios a los que responde la normativa comunitaria en materia de prestaciones a cargo de los sistemas sanitarios públicos. En Francia, desde el año 2000 existe un servicio de Ayuda Médica Estatal, para situaciones transitorias de inmigrantes sin papeles que lleven en su territorio al menos tres meses de forma ininterrumpida.

En Italia, los inmigrantes irregulares tienen derecho a una cobertura sanitaria mínima, que incluye la asistencia ambulatoria y hospitalaria urgente y básica, los programas de medicina preventiva, el seguimiento de embarazos y maternidad, la tutela de la salud de los menores, las vacunas obligatorias, el suministro de productos profilácticos, el tratamiento de enfermedades infecciosas y la desintoxicación de los drogodependientes. Previendo el copago de las tarifas oficiales por parte de los inmigrantes sin papeles, excepto si no pueden pagarlas.

En otros países, como Holanda, es el médico quien tiene la última palabra sobre la atención primaria al inmigrante ilegal, ya que no existe una directiva clara del Ministerio de Inmigración. Si el inmigrante ilegal tiene recursos pagará él el tratamiento prestado y, en caso contrario, se hará cargo un fondo especial del Ministerio de Inmigración. En Bélgica, tienen acceso a los servicios de emergencia y de tratamientos esenciales de enfermedades crónicas. En Alemania, en teoría sólo se presta asistencia hospitalaria en casos de urgencia, partos o ciertas enfermedades graves, puesto que un inmigrante ilegal no puede tener tarjeta sanitaria. En la práctica, sin embargo, reciben atención gratuita a través de organizaciones benéficas y de ayuda.

En Irlanda, el servicio de salud público solo es gratis para los ciudadanos con tarjeta sanitaria, que se concede atendiendo a sus ingresos económicos o en caso de padecer determinadas enfermedades. Un inmigrante ilegal no puede recibir atención médica y, si la recibe en situaciones de emergencia, los profesionales están obligados a informar a las autoridades. En el Reino Unido, los inmigrantes ilegales no puede acceder a la sanidad pública, aunque sí en caso de situaciones de emergencia como puede ser un accidente o un ataque físico en la calle. En Grecia, no tienen acceso gratuito al sistema público y sólo en caso de urgencia hay un derecho constitucional a la atención. En Austria, la ley obliga a ofrecer tratamiento de urgencia a todas las personas, incluidos los inmigrantes ilegales sin seguro sanitario, aunque exige la identificación del beneficiario y remitirle una factura con los gastos En algunos hospitales de gestión privada -en su mayoría de la Iglesia Católica- asociados al sistema público de salud no se solicita el seguro para ser atendido, por lo que los inmigrantes sin papeles acuden a ellos para la atención primaria.

El SNS, en España, además de la asistencia básica, que garantiza el Real Decreto Ley 16/2012, tiene programas de Salud Publica de prevención y control de enfermedades transmisibles (TBC, SIDA, Enfermedades de transmisión sexual…) a los que también tienen pleno acceso los extranjeros en situación irregular.

La asistencia sanitaria, fuera de esos supuestos está sujeta a facturación, ya que, para quienes no estén cubiertos por el Sistema Nacional de Salud, es de aplicación lo previsto por el articulo 16 y concordantes de la Ley General de Sanidad de 1986, pudiendo establecer las CCAA los mecanismos de verificación que consideren más oportunos, de la situación sanitaria, económica, legal y social de las personas para el caso de que no puedan hacerse cargo del abono de las facturas.

En el caso de carencia de recursos el Servicio Autonómico de Salud se hará cargo de la asistencia básica a la que antes se ha hecho referencia (situaciones de urgencia, embarazo, parto y menores) y en el resto, si la situación sanitaria así lo requiere (por ejemplo, crónicos, cáncer) puede establecer las fórmulas que resulten adecuadas a través de programas sociales o de cooperación para hacerse cargo de estos costes.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 11 de septiembre de 2012. Número 1744. Año VIII.

De ahí que resulten frecuentes en el ámbito sanitario las situaciones que son problemáticas desde el punto de vista de la Ética y también desde el punto de vista del Derecho, e incluso situaciones en las que entran en conflicto diferentes derechos fundamentales de las personas afectadas por la relación médico – paciente y de ahí que haya un espacio muy importante en dichas relaciones para las regulaciones deontológicas y para el tratamiento normativo específico de determinadas actuaciones como el de la objeción de conciencia sanitaria.

Pero es que, además, las características de la actividad sanitaria asistencial, en la que la adopción de las medidas oportunas resultan difíciles y dolorosas, no sólo para los enfermos y sus familiares, sino también para los profesionales sanitarios, hacen que el análisis de la materia no pueda abordarse exclusivamente con meras pautas de gestión burocrática, ni tampoco de simple eficiencia o aplicación automática del Derecho a las situaciones fácticas que se plantean a los profesionales, como estamos viendo con motivo de la aprobación del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto (BOE de 4 de agosto), por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, contra el que un colectivo de Médicos ha mostrado su intención de recurrir a la objeción de conciencia para poder atender a los inmigrantes ilegales a partir de este mes.

No parece defendible, con carácter general, indeterminado e incondicionado, que los individuos tengan el derecho a incumplir cualquier derecho legal bajo el pretexto o el motivo de que va en contra de sus propias creencias o convicciones. Pero la afirmación anterior no obsta para que, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos democráticos, se reconozca un ámbito garantizado de libertad de conciencia, máxime si las razones de conciencia se hallan revestidas de los requisitos de seriedad exigibles al caso; ámbito éste que puede y debe ser examinado desde el prisma del Derecho cuando se hayan de enjuiciar decisiones personales que, sobre la base de aquella libertad, pretendan incumplir algún deber impuesto por la Ley.

Y en este sentido debemos partir de la base legal, de que la determinación de los sujetos pasivos de la prestación de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, corresponde al legislador y la efectividad del acceso a la asistencia sanitaria en el Sistema Nacional de Salud obliga a la totalidad del personal a su servicio, que, de acuerdo con el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, tiene como primer deber «respetar la Constitución, el Estatuto de Autonomía correspondiente y el resto del ordenamiento jurídico», pudiendo siempre plantear cualquier oposición ó disconformidad con la norma a través de los cauces y con los procedimientos establecidos legalmente, sin que entre esos cauces se encuentre la objeción de conciencia, que en el ámbito sanitario se traduce en la negativa de los profesionales sanitarios a realizar una determinada prestación sanitaria por ser contraria a su conciencia, es decir, un conflicto entre el deber del objetor a obedecer a su conciencia, y el de ese mismo objetor, en tanto profesional de la sanidad, a atender sus obligaciones como funcionario o empleado público.

Un presupuesto individual y no institucional ó colectivo, para “dejar de hacer”, no “para hacer», no existiendo una actitud omisiva, consustancial a la configuración de la objeción de conciencia, el derecho a dicha objeción invocada para atender a los inmigrantes ilegales, sino, al contrario, en la adopción de un comportamiento activo que no parece pueda encontrar cobertura en el derecho a la objeción de conciencia, encajando más en la desobediencia civil, como acto explícito y público de incumplimiento de una norma.

El fin último que se persigue con la desobediencia civil es que la ley en cuestión desaparezca o sea modificada. No se busca sólo el incumplimiento individual, sino la incidencia en la opinión pública y la presión sobre ella. El móvil de la desobediencia civil casi siempre es político, en tanto que el de la objeción es moral, religioso o científico, y su comisión conlleva al contrario que la objeción de conciencia, su penalización.

El Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, podrá plantear en el caso de los inmigrantes ilegales dilemas éticos como ya hemos comentado al inicio, que sin embargo no son subsumibles bajo el supuesto de la objeción de conciencia del profesional sanitario, y en consecuencia deberán tratarse desde otros parámetros distintos a los del derecho a la objeción.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 6 de septiembre de 2012. Número 1741. Año VIII.

Mientras asociaciones de inmigrantes calificaron de insolidario el Real Decreto y consideraron «muy preocupante» e «indignante» que, supuestamente, el Gobierno pretenda ahora imponer una póliza sanitaria a los «sin papeles», expresando algunas su rechazado frontal, como la Federación Estatal de Asociaciones de Inmigrantes y Refugiados en España (Ferine), que ha destacado que se trata de «poner precio a la salud y a la vida», otros colectivos como el de Abogados, a través de la Mutualidad de la Abogacía, mostraban su satisfacción, al modificar el nuevo texto el Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, que dejaba sin resolver la situación de un número importante de españoles que quedaban excluidos por no ajustarse a la condición de ‘asegurado’, definido por el Gobierno inicialmente como los afiliados a la Seguridad Social. Entre estos casos, señala, “quedaban fuera los jóvenes mayores de 26 años que permanecían todavía bajo la unidad familiar, así como aquellos otros españoles residentes excluidos del sistema por la Disposición Adicional 6ª de la Ley General de Salud pública aprobada en octubre de 2011, es decir, los profesionales no afiliados a la Seguridad Social”, como era el caso de los Abogados y otros profesionales, incluidos Médicos, acogidos a sus mutualidades de previsión social alternativas a la Seguridad Social.

Lo que en el caso por ejemplo de los Abogados la nueva regulación es especialmente positiva, señaladamente para los jóvenes que inician el ejercicio de su profesión, que en el momento de tener que decidir su afiliación entre la Seguridad Social o a la mutualidad se encontraban hasta ahora con que si elegían ésta carecían de asistencia sanitaria, derecho que a partir de ahora queda reconocido, a pesar de que se contemple todavía una situación de discriminación al considerar fuera del derecho universal a la sanidad pública a los no afiliados a la Seguridad Social que tengan ingresos por encima de 100.000 euros.

Hasta ahora en España, desde la aprobación de la Ley de Extranjería del año 2000, (Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) ,los inmigrantes irregulares o ilegales entendiendo como tales la migración de personas través de nuestras fronteras sin atender los requerimientos legales de nuestro país, han tenido acceso a todo tipo de atención sanitaria en las mismas condiciones o incluso mejores (véase el caso citado de los Abogados) que los regulares o que los nacionales, con la única condición de su empadronamiento previo.

El Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones ha permitido, mediante la modificación de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, superar un vacío normativo que ponía en riesgo la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud, completando el marco normativo vigente, estableciendo un régimen jurídico más adecuado que permite definir los supuestos de acceso al derecho a la asistencia sanitaria pública, a través de las figuras del asegurado y del beneficiario, y regular un mecanismo de reconocimiento de dicha condición que resulte de aplicación tanto a los españoles como a los ciudadanos de otras nacionalidades.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 4 de septiembre de 2012. Número 1739. Año VIII.

La norma hará que España deje de ser uno de los pocos países europeos sin Ley de Transparencia, una Ley que debe ser completa en términos de obligaciones de transparencia de nuestras administraciones, que garantice el derecho de todos los ciudadanos a acceder a la información pública y que refuerce la responsabilidad de los gestores públicos en el ejercicio de sus funciones y en el manejo de los recursos que son de todos, al estilo de otros gobiernos como el de Estados Unidos, que impulsó el portal data.gov en aras de una mayor transparencia y que agrupa información pública de 31 Estados, 15 ciudades, 172 organismos públicos y 30 internacionales. De hecho, el Ejecutivo español tiene previsto sumarse a la Iniciativa Mundial para un Gobierno Abierto (Open Government Partnership) que Barack Obama y Dilma Rousseff impulsaron en Nueva York en julio de 2010. En estos países, los ciudadanos pueden juzgar mejor y con más criterio la capacidad de sus líderes y decidir en consecuencia. Permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico.

La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar de una sociedad crítica, exigente y participativa.

Cuando se apruebe esta Ley las Administraciones tendrán que publicar información relativa a sus funciones, la normativa que les es de aplicación y estructura organizativa. También deberán ser accesibles los planes y programas anuales y plurianuales en los que se fijen objetivos concretos, así como las actividades, medios y tiempo previsto para su consecución. Su grado de cumplimiento también debe publicarse de manera periódica.

También en formato electrónico o en sus webs, las Administraciones tendrán que publicar las directrices, instrucciones, circulares o respuestas a consultas si estas suponen una interpretación del Derecho. También deberán figurar los anteproyectos de ley, los proyectos de reglamentos y las memorias u otros documentos utilizados en la elaboración de los textos normativos.

Contratos de adjudicación (con el objeto, el importe, el procedimiento y la identidad del adjudicatario); datos estadísticos sobre el porcentaje de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación; convenios suscritos (con el objeto, las identidad de las partes y las obligaciones económicas convenidas); subvenciones y ayudas públicas (con importe, objetivo o finalidad y beneficiarios) también tendrán que estar accesibles para los ciudadanos.

Los presupuestos, con descripción de las principales partidas presupuestarias e información actualizada sobre su estado de ejecución. Las retribuciones y las indemnizaciones percibidas, en su caso, con ocasión del abandono del cargo también serán públicas a partir de la aprobación de la ley, así como las resoluciones sobre la compatibilidad de las actividades privadas.

La norma que contiene toda una serie de principios éticos y de actuación hace especial hincapié en materia de gestión económico-presupuestaria y crea un nuevo delito: el de ocultación de facturas o falseamiento de datos contables, que llevará aparejada la pena de inhabilitación. La norma incluye también sanciones a quienes incumplan el límite de déficit público o no aporten la documentación requerida por los tribunales o los órganos de fiscalización contable.

En este sentido son necesarias reformas como la que nos puede aportar la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno que comentamos, para la recuperación de la confianza y el fortalecimiento de nuestras instituciones, Ley que estoy seguro será una pieza fundamental en este objetivo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 5 de julio de 2012. Número 1719. Año VIII.

El artículo 259 de la Constitución de 1812 establecía que “Habrá en la Corte un tribunal, que se llamará Supremo Tribunal de Justicia” y los siguientes artículos 260-261 describían el número de Magistrados que lo conformarían y sus competencias. La Constitución entró en vigor el 19 de marzo de 1812. Por Decreto del 17 de abril quedó instaurado el Tribunal Supremo, aunque la guerra de la independencia y el asedio de la ciudad de Cádiz impidieron la eficacia de la nueva estructuración constitucional de la justicia. La sede del Tribunal Supremo se encuentra en Madrid, en la Plaza de la Villa de París, ocupando dependencias de lo que fue el Palacio y convento de las Salesas Reales, fundado por la reina Bárbara de Braganza en el siglo XVIII, edificio que ha sido protagonista de la historia de España durante los doscientos últimos años, no solo por albergar la «ciudad de la Justicia de Madrid» —durante un tiempo convivieron también las Audiencias Territoriales, Audiencias Provinciales, Juzgados, Fiscalía, Colegio de Abogados y calabozos— sino porque entre 1910 y 1914 el Palacio fue compartido con la presidencia del Gobierno, hasta que esta se trasladó al Paseo de la Castellana.

En estos 200 años sus paredes han sido testigo de hitos en la Historia del Derecho Sanitario estableciendo una dilatada evolución jurisprudencial destacándose en lo que se refiere a la Responsabilidad los siguientes extremos:

Específicamente en el campo de la responsabilidad patrimonial dimanante del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sanitarios, se mantiene la doctrina judicial tendente a apreciar algún tipo de culpa o negligencia en la actuación de los profesionales sanitarios para declarar, a consecuencia de ella, la responsabilidad patrimonial de los Servicios Sanitarios. De este modo, aspectos tales como la incertidumbre diagnóstica, resultan esenciales a la hora de la declaración de la responsabilidad patrimonial. En efecto, la duda diagnóstica puede ser clave a la hora de determinar si un acto médico es o no ajustado a la “lex artis” y, en consecuencia, si de esa actuación cabe imputar responsabilidad objetiva a la Administración. Es decir se exige que la Administración sea juzgada «a la luz del conjunto de datos analíticos, síntomas, pruebas y reacciones orgánicas que acaecían en el momento de producirse los hechos», ya que «es fácil a posteriori, una vez fallecido el paciente y realizado el estudio necrópsico, diagnosticar a qué respondía el cuadro que presentaba».

La línea doctrinal anteriormente expuesta con relación a la responsabilidad patrimonial se ha mantenido igualmente en el Orden Judicial Penal (responsabilidad penal), junto a la regla general de que el error en el diagnóstico, no es tipificable como infracción penal salvo que, por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable. Igualmente quedando también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando esta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.
En definitiva la jurisprudencia penal viene exigiendo (para poder apreciar una imprudencia médica), no sólo que la conducta del médico se desenvuelva fuera de la denominada “lex artis”, sino que exista una adecuada relación de causalidad entre ese proceder descuidado o acto inicial infractor del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que impone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido prever, en una consecuencialidad real, debiendo hacer hincapíe en la relevancia jurídico penal de la relación causal, sino que precisa, centro ya de la propia relación de antijuricidad que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientará a impedir el resultado.

En la jurisprudencia civil, es conveniente destacar, en cuanto se refiere a las actividades de los médicos que, aunque el fin perseguido por la actuación de estos profesionales “es la curación del paciente, tal fin permanece fuera de la obligación del facultativo por no poder garantizarlo, y el objeto de la obligación del médico es una actividad diligente y acomodada a la “lex artis”, una obligación de medios, aun en los casos de medicina satisfactiva, siendo la obligación de resultado solo cuando el medico lo garantice.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo lo ha razonado diciendo “ Que la distinción entre obligación medios y resultados no es posible en el ejercicio de la actividad medica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico”.

Y aunque en medicina ó cirugía satisfactiva (operaciones de cirugía estética, operaciones de vasectomía y cirugía refractaria), esto es, intervenciones que exigen un plus de responsabilidad al facultativo, éste se obligara al cumplimiento exacto de lo contratado por el paciente. Lo que implica dos consecuencias para el médico como son la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento total o parcial del contrato.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 3 de julio de 2012. Número 1717. Año VIII.

Y hoy será el final de un periplo que no es bien conocido en sus trámites, tras la publicación el pasado día 11 de febrero de 2012 en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el cual conforme su Disposición final decimosexta entró en vigor el día siguiente al de su publicación, por tanto el pasado día 12 de febrero de 2012. El Real Decreto-Ley, es una norma con fuerza de ley, emanada del Gobierno en el ejercicio de una facultad originaria que le es otorgada directamente por la Constitución, que en su art. 86 establece “que en caso de extraordinaria y urgente necesidad”, requisito del que se acredita su concurrencia en este Real Decreto-ley 3/2012 en el propio capítulo VII de su Exposición de Motivos, “el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general”.

Continúa el Art 86, diciendo que” los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario”, pudiendo igualmente, durante ese plazo, acordar su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el precepto citado de la Constitución fue sometido a debate y votación de totalidad por el Congreso de los Diputados, en su sesión del día 8 de marzo de 2012, en la que se acordó su convalidación, así como su tramitación como Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia, dentro de los trámites legales citados anteriormente para alcanzar su conversión en Ley.

Para su tramitación como proyecto de Ley, el Congreso de los Diputados acordó la remisión del Real Decreto-ley, ya convalidado, a la Comisión de Empleo y Seguridad Social, para su aprobación con competencia legislativa plena, al igual que abrió un plazo hasta el día 26 de marzo de 2012, en el que los Señores Diputados y los Grupos Parlamentarios podían presentar enmiendas. Este plazo de presentación fue ampliado hasta cuatro veces, hasta señalar, en última instancia, como fecha límite para la presentación de las mismas el día 16 de abril de 2012.

Finalmente el pasado día 12 de Junio la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Senado dio luz verde al Proyecto de Ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, rechazando los tres vetos que habían presentado PSOE, ICV y PSC, y aprobando el Senado la reforma después de haber salido adelante en el Pleno por 160 votos a favor (146 del PP, 10 de CiU, 3 de UPN y 1 de Foro), 76 en contra (58 del PSOE, 9 de Entesa del Progrés de Catalunya y 5 del PNV) y una abstención (por equivocación de un senador del PP), introduciéndose sólo una enmienda del PNV, con lo que el texto ha quedado para que hoy jueves se proceda a su aprobación definitiva.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 28 de junio de 2012. Número 1714. Año VIII.

El pasado 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles por medio del que se incorpora al derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008. Con él, España proporciona cobertura legal estatal a un mecanismo de resolución de conflictos que, aunque de escasa tradición en nuestro país, y menos en el sector sanitario, se concibe como una alternativa real y eficaz a los métodos tradicionales de resolución de conflictos en el ámbito civil. Su regulación va más allá del contenido de esta norma de la Unión Europea, en línea con la previsión de la disposición adicional tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre mediación.

Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica el reto de la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja.
En este contexto, desde la década de los años setenta del pasado siglo, se ha venido recurriendo a nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos, entre los que destaca la mediación, que ha ido cobrando una importancia creciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia.
Entre las ventajas de la mediación es de destacar su capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y ello la configura como una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, de los que se ha de deslindar con claridad. La mediación está construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto.

El marco flexible que procura el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, pretende ser un aliciente más para favorecer el recurso a la mediación, de tal forma que no tenga repercusión en costes procesales posteriores ni se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Así se manifiesta en la opción de la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.

Aunque el nuevo Real Decreto-Ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias, tendremos que ver su viabilidad en los procedimientos civiles del sector sanitario, de los que son parte las Compañías Aseguradoras de la responsabilidad profesional sanitaria, tanto privadas como de las propias Administraciones Públicas.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 26 de junio de 2012. Número 1712. Año VIII.

Tras la transposición de la Directiva 2009/136/CE sobre la privacidad en materia de telecomunicaciones, a través del artículo 2.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, se obligaba a los titulares de la web, a obtener el consentimiento informado previa la instalación de cookies, esto es, archivos que se descargan durante la navegación por una web que permiten recordar al usuario, así como recopilar información del mismo, desde la dirección IP ligada a su conexión a información que se extrae directamente del disco duro del dispositivo desde el que se conecta el usuario.

El Artículo 2.2 citado, (la llamada «Ley de cookies») de la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, reforzó la protección de los usuarios de redes y servicios de comunicaciones electrónicas al establecer como requisito la obtención del consentimiento informado antes de que se almacene o se acceda a la información en el dispositivo terminal del usuario. El requisito se aplicaba a todos los tipos de cookies, con independencia de la información a la que se accedía o recopilaba.

En su nuevo dictamen las autoridades europeas de protección de datos han considerado que la necesidad de obtener el consentimiento informado del usuario web para la instalación de todas y cada una de las cookies, podría llegar a ser excesivo, y en determinados casos convertir una página web en inoperable. En la opinión emitida se abordan las cookies que se pueden colocar en determinadas circunstancias sin la necesidad de contar con el consentimiento informado. Además, proporciona directrices para decidir si una cookie está exenta del principio del consentimiento informado.

La conclusión a que se llega es que se permite que algunas cookies queden exentas del requisito de obtener el consentimiento informado, si cumplen uno de los siguientes criterios:
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Las autoridades europeas de protección de datos desean subrayar que para poder decidir si una cookie está exenta del principio del consentimiento informado es importante comprobar cuidadosamente si cumple uno de los criterios de exención.

Estas cookies incluyen por ejemplo las cookies de «entrada del usuario», que permiten recordar el usuario que rellena un formulario de datos, o utiliza un carrito de compra, las cookies de las sesiones de los reproductores multimedia y las cookies de personalización de la interfaz del usuario por ejemplo, las cookies de que permiten recordar el idioma seleccionado por un usuario. No obstante, queda claro que a través de los sitios webs, en concreto mediante la inclusión de unas políticas de privacidad, se debe informar de la existencia y políticas de cookies que se sigue, siendo un incumplimiento jurídico grave su ausencia, lo que nos obliga a revisar este punto con sumo cuidado.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 19 de junio de 2012. Número 1707. Año VIII.

La conducta en consecuencia que se suele enjuiciar es la derivada de la emisión del diagnóstico incorrecto, de tal manera que por la misma se impide realizar una acción protectora del bien jurídico, un determinado tratamiento, el más oportuno.

En España, la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia parece dirigirse en los supuestos de diagnóstico prenatal a decantarse hacia la existencia de un comportamiento adecuado a “Lex Artis” y una ausencia de nexo de causalidad suficiente para entender que fuera de estos supuestos el acto es generador de responsabilidad, no valorándose como daño indemnizable el nacimiento del niño en sí mismo y además sano. Otra cosa será el daño moral indemnizable por la privación de la autonomía de la voluntad de la madre.

En el ámbito del Derecho Punitivo, la antigua jurisprudencia que, originariamente, rechazaba los daños morales como resarcibles – al igual que la jurisprudencia civil en sus inicios – fue pronto superada, siendo de destacar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912 que reconoció el derecho de reparación de los daños morales causados a una joven por la publicación en la prensa de una falsa noticia relativa a su vida privada.

Como consecuencia de dicha doctrina jurisprudencial, y para evitar cualquier tipo de duda sobre la consideración de los daños morales como perjuicios indemnizables, en el ámbito penal, el Código Penal de 1928, hizo mención expresa de ellos; posteriormente, aunque el Código Penal de 1932 no hizo alusión alguna al daño moral entre su articulado, su reconocimiento – por vía de las declaraciones judiciales y los antecedentes normativos – estaba ya consolidado, como así se aprecia en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1934. El Texto Penal de 1944 y los artículos 110 y 113 del vigente Código Penal de 1995, reiteran la obligación de indemnizar los daños morales, debiéndose tener en cuenta que, desde mi punto de vista, no cabe diferenciar en muchos casos, por su origen, los daños materiales de los morales y viceversa, puesto que en ocasiones el daño originariamente moral puede acarrear consecuencias materiales y, en otras, el daño inicialmente material puede convertirse a posteriori en moral.

El problema es que a diferencia de los derechos alemán e inglés, que parten del sistema cerrado o de tipicidad del daño, “enumerationprinzip”, es decir que solo consideran indemnizables aquellos daños producidos por hechos objetivamente antijurídicos, así previstos legalmente, el derecho español, como el francés y el italiano, sigue, por el contrario, el sistema abierto, de atipicidad o de regla general, “alterum non laedere”, es decir no dañar al otro, basado en el artículo 1902 del Código civil, lo que impide confeccionar un catálogo de daños morales indemnizables, y por ello deberá establecerse por el Tribunal Superior si es indemnizable el hecho de nacer sano, nacer con indemnización, o si solamente debe ser indemnizable o no, el supuesto daño moral que pudiera haber afectado en este caso a la autonomía de la voluntad de la madre.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 14 de junio de 2012. Número 1704. Año VIII.