El Texto refundido procede a integrar en un texto único todas las modificaciones introducidas a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, a través de diversas Leyes modificatorias de la misma, dando una nueva redacción a determinados preceptos o introduciendo nuevas disposiciones a través de 334 artículos (25 más que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, LCSP), 31 disposiciones adicionales, 8 transitorias y 6 finales; la última de éstas habilita al Gobierno para desarrollar reglamentariamente la Ley, algo sin duda necesario con la vigencia aún del Reglamento de la LCAP (RD 1098/2001, de 12 de octubre) y el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo de desarrollo parcial de la LCSP.

La principal novedad frente a la LCSP quizá sea la mencionada regulación de la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos, en los artículos 253 a 265, que sustituyen a los 253 a 260 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, mantenidos vigentes por la LCSP.

Las Leyes integradas con modificaciones introducidas a la Ley 30/2007, son las siguientes: el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo; el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; la Ley 14/2010, de 5 de julio, de infraestructuras y los servicios de información geográfica en España; la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas; la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad, y la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Por lo demás, como norma meramente refundidora, aunque de gran importancia en Sanidad, no añade novedades, más allá de alguna precisión y adaptación de remisiones internas y otras normas u organismos públicos que han cambiado de denominación o función.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 22 de noviembre de 2011. Número 1565. Año VII.

En su exposición en el máster, el profesor Gonzalez Jurado hizo alusión junto a la defensa de la seguridad del paciente a otros temas que se iban agolpando pero con un denominador común, como son los valores, ciudadanos, pacientes, seguridad, calidad, excelencia, pero sobre todo el concepto clave “profesionalismo”, recordando el principio igualmente de «universalidad profesional”, resultando fundamental, a su juicio, darlo a conocer ante toda la sociedad española del mismo modo que “la autorregulación de la profesión sanitaria” a nivel internacional, volviendo a la citada Cumbre Médico-Enfermera.

Precisamente en esta cumbre el presidente del Partido Popular y candidato a Presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, aseguró, que «los Colegios y la colegiación obligatoria son un elemento clave para impulsar el profesionalismo, la toma de decisiones con autonomía y responsabilidad. Tienen un compromiso de servicio a la sociedad que ejercen con sentido de equidad, integridad, honestidad y excelencia».

Y justamente estas palabras me permiten a su vez reflexionar en voz alta, ante la triste situación a la que estamos asistiendo como espectadores y que atraviesa el Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, al que me une el profundo cariño de haber podido desarrollar desde su sede algo tan querido para mí como el Derecho Sanitario, y cuya biblioteca de Derecho Sanitario y Ética lleva el nombre de mi padre Antonio De Lorenzo.

Si la justificación de la existencia del Colegio Profesional como institución, más aún como institución protegida constitucionalmente, es incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional.

Si, en último extremo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la seguridad, la libertad, el honor… valores, que los ciudadanos confían a los profesionales, difícilmente puede concebirse un Colegio Profesional sin unas condiciones de confianza entre los actores sociales, los pacientes y los profesionales que proporcionan servicios sanitarios asistenciales, como consecuencia de su encomienda regulatoria del ejercicio de la profesión que debe velar por la ética, la deontología profesional y por el progreso en la formación de los profesionales sanitarios y calidad asistencial.

Destacaba Antonio Pedrol que es profesional quien de una manera habitual se dedica a aplicar su técnica al servicio del cliente, estableciendo con él una relación de absoluta entrega de confianza que se corresponde con una deontología del profesional muy estricto, vigilado y exigido por su Colegio Profesional correspondiente.

Y esta fundamentación ética, el anteponer el interés del paciente al del profesional, que en materia de salud es tan esencial que el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina exige que toda intervención en el ámbito de la sanidad se efectúe dentro del respeto a las normas y obligaciones profesionales, constituye el campo propio de los Colegios Profesionales.

Pues bien, decía Pedrol que para mantener la deontología, la humanidad no ha inventado todavía un medio diferente de los Colegios Profesionales, ni los sindicatos profesionales de adscripción voluntaria y funcionamiento libre, ni las organizaciones empresariales de funcionamiento libre y económica, sino las Corporaciones de adscripción obligatoria, de configuración legal y de naturaleza reguladora que respalda nuestra Constitución.

Por ello pienso que existe entre los profesionales de la Medicina de Madrid, y las personas que defendemos y creemos en los Colegios Profesionales como antes indicaba, y sin prejuzgar una situación a todas luces no deseable , una casi total unanimidad para una resolución favorable a los intereses de compromiso con la sociedad frente a otros intereses partidistas que pudieran sentirse en conflicto, escandalosamente enconados y largamente soportados, con léxicos o posiciones incomprensibles, y que en definitiva no puedan primar sobre los intereses generales, que repito, como dijo Rajoy son para los Colegios “el compromiso de servicio a la sociedad que ejercen con sentido de equidad, integridad, honestidad y excelencia».

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 17 de noviembre de 2011. Número 1562. Año VII.

La Directiva constituirá, cuando sea transpuesta a los ordenamientos jurídicos internos, un instrumento fundamental para la prevención de lesiones causadas por instrumentos cortantes y punzantes y armonizará las legislaciones en materia de prevención de estas lesiones en todos los Estados miembros de la Unión Europea, manteniendo o introduciendo disposiciones que sean más favorables que no sólo incumbirán en nuestro caso al Estado, sino que han de interpretarse teniendo en cuenta que determinadas Comunidades Autónomas ya han venido promulgando distintas disposiciones con objeto de prevenir este tipo de lesiones, y entre ellas podemos citar por orden de antigüedad, la Comunidad Autónoma de Madrid, a través de la Orden 827/2005, de 11 de mayo, de la Consejería de Sanidad y Consumo, por la que se establecen e implantan los procedimientos de seguridad y el sistema de vigilancia frente al accidente con riesgo biológico en el ámbito sanitario de la Comunidad de Madrid. La Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, mediante Orden de 9 de marzo, de la Consejería de Sanidad, sobre los procedimientos de seguridad frente al contagio sanguíneo en el ámbito sanitario. La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en virtud del Decreto 59/2008 de 2 de mayo, por el que se establecen e implantan los procedimientos de seguridad y el sistema de vigilancia frente al accidente con riesgo biológico en el ámbito sanitario. La Comunidad Autónoma de Galicia, a través de la Orden de la Consejería de Sanidad de 15 de septiembre de 2008, por la que se establecen e implantan los procedimientos de seguridad y el sistema de vigilancia frente al accidente con riesgo biológico en el ámbito de las instituciones sanitarias del Servicio Gallego de Salud. Y la Comunidad Autónoma Navarra, a través de la Orden Foral 7/2010, de 20 de enero, de la Consejería de Salud, por la que se establecen e implantan dispositivos de seguridad frente al accidente con riesgo biológico en el Servicio Navarro de Salud – Osasunbidea.

Como consecuencia de lo anterior y respecto a la valoración relativa a si puede resultar la norma que resulte de la transposición más restrictiva que la regulación prevista en la Directiva 2010/32/UE, teniendo en cuenta lo previsto en el propio Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva, en su Cláusula 11, relativa a las disposiciones de aplicación, que señala que “el presente acuerdo se aplicará sin perjuicio de las disposiciones nacionales y comunitarias existentes y futuras que sean más favorables para la protección de los trabajadores contra las heridas causadas por instrumental médico cortopunzante”, la Directiva constituirá la “norma mínima” en materia de prevención de lesiones causadas por instrumentos cortantes y punzantes en el sector sanitario, norma mínima ésta que, con arreglo a lo dispuesto en la propia Directiva solamente podrá ser mejorada (“norma más beneficiosa”), y no restringida, por las disposiciones nacionales y comunitarias vigentes y futuras que sean más favorables para los trabajadores contra las heridas causadas por instrumental médico cortopunzante.

Debiendo servir la directiva como guía para la interpretación de la prevención de riesgos laborales en el sector sanitario, tanto anterior como posterior a la misma, para adaptar el derecho interno al previsto en la directiva, pero sin resultar de aplicación a las relaciones jurídicas privadas, y habiendo entrado en vigor la misma con fecha de 21 de junio de 2010, y no pudiéndose aventurar en el momento presente cuándo se dictará por el Gobierno de la Nación el Real Decreto que presumiblemente la transponga a nuestro ordenamiento jurídico, parece oportuno que, en virtud de la doctrina jurisprudencial existente tanto nacional como comunitaria, los centros sanitarios deberán ir estableciendo las medidas preventivas de las lesiones causadas por instrumentos cortantes y punzantes del sector hospitalario desde la fecha de entrada en vigor de la misma, esto es desde el 21 de junio de 2010. Y todo ello sin perjuicio de que el Gobierno de la Nación deba dictar la disposición reglamentaria que transponga la directiva con anterioridad a la fecha prevista para la transposición en la propia directiva, esto es, el 11 de mayo de 2013, fecha ésta a partir de la cual se produciría el efecto directo de la misma.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 15 de noviembre de 2011. Número 1560. Año VII.

Por tanto, precisar en primer lugar si este conjunto de acciones forma un sistema autónomo de actuación de política social o si, por el contrario, es una parte o sector de la asistencia social, o mejor, de la acción social pública. El Tribunal Constitucional ha establecido un concepto de asistencia social abierto, que nos ayuda en la precisión conceptual.

De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencia 76/1986, se pueden establecer las siguientes notas definidoras: “La noción de asistencia social no está precisada por la Constitución, por lo que ha de ser remitida a los conceptos elaborados en la legislación general. De la legislación general se deduce la asistencia de una acción social pública externa al Sistema de Seguridad Social al que se refiere el artículo 148.1.20 de la Constitución, cuando señala las Competencias de las Comunidades Autónomas: “la asistencia social”.

Esta asistencia social aparece como una especial protección ante situaciones de necesidad específicas que afectan a grupos de población que están fuera del Sistema de la Seguridad Social y con sostenimiento al margen de toda colaboración económica de los beneficiarios. Uno de los caracteres técnicos de la asistencia social es su dispensación por entes públicos o por organismos dependientes de entes públicos, cualquiera que sean. Sentencia del Tribunal Constitucional 146/1986, de 25 de noviembre.

La asistencia social se conforma como una técnica pública de protección, lo que la distingue del concepto de “beneficencia”. La noción de asistencia social no sólo comprende la asistencia prestada por entes públicos, que la definen y la prestan, sino también la dispensada por comunidades privadas, reservándose los poderes públicos funciones de fomento y control.

Cabe por ello considerar como acción pública social, expresión que consideramos más adecuada que la de asistencia social, la intervención de los poderes públicos en el ámbito de cuidado y amparo a grupos de población susceptibles de especial protección, mediante servicios que contribuyan a su promoción y desarrollo. La acción pública social se desarrolla a través de acciones sectoriales específicas, que son sus concretas manifestaciones: política infantil y juvenil, protección del minusválido y de la tercera edad, etc.

El conjunto de acciones de protección de la tercera edad es, en definitiva, un sector de actuación de la acción pública social, no constituyéndose en sistema autónomo de actuación política. Este concepto lo entendemos acorde con lo establecido en la Constitución, Artículo 50, que señala que “los poderes públicos garantizarán mediante las pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”.

La protección de la tercera edad aparece como un vector de la acción pública estatal y subsumida en este concepto, sin que sea determinante que esta rama de la intervención pública se dirija o no a individuos fuera del Sistema de Seguridad Social, pero sí que constituye una política de intervención específica de promoción de bienestar y de suficiencia económica por medio de las pensiones, que no tienen por qué estar al margen de la Seguridad Social.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 8 de noviembre de 2011. Número 1556. Año VII.

He comentado hasta la saciedad que resulta lamentable que profesionales altamente competentes no puedan verse protegidos preventivamente y que solo pueda promoverse la demanda cuando la víctima de acoso moral ya sufre alguna patología. Esto es, la declaración de accidente requiere asentarse sobre un daño ya producido, de tal suerte que de limitarnos a contemplar este itinerario como el único posible para combatir el acoso laboral, quedarían desprotegidos tanto los acosados que no sufren aún de enfermedad psíquica, como aquellos que, gracias a su fortaleza mental no llegarán nunca, posiblemente, a padecerla.

Tristemente, el acoso moral no siempre consiste tanto en la acción conducente a producir miedo o terror del afectado hacia su lugar de trabajo, como en el efecto o la enfermedad que produce en el trabajador, razón por la que se hace necesaria una definición normativa del acoso moral, puesto que las referencias, en modo alguno consensuadas, aún han de obtenerse de la Psicología del Trabajo o de la Psiquiatría. Definición normativa que no se ha producido a pesar de la introducción del mobbing o acoso laboral como delito tipificado, en la última reforma de nuestro Código Penal.

Esta modificación se ha introducido mediante la ampliación del artículo 173 del actual Código Penal, encuadrado dentro del título VIII dedicado a los delitos de integridad moral y torturas. El párrafo nuevo ha establecido lo siguiente: «Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.

Este delito contempla penas de prisión que van desde los seis meses a los dos años de cárcel, lo que me parece digno de aplauso esta pena para quienes en el marco de cualquier actividad laboral, realicen actos de grave acoso psicológico u hostilidad que generen en la víctima sentimientos de humillación, aunque a priori, si no existen antecedentes penales previos, con este delito solamente no se iría a prisión, pero es un paso más para que puedan reducirse drásticamente.

Remarcar un detalle sobre la redacción del delito de acoso laboral. Se introduce la habitualidad y la repetición de la actitud acosadora, además del grado de superioridad dentro de las relaciones laborales. Por tanto, es de suponer que no se castigarán acosos realizados desde la plantilla a mandos intermedios o superiores, casos que también se han dado algunos, así como situaciones puntuales que puedan surgir dentro de la relación laboral.

Este cambio en el ámbito penal, también ha tenido su reflejo en el ámbito social de la nueva Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social, publicada en el Boletín Oficial del estado del pasado 11 de octubre y que entrará en vigor el próximo diciembre, que de conformidad con su Art. 2 permitirá la competencia de la jurisdicción social para temas de acoso laboral que planteen privación al derecho a la seguridad y a la salud en el trabajo.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 3 de noviembre de 2011. Número 1553. Año VII.

La normativa europea que regula esta materia es la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, y la Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la anterior en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos.

A fin de trasponer las citadas Directivas a nuestro país, se dictó el Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecieron las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprobaron las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, actualizándose la regulación contenida en el anterior Real Decreto 411/1996 en atención a las nuevas posibilidades que ofrecían los trasplantes de células y tejidos para el tratamiento de enfermedades.

Es precisamente a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 1301/2006, y como consecuencia de que el ordenamiento español permite la preservación de la SCU en bancos privados cuando, se hace necesario volver a ahondar sobre la titularidad o propiedad de la sangre de cordón umbilical dado que la relación entre el sujeto fuente y estas entidades se articula a través de contratos de depósito previstos y regulados en los artículos 1.758 y siguientes del Código Civil y 193 a 198 del Código de Comercio.

La regulación del almacenamiento de SCU en bancos privados para uso autólogo eventual, expresión que entiendo debería desaparecer, pues supuestamente sería una donación para el propio niño, y nadie se dona a sí mismo, no obstante, presenta un elemento que desfigura y distorsiona el régimen jurídico típico del depósito mercantil. En efecto, el contrato de depósito sobre la Sangre de Cordón Umbilical queda totalmente desnaturalizado por el Real Decreto 1301/2006, que obliga a los bancos privados a desprenderse, sin el consentimiento de su titular, de las muestras de Sangre de Cordón Umbilical que almacenen para su aplicación alogénica a otros pacientes compatibles que lo precisen (art. 27.2), imposición normativa, que da carta de naturaleza a una especie de “desposesión ex lege”.

Sentado lo anterior, solamente queda por aclarar, la cuestión relativa a la propiedad de la sangre procedente del cordón umbilical, cuestión ésta que en mi criterio es decisiva, para lo cual debemos partir del concepto de “depósito en centro sanitario privado del cordón umbilical” o “donación del cordón umbilical a un centro sanitario público, tal y como antes se expuso.

En el primero de los supuestos contemplados, es decir, en el del “depósito”, ha de recordarse que no se dona dicho cordón para su eventual utilización por un tercero, ajeno al propietario del mismo y a su círculo familiar más íntimo, sino que lo que se pretende es la “conservación” del mismo para un eventual uso futuro por parte del propietario o de sus descendientes. En este caso, parece claro que la sangre del cordón umbilical, una vez extraída, y de conformidad con el Derecho Civil Español (vida del recién nacido durante veinticuatro horas separado del seno materno) y con la normativa sanitaria española, es propiedad del recién nacido, habiendo sido el cordón umbilical un elemento que, antes del nacimiento, formaba parte de la personalidad del “nasciturus”, por lo que, cabe reconocer al recién nacido una facultad ilimitada de disposición sobre la sangre que procede de aquél, estando representado el recién nacido, hasta su mayoría de edad, por sus progenitores, los cuales, como es obvio, pueden decidir hasta el cumplimiento de la mayoría de edad del recién nacido, si donan el cordón o, por el contrario, lo conservan.

En el segundo de los supuestos antes mencionados, habiéndose donado el cordón umbilical a un centro sanitario público para la eventual utilización de la sangre y de sus derivados por terceros que la precisen para restablecer su salud, resulta obvio que el titular de la sangre es el centro sanitario, el cual la adquiere por donación (artículo 618 del Código Civil) para su utilización por un tercero, momento éste en el que ese tercero adquiere la propiedad de la misma al haberse aplicado dicha sangre a su organismo, formando, a partir de ese momento, parte de los derechos de la personalidad de ese paciente.

El libro de Marcelo Palacios nos puede ayudar ampliamente a analizar todo lo anterior y desde luego comparto con él la necesidad tanto de poder acudir a bancos privados, como que la sociedad arbitre medios para ofrecer esta posibilidad, pues desde luego es de justicia y siempre será mejor que la práctica del turismo genético que los españoles hoy tenemos que practicar.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 27 de octubre de 2011. Número 1549. Año VII.

La identificación de esta finalidad principal en los Estatutos no fue baladí. En el año 1992 no existían las condiciones adecuadas para el entendimiento entre los profesionales del Derecho y los Profesionales de la Salud. Se apreciaba, en primer lugar, una cierta inexistencia de instrumentos normativos que constituyeran el cauce adecuado para resolver los problemas que afectaban a las Ciencias de la Salud, hasta tal punto que, ante las evidentes lagunas del Derecho existentes, teníamos que recurrir a la aplicación analógica de normas procedentes del derecho civil, administrativo o, incluso el laboral, para resolver las cuestiones litigiosas.

No existía, en segundo término, una concepción adecuada de la complejidad de las cuestiones suscitadas, complejidad ésta que derivaba de realidades científicas diferentes y que no podían ser resueltas adecuadamente utilizando de manera unilateral, sino bilateral, los procedimientos del Derecho o de la Salud. La falta de entendimiento, en ocasiones, que se evidenciaba entre el Derecho y las Ciencias de la Salud no se percibe en la actualidad. Algunas instituciones, como el consentimiento informado, que en el año 1992 se consideraban como un mero rito formulario para la atención al paciente, se entienden hoy en el sentido querido por el legislador, es decir que el consentimiento informado forma parte de la “lex artis ad hoc”.

La preocupación por las materias que conformaban en aquél año el Derecho Sanitario y que afectaban a juristas y médicos, principalmente, se ha extendido hoy a todas las profesiones sanitarias: médicos, profesionales de la enfermería, farmacéuticos, biólogos…, habiéndose producido la multilateralidad que se pretendía en los orígenes de la Asociación. Por otra parte, la interrelación entre las materias objeto de estudio por el Derecho Sanitario y otras disciplinas como la Bioética, la Economía de la Salud, etc., ha enriquecido el debate sanitario y ha permitido la aplicación de nuevos métodos que han permitido dar una respuesta adecuada a los nuevos problemas planteados.

Como es lógico, los problemas que preocupaban en el año 1992 no son exactamente iguales que los que nos ocupan actualmente. Cuestiones que, en los orígenes de la Asociación eran acuciantes – como el consentimiento informado, la historia clínica, el secreto profesional, la ordenación de las profesiones sanitarias, por poner algunos ejemplos – hoy han sido resueltas, ya normativamente, bien jurisprudencialmente, existiendo un abundantísimo cuerpo doctrinal sobre todas ellas.

Actualmente el ámbito de aplicación del Derecho Sanitario no deja de crecer. Hoy nos preocupan cuestiones tales como la unificación del Derecho Sanitario que se produce como consecuencia de la producción normativa de la Unión Europea, la nueva dimensión del Derecho Sanitario como consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional que conecta directamente el consentimiento informado con la protección de la integridad física y moral (Sentencia 37/2011, de 28 de marzo), la diferenciación entre responsabilidad de los servicios sanitarios y responsabilidad de los profesionales sanitarios, el análisis de las nuevas competencias sanitarias derivadas de la evolución incesante de las Ciencias de la Salud, tales como la investigación biomédica…, las decisiones al final de la vida, la posibilidad o no de la objeción de conciencia en diversos procedimientos sanitarios (objeción ésta que ha sido reconocida en la Ley de Salud Sexual y Reproductiva e Interrupción Voluntaria del Embarazo), la delimitación cuantitativa y cualitativa de las prestaciones sanitarias, la regulación, en muchas ocasiones diversa, que llevan a cabo las Comunidades Autónomas en relación con sus competencias sanitarias, y muchas y muchas otras.

Como fácilmente puede apreciarse, en todas y cada una de las cuestiones expuestas anteriormente, los descubrimientos y conocimientos que proporcionan las Ciencias de la Salud avanzan con una celeridad que a los profesionales del Derecho nos parece pasmosa y, en muchas ocasiones, cuando se consigue establecer un marco normativo que regule esta cuestión y que proporcione seguridad jurídica a los actores del sistema sanitario: profesionales de la salud, pacientes y organizaciones sanitarias, los avances de las Ciencias Médicas han convertido en obsoletos los procedimientos jurídicos articulados anteriormente.

Intentar avanzar al mismo ritmo debe ser en estos momentos una de nuestras finalidades, de tal forma que no existan lo que podríamos llamar “agujeros negros” que impidan la consecución de dicha seguridad jurídica. Hoy el objetivo del Derecho Sanitario además de seguir manteniendo el acercamiento adecuado entre el Derecho y las Profesiones Sanitarias, tiene como identificación otra finalidad principal, como es la de hacer avanzar el Derecho al mismo ritmo que marcan los descubrimientos y conocimientos que proporcionan las Ciencias de la Salud.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 25 de octubre de 2011. Número 1547. Año VII.

En países como Suiza y Alemania, empresas de software de segunda mano, litigan en todos los frentes por este tema, hasta el punto que el Tribunal Supremo alemán ha remitido una pregunta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo, que en definitiva tendrá que decidir próximamente sobre la cuestión, tras una Sentencia, primera de las que se producen en Europa con respecto a software en soporte tangible, es decir, en CD, dictada por el Tribunal del Cantón de Zug desestimando las pretensiones de Adobe, que había invocado la paralización de las ventas de una empresa helvética dedicada a vender licencias ya utilizadas.

El Tribunal de Zug ha establecido en su resolución, que a partir de una directiva de la Unión Europea a la que se adhirió Suiza, un fabricante no puede prohibir la venta de un producto una vez que este se haya vendido por primera vez. Este fallo del tribunal está basado en el «principio de agotamiento del derecho». Ahora se espera que la decisión del tribunal suizo tenga un efecto impulsor sobre otros casos similares en la Unión Europea en favor de la compraventa de software de segunda mano.

“Con la primera venta de la copia de un programa en la Comunidad (Europea) (…) se agota el derecho a la difusión de dicha copia en la Comunidad (Europea)”, ha explicado el catedrático Dr. Friedrich Rüffler de la Universidad de Salzburgo, uno de los expertos más eminentes de Europa en derecho de la competencia. En otras palabras, eso significa que el software usado puede ser revendido dentro de la UE sin que el fabricante del software pueda impedirlo y sin necesidad de su autorización previa. El Sr. Rüffler explica más adelante que para ello no tiene por qué ser entregado un soporte informático. La normativa de la UE “no presupone que un soporte tenga necesariamente que ser entregado (…) El hecho de que el software esté integrado o no en un soporte informático es indiferente. “ Esto también ha sido confirmado por los tribunales alemanes.

Para ello las empresas de segunda mano de software facilitan a sus clientes una certificación notarial que garantiza la seguridad jurídica de la transmisión de las licencias. El vendedor remite previamente una declaración que garantiza que es el propietario legal de las licencias, que ha borrado todas las copias de las licencias vendidas y que no las utilizará más en el futuro. De esta forma la cadena de las transferencias de las licencias a partir del fabricante o del comerciante autorizado es siempre transparente. Además ello demuestra que el comprador es el único usuario de las licencias – factor irrenunciable en lo que respecta a los derechos de autor.

La idea de comercializar licencias de software que ya no se necesitan es originaria de Alemania. No obstante, el modelo ha tenido resonancia en varios países, entre ellos España y sin lugar a dudas tendrá gran repercusión en el sector sanitario.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 11 de octubre de 2011. Número 1538. Año VII.

Casi al tiempo conocíamos una polémica Sentencia del Tribunal Constitucional en virtud de la cual interpreta que “el contexto huelguístico” en el que se desarrollan unos hechos, como en el caso del derecho de huelga debe ser tenido como atenuante, hasta llegar a la exculpación del delito de coacción o la violencia. Es decir el que unos huelguistas invadieran el despacho de un concejal, empujaran a un policía y le dijeran “quítate de en medio, guardia de mierda”, provocaran una crisis en una mujer embarazada e impidieran trabajar a los que no querían secundar la huelga, considera que estas actuaciones, llevadas a cabo por dos miembros de un piquete, no son punibles, porque, entre otras cosas, hay que enmarcarlas en “el contexto huelguístico”, además de que el derecho de huelga actúa como excluyente de la “antijuricidad de una conducta, aunque esté tipificada en el Código Penal.

Es evidente que el recurso a la huelga es un derecho humano fundamental y un logro de la justicia social. La Constitución Española, confiere ese derecho a todos los trabajadores para que puedan defender sus intereses. Añadiendo que el ejercicio del derecho a la huelga estará regulado por una ley que establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Desde entonces la huelga se sigue rigiendo por una norma preconstitucional, vigente con modificaciones impuestas por el tribunal Constitucional, como es el Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, marco básico que establece las pautas legales por las que debe discurrir el funcionamiento normal del derecho, pero no es la norma que debiera, hoy en día, regular un derecho que desde la promulgación de la ley sobre la que han trascurrido más de 30 años ha evolucionado de forma progresiva por la dimensión de las empresas, de su forma de gestión, y por el desarrollo del estado social y democrático tras la entrada en vigor de la Constitución.

Tras pocos y fallidos intentos legislativos, no se ha promulgado todavía en España la Ley de Huelga, que encarga la Constitución. El Decreto citado y la labor jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, especialmente desde la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 (BOE de 25 de abril de 1981), han fijado los límites objetivos, subjetivos, titularidad, modo de ejercicio, procedimientos y otros elementos trascendentales del derecho de huelga.

De esta forma los puntos de referencia han quedado fijados de la siguiente forma: la huelga no puede ser convocada sin que haya sido anunciada en un plazo prefijado; la actividad sanitaria se cuenta entre los servicios esenciales, por lo que no cabe legalmente su suspensión absoluta, sino sólo su reducción; la fijación del nivel de servicios mínimos que han de prestarse por el colectivo en huelga corresponde al Gobierno. Para que ésta no se exceda en sus funciones, el Tribunal Constitucional ha señalado que está obligada a actuar según criterios racionales, fundamentados y objetivos, que garanticen la atención imprescindible de la población, pero que no restrinjan indebidamente el derecho a la huelga reconocido por la Constitución. Así pues, la intensidad y extensión de la huelga no son determinadas por los profesionales sanitarios, sino que se les son impuestas desde fuera por la Administración. La normativa legal resulta aquí, lo mismo que en otros muchos campos de la práctica sanitaria, un marco demasiado pobre para regular una situación tan crítica como la conducta de médicos y enfermeras.

Ello exige una ley ambiciosa, dinámica y completa de este derecho que consagre el dialogo, el respeto, la negociación, la convivencia pacífica y la libertad, como principios universales y deseables. Que aunque difícil de delimitar en líneas generales, a la vista de la Sentencia última del Tribunal Constitucional, se hace más que necesaria, en lo que respecta a regulación de los derechos de información o “piquetes” informativos y ocupación de locales, a la par que los derechos del empresario, así como los límites claros de ejercicio del derecho en servicios esenciales de la comunidad, entre la que estaría la huelga sanitaria y desde luego que no permita el uso arbitrario de la coacción o la violencia.

Por lo que y con todo respeto hacia el Tribunal Constitucional, no creo que haya ley en el mundo, ni interpretación que valga, para avalar el destrozar bienes ajenos, el secuestrar personas, ó coaccionar a los compañeros de trabajo, y por eso no entiendo el interés para no regular este Derecho fundamental.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 6 de octubre de 2011. Número 1535. Año VII.

Conforme a esta doctrina, en principio, el destinatario de la información era el propio paciente o usuario, o la persona legitimada para recibirla, presumiéndose legitimados a estos efectos sus familiares más próximos y los acompañantes, si así lo autorizó el paciente, y ello como consecuencia de la expresión utilizada en la Ley General de Sanidad de los “familiares o allegados” que suscitó abundantes críticas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

En el caso de menores o incapaces se recurría para prestar la información a la figura del representante legal o pariente más próximo y, cuando así lo exigían las leyes en determinados supuestos especiales, se informaba incluso al Juez y al Ministerio Fiscal (por ejemplo en los supuestos de internamiento psiquiátrico involuntario).

También, en el caso de que el médico dudase de la capacidad de hecho del paciente para tomar decisiones por sí mismo, aún cuando éste fuera mayor de edad y legalmente capaz, se recomendaba recabar de los familiares del mismo que asumieran o no la decisión del paciente y, en caso de discrepancia entre los familiares y el paciente recurrir al Juez.

Aún cuando la doctrina y la jurisprudencia ya lo habían puesto de manifiesto, la Ley señala lo siguiente:

“1.- El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.

2.- El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal.

3.- Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

4.- El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho”.

Si analizamos el contenido veremos que se ha suprimido en la normativa vigente la referencia a los “allegados” como titulares del derecho a la información a la entrada en vigor de la Ley General de Sanidad, aspecto éste que había ocasionado gran polémica como consecuencia del carácter de concepto jurídico indeterminado del término, habiendo sido sustituida por la referencia a “las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho”, que permite una mayor concreción de los titulares del derecho a la información.

Vemos que se reconoce que el titular indudable del derecho a la información asistencial es el propio paciente, sin perjuicio de la información que corresponda a los familiares o personas vinculadas de hecho al mismo, “en la medida en que el paciente lo permita de manera expresa o tácita”, por lo que siempre será necesaria su autorización. Y también como se debe informar al paciente, incluso, en caso de incapacidad del mismo para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, cobrando especial importancia los casos de que el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

En esta situación, la Ley prevé que la información se ponga también en conocimiento de las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho, pero guarda silencio sobre la actuación a seguir en el caso de que existan discrepancias en la actuación a seguir tras la información, entre el paciente y sus familiares o personas de hecho a él vinculadas.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 4 de octubre de 2011. Número 1533. Año VII.