El 25 de este año el Boletín Oficial del Estado publicaba la Resolución del Congreso de los Diputados, por la que se ordenaba la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, trámite de convalidación obligado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2 de nuestra Constitución, que establece que…. «los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación”.

Este Real Decreto-ley, tenía por objeto establecer las medidas urgentes de prevención, contención y coordinación que fueran necesarias, así como prevenir posibles rebrotes, con vistas a la superación de la fase III del “Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad” por parte de algunas comunidades y, eventualmente, la expiración de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus seis prórrogas, así como la vigencia de las medidas en él contenidas.

Si analizamos la exposición de motivos del repetido Real Decreto-ley 21/2020, tras poner de manifiesto las distintas actuaciones abordadas por el Gobierno para articular jurídicamente la respuesta a la pandemia del Covid-19 -de un lado la declaración del estado de alarma – y las medidas adoptadas en su aplicación, y de otro la promulgación de los sucesivos reales decretos-leyes, fundamentalmente dirigidos a paliar las consecuencias y efectos negativos que en el ámbito socioeconómico estaba suponiendo la pandemia, nos encontramos que no se hace eco de que el Real Decreto incluyera medidas limitativas de la libertad de circulación junto a otras medidas de contención en distintos ámbitos.

Dicha exposición previa alertaba de que la entonces evolución favorable en la contención de la pandemia (sic), no eximía a los poderes públicos de su deber de «organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios» obligación establecido en el artículo 43.2 de nuestra Constitución para garantizar el derecho a la protección de la salud.

Tras esa reflexión la exposición de motivos continuaba en el sentido siguiente… “Por ello, ante los posibles riesgos que pudieran derivarse de la pérdida de vigencia automática de dichas medidas para la favorable evolución en el logro de los objetivos de contención de la pandemia, por la aparición de nuevos brotes epidemiológicos y nuevas cadenas de transmisión no identificadas que comprometieran la garantía de la integridad física y la salud de las personas y que situasen de nuevo bajo una enorme presión asistencial los recursos sanitarios disponibles, desde la óptica del deber constitucional de los poderes públicos de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas, se hace urgente y necesaria la adopción de dichas medidas preventivas, mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la situación de crisis sanitaria”.

Por ello lo primero que ya resultó llamativo es que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente, acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (artículo 15 CE) y la salud (artículo 43 CE), se esté viendo que son insuficientes y desde luego necesitados de mayor claridad, en evitación de las interpretaciones judiciales.

En fin, la exposición de motivos del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, ponía de manifiesto las razones que justificaban la modificación normativa que supone y el objetivo que persigue, consistente en garantizar la adecuada coordinación entre las autoridades sanitarias y reforzar el funcionamiento del conjunto del sistema nacional de salud, ante crisis sanitarias, quedando al margen de su finalidad la de autorizar medidas limitativas de la libertad de circulación, como muestra el hecho de que asocie de forma reiterada las mismas a la declaración de estado de alarma.

Y a día de hoy no tenemos ninguna modificación normativa. El Gobierno no ha legislado adecuadamente las carencias existentes. La realidad es tan cruda que hasta los jueces se lo han reprochado, lo último ha sido el Auto dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, denegando la ratificación de las medidas acordadas en el apartado tercero de la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública.

España no ha actualizado su marco legislativo para poder luchar con eficacia contra la enfermedad, y ahora todo se determina entre interpretaciones judiciales, lagunas legislativas, episodios de caos autonómicos, confinamientos perimetrales, y agravios comparativos entre comunidades.

Y en este momento siguiendo medidas como la extraordinaria adoptada por Francia, nos planteamos como solución final el “toque de queda”. Medida que nos es ajena y desde luego extraordinaria incluso para Francia, dado que el actual es el tercer “toque de queda” que vivirá París en su historia. El primero fue el que se impuso en la ocupación entre 1940-1944 durante la Segunda Guerra Mundial. El segundo se implantó en octubre de 1961, y afectó solo a las personas de origen argelino durante la guerra de independencia de Argelia, toque de queda que concluyó en marzo de 1962. Al margen está el confinamiento decretado por el Gobierno durante la primera ola y que afectó a todo el país, un período en el que los ciudadanos solo podían abandonar su casa para actividades esenciales.

El toque de queda en España es una medida que no se contempla en la legislación española y sobre la que los expertos nuevamente se dividen entre quienes la vinculan al estado de alarma y quienes creen que podrían entrar dentro de las competencias de las comunidades autónomas. En cualquier caso, vistas las interpretaciones judiciales efectuadas hasta la fecha, nuevamente correríamos el riesgo de que las comunidades autónomas no tuvieran competencia para adoptar medidas tan restrictivas y desde luego el toque de queda no encaja en lo previsto en la Ley 3/1986 de Medidas Especiales en materia de Salud Pública.

En nuestro orden constitucional corresponde a los representantes de los ciudadanos en las Cortes Generales, bajo la reserva de ley prevista en los artículos 81.1 y 53.1 CE, la delimitación y la modulación de los derechos fundamentales de las personas, bajo las exigencias de proporcionalidad, certeza y previsibilidad y, en todo caso, respetando su contenido esencial.

Dicho de otro modo, los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a los ciudadanos no pueden verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes mediante una disposición con rango de Ley, que reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho.

Las restricciones de derechos fundamentales no pueden estar contempladas en leyes ordinarias, sino orgánicas, y hasta que esta exista, seguirá siendo “indispensable” la aprobación de un juez. Si queremos que no sea necesaria su intervención es muy simple, la ley tiene que ser más estricta y precisa, y establecer niveles de gradación progresivos, que concrete las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que estamos viviendo de los 17 criterios distintos en salud pública.

Y en defecto de esta Ley orgánica, la solución podría ser en estos momentos perfectamente viable, si se procediera a la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que permitiera poner en marcha medidas inmediatas y urgentes de cuarentena, limitación de movimientos o confinamiento para hacer frente a las nuevas oleadas de la Covid-19 que permita un sólido soporte legal a las comunidades para gestionar la etapa actual, lo que evitaría el vacío legal y el caos regulatorio actual.

No podemos seguir así. Es necesario que se adopten medidas sanitarias inmediatas y eficaces de diversa índole para proteger la salud de los ciudadanos, contener la propagación de la enfermedad y reforzar el Sistema Nacional de Salud, entre las que se pueden incluir medidas limitativas de derechos fundamentales de mayor o menor alcance. Pero para ello no es necesario acudir a figuras que nos son ajenas, sino acudir a nuestro sistema constitucional, que articula instrumentos jurídicos de diversa naturaleza que ofrecen cauces jurídicos diferentes para delimitar, modular, restringir, e incluso suspender los derechos fundamentales de las personas, instrumentos respetuosos con nuestras garantías constitucionales.

12 días antes de la declaración del estado de alarma me preguntaba si la Ley de Salud Pública de 1986, la Ley General de Salud Pública de 2011 o incluso la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales eran regulaciones suficientes y de cobertura para una futura crisis sanitaria, como la de la actual pandemia de coronavirus, llegando a la conclusión de que con toda seguridad nos encontraríamos con un «no rotundo», reiterando una vez más la necesidad de una estrategia urgente enfocada a trazar un marco ético-jurídico que nos pudiera dar una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias que puedan presentarse en el futuro, cambiando las actuales incertidumbres por mínimas certezas.

Hace unas semanas Ofelia De Lorenzo en un Simposio sobre las fronteras de la lucha contra el coronavirus, analizaba como desde que se puso fin al Estado de Alarma, cuya declaración se efectuó a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, las competencias en materia sanitaria habían vuelto a ser transferidas a las comunidades autónomas, poniéndose así de manifiesto como también la Ley de Cohesión y Calidad del SNS, había quedado desactualizada e indudablemente con ello el papel del Consejo Interterritorial, con la lógica consecuencia de ver como los gobiernos autonómicos, están intentando ir parcheando el incremento de los contagios con las herramientas jurídicas que tienen al alcance: PCRs masivas, confinamientos selectivos, cierres horarios de locales, etc.

Las dos grandes normas de salud pública en España (la ley de 1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y la Ley General de Salud Pública de 2011) permiten que se tomen medidas de control de personas enfermas o sus contactos en pro de la salud pública, pero son muy imprecisas. La propia Ley General de Salud Pública de 2011 sigue pendiente de un desarrollo efectivo en sus aspectos básicos y en su modelo de integración en el sistema nacional de salud. La ausencia, del previsto en la Ley, Centro Estatal de Salud Pública con una dirección compartida entre Estado y CCAA, que defina las estrategias de salud pública e integre las funciones dispersas de información, vigilancia epidemiológica, investigación y evaluación, ha dejado a un Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, que creado en el año 2004, no ha podido cumplir tampoco plenamente sus funciones en la gestión de la información y apoyo en la respuesta ante situaciones de alerta o emergencia sanitaria nacional como la actual pandemia, quedando las comunidades autónomas sin instrumentos jurídicos concretos para luchar eficazmente en esta crisis por lo que, ha sido necesario la intervención judicial, como hemos podido ver.

Recordemos lo ocurrido en Lérida a principios de julio, cuando la Generalitat ordenó el confinamiento de la población ante el incremento de contagios en el Segrià y una jueza paralizó mediante un Auto al entender que era «una competencia estatal y se ejerce, además, con la garantía de la intervención del Congreso». Dos días después, la Justicia dio la razón al Govern y avaló el cierre del Segrià.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estimó el recurso interpuesto por los hosteleros del País Vasco, que piden la suspensión cautelar de las restricciones horarias. O el Auto dictado desde el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Madrid por el Magistrado Alfonso Villagómez Cebrián, que vetó las medidas antiCovid de la Comunidad de Madrid, posteriormente recurrido y ganado por los servicios jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Normativa homogénea

Desde el ámbito jurídico sanitario esperábamos la promulgación de una normativa que hubiera permitido una respuesta homogénea, dentro de la legislación ordinaria, o la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que hubiera servido de soporte legal a las comunidades para gestionar la etapa actual, que ahora evitaría el vacío legal y el caos regulatorio actual.

Desde nuestra Asociación Española de Derecho Sanitario hemos y no en uno, sino en varios de nuestros Congresos, planteado la solución técnica a través de una ley Orgánica que habilite tomar medidas de suspensión de derechos en situaciones de salud pública grave. Expertos Constitucionalistas indican que las restricciones de derechos fundamentales no pueden estar contempladas en leyes ordinarias, sino orgánicas, y hasta que esta exista, seguirá siendo “indispensable” la aprobación de un juez. Si queremos que no haya disparidad por parte de los jueces, la ley tiene que ser más estricta y precisa, y establecer niveles de gradación progresivos. Mientras tanto solo nos queda el estado de alarma o el confinamiento de forma territorializada.

Estas insuficiencias normativas, no olvidemos que el estado de alarma declarado desde el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha sido muy discutido desde el ámbito jurídico, indicándose que algunas decisiones eran más propias del estado de excepción, y se ha podido ver como nuestras leyes sanitarias diseñadas para medidas individuales, actuaciones localizadas y de respuesta rápida, como es el caso de cierres de instalaciones, inmovilizaciones, suspensión de actividades, o el aislamiento, han tenido que someterse a la autorización previa o la ratificación judicial, y en cambio se ha constatado que no están preparadas para un confinamiento generalizado de la población, poniéndose de manifiesto las lagunas legales existentes frente a las múltiples hipótesis en los que en un escenario como el actual, en el que el personal del sector salud se viera a sí mismo en inminente peligro, pudieran aflorar fuertes tensiones entre sus deberes hacia la humanidad, los propios pacientes, la familia o, simplemente, la necesidad de salvaguardar la propia existencia.

Como consecuencia, puede suceder perfectamente que sean muchos los profesionales que opten por evitar el contacto con los pacientes o con sus compañeros encargados de atenderlos, pidan una baja laboral por motivos como la depresión o el estrés o, simplemente, dejen de asistir a su puesto de trabajo, a través de una huelga sanitaria. En tales circunstancias, ¿cómo hemos de actuar? ¿Podemos forzar la voluntad del personal sanitario, intentando restablecer la normalidad en el servicio a través de la aplicación taxativa del marco jurídico? ¿Resultaría esto posible o, siquiera, juicioso?

Sobreesfuerzo de los sanitarios ante el Covid-19

Esta situación puede presentarse perfectamente, pues tras la primera oleada en la que los sanitarios han demostrado como nadie el esfuerzo, la entrega, dedicación y compromiso frente a esta lucha sin tregua contra el Covid-19, se ha podido ver también como han tenido que reivindicar entre otras justas peticiones, que el contagio por Covid-19 o SARS-CoV2 se reconozca como “contingencia profesional” para quienes atienden a los enfermos de dicha patología, lo que se encontraba fuera de toda duda desde cualquier punto de vista autorizado. Pero en cambio sigue sin reconocerse como “enfermedad profesional” que sería el encuadramiento correcto, el contagio por Covid-19 en los médicos y profesionales sanitarios.

Debemos recordar que el 3 de junio del año en curso fue publicada la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión Europea, por la que se modifica el Anexo III de la Directiva 2000/54/CE contemplando la inclusión del SARS-CoV-2 como patógeno humano del grupo de riesgo 3, incluyendo dicho virus como agente biológico específico del trabajo. Esta Directiva determina que los Estados miembros habrán de poner en vigor el 20 de noviembre 2021, a más tardar, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva europea. No podemos desconocer esta trayectoria y menos ir en dirección contraria a ella.

Imaginemos ahora un caso completamente diferente, esto es, la posible aparición de conductas claramente altruistas ligadas a lo extraordinario de las circunstancias. Esto, que puede parecer chocante a primera vista, no lo es tanto en un escenario tan complejo como el que plantea el propio caso del coronavirus. Recordemos en los primeros días de la pandemia el caso de los trabajadores del hotel aislado en Tenerife, ofreciéndose voluntarios para ayudar a sus compañeros, unos cincuenta, que trabajan en el interior para atender a los huéspedes en la cuarentena.

En estas coyunturas, a menudo fluyen voluntarios dispuestos a arriesgar su salud o incluso su vida para ayudar a salvar otras, siendo algunos de ellos (personal sanitario jubilado, personal con formación básica para según qué tareas, expertos en seguridad en paro, etc) potencialmente muy valiosos, como anunciaba el NHS inglés, sobre la posibilidad de llamar al personal sanitario jubilado, estudiantes de profesiones sanitarias en esta pandemia. Con todo lo que tiene de loable, este escenario también abre preocupantes cuestiones, como ¿cuál sería el estatuto jurídico de esas personas? ¿Cómo asegurar que actúan libremente habiendo entendido el riesgo? ¿Qué privilegios habría que otorgarles, caso de que sea así? Obviamente, estas preguntas necesitarían de respuestas jurídicas, por mucho que las circunstancias sean complejas.

A todo lo anterior hay que unir, por fin, otras cuestiones no menos trascendentales, como las que afectan al enfermo contagioso (qué límites reales podemos establecer a sus derechos, cuál es el efecto real de la cuarentena en caso de pandemia sobre su comportamiento, cuál es la fuerza coercitiva real del Derecho en tales casos, etc.), a los productos farmacéuticos (¿Podemos obligar a la industria a producir un fármaco concreto? ¿Qué ocurre con las patentes? ¿Qué garantías asociadas a los ensayos clínicos podemos obviar por motivos razonables?), o a la gestión de datos (¿Tenemos que mantener las mismas garantías en el tratamiento de datos en situaciones de emergencia? ¿Podemos acceder a los historiales clínicos sin contar con autorización? ¿Bajo qué condiciones?).

Vacunación ante el Covid-19

Por último el tema de las vacunas o mejor dicho porque no preguntarlo ¿A quién vacunamos primero?. El Ministerio de Sanidad plantea como estrategia para evitar la presión asistencial ante esta segunda oleada de Covid-19: vacunar de la gripe al 75 por ciento de los profesionales sanitarios. Sin embargo, sólo el 34 por ciento del colectivo se vacunó el pasado año, por lo que surge el tema de la obligatoriedad a debate.

Lamentablemente perdimos una gran ocasión con motivo de la vigente Ley 33/2011, General de Salud Pública, de regular, que no imponer coactivamente, específicas obligaciones para los profesionales sanitarios en las que pudiera haberse contemplado el deber general de vacunación por encima del voluntarismo con las excepciones a que hubiera lugar, solución que seguirá permitiendo nuestra Constitución. No olvidemos que el contenido del artículo 43 del texto constitucional sobre la protección de la salud, tiene una doble dimensión, no solo individual, sino también colectiva, que corresponde a los poderes públicos, a través de medidas preventivas, específicas prestaciones y servicios necesarios para su preservación.

Esta dimensión colectiva constituye título constitucional habilitante y suficiente para imponer obligaciones a los colectivos, como el sanitario, en el propósito suficientemente justificado, como es el caso presente que padecemos del Covid-19, de la defensa de la salud colectiva.

En opinión de muchos juristas vinculados al Derecho Sanitario, entendemos que es necesaria una Ley Orgánica de Salud, que concrete las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que estamos viviendo de los 17 criterios distintos en salud pública, o en su defecto la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que permita poner en marcha medidas inmediatas y urgentes de cuarentena, limitación de movimientos o confinamiento para hacer frente a los cientos de rebrotes del Covid-19 que se están extendiendo por toda España, que permita un sólido soporte legal a las comunidades para gestionar la etapa actual, que evitaría el caos regulatorio actual que venimos padeciendo.

Tras la prórroga del Gobierno de dos semanas más del estado de alarma por el coronavirus, hasta el 26 de abril, y las más que probables prórrogas, que nos llevarán a la continuidad del “confinamiento”, por otros quince dias mas, hace que analicemos los presupuestos legales de la declaración del estado de alarma en el marco del Derecho de excepción y, en segundo las consecuencias de su incumplimiento, de esta “medida de contención”, contenida en el Real Decreto 463/2020 de fecha 14 de marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Primer antecedente del estado de alarma en la España democrática

Solo existe un precedente de declaración del “estado de alarma” que fue la primera de nuestra historia democrática, por el que se utiliza este Derecho de excepción para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, fue en visperas del Puente de la Constitución, en la que el Gobierno en esa ocasión alegando «una situación insostenible» creada por «el caos aeroportuario», acordaba tres medidas de urgencia, como fueron la presencia de la fuerza militar en los cuatro centros de control aeroportuario para asegurar su buen funcionamiento, el reforzamiento del personal de los nueve aeropuertos de uso mixto y el traslado de los coroneles del ejército del aire a las torres de control de los aeropuertos civiles, intentando recuperar la normalidad en la prestación del citado servicio público y restablecer el Derecho fundamental del Artículo 19 de la Constitución, como es el derecho a la libre circulación por todo el territorio nacional, dictándose dos Reales Decretos en este sentido (RD 1611/2010 Y RD 1673/2010).

Así pues, España vivió por primera vez en su historia, cuarenta y tres días bajo la declaración del primer estado de alarma de nuestra democracia que finalizó cuando el Gobierno consideró que se había recuperado la normalidad, tras el cierre del espacio aéreo, y haber encomendado al Ministerio de Defensa las facultades de control del tránsito aéreo, atribuidas a AENA.

Y la segunda declaración lo ha sido a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, tras la elevación por parte la Organización Mundial de la Salud (OMS) la situación de emergencia de salud pública a pandemia internacional, valorando las circunstancias extraordinarias que concurren y que constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados, como por el extraordinario riesgo para sus derechos, declaración que requirió la aprobación por el Congreso de los Diputados, y que deberá ser aprobado nuevamente para que se prolongue el confinamiento 15 días más, plazo máximo que se puede establecer en cada prórroga.

Durante la vigencia del estado de alarma se limita el tránsito de las personas a las vías o espacios públicos a determinadas actividades, que deberán realizarse de manera individual, salvo que se acompañe de personas con discapacidad, menores, mayores u otra causa justificada.

Estas actividades son las siguientes:
o Adquirir alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad
o Asistir a centros, servicios y establecimientos sanitarios
o Desplazarse al lugar de trabajo, entidades financieras y de seguros
o Regresar al lugar de residencia habitual
o Asistir y cuidar a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables
o Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad

De la misma forma se permite el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio para el ejercicio de estas actividades.

Por último, también se faculta al Ministro del Interior a acordar el cierre de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por ese motivo.
Sanciones por incumplimiento del estado de alarma

Pero volviendo al Real Decreto 463/2020 de fecha 14 de marzo, se contempla en su artículo 20, el régimen sancionador, estableciendo que “El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.” Por tanto, para saber cuáles son las sanciones a las que nos enfrentamos, hemos de acudir a esta Ley Orgánica, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, teniendo en cuenta que la tipificación de la infracción como delito contra la protección de la seguridad ciudadana, la salud pública, la protección civil o el código penal dependerá del delito en sí y de la valoración que efectúen del riesgo los agentes de la autoridad.

El artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981 establece:
o 1.- El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes
o 2.- Si estos actos fuesen cometidos por funcionarios, las Autoridades podrán suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pasando, en su caso, el tanto de culpa al Juez, y se notificará al superior jerárquico, a los efectos del oportuno expediente disciplinario
o 3.- Si fuesen cometidos por Autoridades, las facultades de éstas que fuesen necesarias para el cumplimiento de las medidas acordadas en ejecución de la declaración de estado de alarma podrán ser asumidas por la Autoridad competente durante su vigencia.

Por consiguiente, hay una nueva remisión “a lo dispuesto en las leyes”. Veamos ahora que “leyes” pueden aplicarse a ese “incumplimiento o resistencia” a las órdenes de la Autoridad, siendo la primera la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana.

A modo de ejemplo, se castiga como infracción muy grave (art. 35.3.) “La celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas quebrantando la prohibición o suspensión ordenada por la autoridad correspondiente por razones de seguridad pública”.

Y como infracción grave (art. 36. 6) “La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación”.

La Ley de Seguridad Ciudadana establece que las infracciones muy graves se sancionarán con multa de 30.001 a 600.000 euros y las graves, con multa de 601 a 30.000 euros.

A su vez esta Ley de Seguridad Ciudadana diferencia la desobediencia como infracción administrativa del delito.

Los artículos 550 y siguientes del Código Penal recoge los delitos de atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia a los mismos.

Se consideran actos de atentados los cometidos contra los sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas.

Los atentados serán castigados con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 3 a 6 meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de 6 meses a 3 años en los demás casos.

También se imponen las citadas penas cuando dichos delitos se cometen contra un miembro de las Fuerzas Armadas que, vistiendo uniforme, estuviera prestando un servicio que le hubiera sido legalmente encomendado (art. 554.1 CP).

Esta previsión legal adquiere relevancia en el momento actual dada la habilitación legal que el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, concede a los miembros de las Fuerzas Armadas para ser agente de la autoridad durante la vigencia del estado de alarma.

Además, incluso hay penas superiores dependiendo si se utilizan medios peligrosos, vehículos, o en función del destinatario (parlamentarios, magistrados, fiscales…)

Por otro lado, el artículo 556 también castiga con penas de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, a los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada.

Dentro de esa orden de más a menos gravedad, finalmente también se castiga con penas de multa el faltar el respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones.
En cualquier caso, es importante saber que una condena penal conlleva antecedentes penales.
Sanciones por la Ley de Salud Pública

Y por último tenemos la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

En el caso de la Ley de Salud Pública (artículo 57), se sanciona, por ejemplo:
o la realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población
o el incumplimiento, de forma reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente
o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud

La Ley del Sistema Nacional de Protección Civil castiga (art. 45), a modo de ejemplo, en el caso de las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados, diferenciando la mayor o menor gravedad en función de la especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes.
Ambas leyes prevén multas que pueden alcanzar hasta los 600.000 euros.

En definitiva el incumplimiento de las medidas incluidas en el decreto que declara el estado de alarma ante la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 puede acarrear para los ciudadanos desde multas que pueden alcanzar hasta los 600.000 euros, hasta pena de 3 meses de cárcel por un delito de desobediencia y de 4 años por atentado a la autoridad.

Por último nos queda ver la incidencia del estado de alarma en el sector sanitario en materia procesal, societaria y contractual. Todo ello, sin perjuicio de reconocer el carácter provisional de muchas de ellas y su previsible evolución a lo largo de los días venideros.
Incidencia del estado de alarma en el sector sanitario en materia procesal

Durante el estado de alarma han quedado suspendidos los términos y plazos procesales en todos los órdenes jurisdiccionales, y de los plazos de prescripción y caducidad de acciones y derechos. Además, desde el Consejo General del Poder Judicial se ha acordado, como regla general, la suspensión de cualquier actividad, con medidas tales como:
o a) la no admisión de nuevas demandas
o b) la suspensión de los actos judiciales programados: juicios, vistas, audiencias, etc.
Incidencia del estado de alarma en el sector sanitario en materia societaria

En el ámbito societario se flexibiliza el funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de sociedades mercantiles, civiles, cooperativas y fundaciones. Aunque sus estatutos no lo prevean, pudiendo celebrarse sus sesiones por videoconferencia con imagen y sonido de los asistentes en tiempo real; sus acuerdos podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión, si así lo decide el presidente, o lo solicitan, al menos, dos de sus miembros.

Aplazamiento de los plazos previstos con relación a las Cuentas Anuales (“CCAA”) y otros documentos legalmente obligatorios, lo que tiene especial incidencia en los Colegios Profesionales Sanitarios que por estas fechas suelen tener señaladas sus conformidades.

Con el fin de garantizar la liquidez de las sociedades, no podrán los socios ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma, aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital.

Incidencia del estado de alarma en el sector sanitario en materia contractual

Por último en materia contractual las limitaciones a la libertad de circulación y a la apertura de establecimientos acordadas en la norma a buen seguro afectarán, directa o indirectamente, a todas las actividades económicas y a sus respectivas relaciones contractuales, en las que el concepto de fuerza mayor será uno de los conceptos jurídicos que más serán debatidos jurídicamente tras esta crisis, concepto que en principio no es más que “aquel suceso imprevisto e inevitable que impide a una de las partes del contrato o a ambas, cumplir sus obligaciones”.

Parece evidente que la crisis del COVID-19 y las medidas dictadas a su amparo constituyen ejemplos paradigmáticos de fuerza mayor. Ello puede generar un doble efecto por un lado permitir reducir o exonerar la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato; y por otro legitimar la suspensión, la modificación e incluso la resolución de un contrato.

Por último un consejo final, cual es la recomendación en estos momentos y será en los próximos meses, dada la situación actual de los juzgados y su previsible saturación tras finalizar el estado de alarma, profundizar en el lado humano de las relaciones y buscar soluciones alternativas y extrajudiciales para la resolución de estos conflictos en base al diálogo y la negociación.

En octubre de 2016, y con motivo de la celebración del XXIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, tuvimos la oportunidad de debatir sobre los problemas jurídicos asociados a las grandes crisis sanitarias: químicas, biológicas, radiológicas, nucleares y terroristas de explosivos (Cbrne), contando para ello con reconocidos investigadores, como el experto en Bioderecho, Íñigo de Miguel Beriaín, Fernando José García López, responsable de la Unidad Epidemiológica Clínica del Hospital Universitario Puerta de Hierro; el Profesor Emilio Armaza Armaza, profesor de Derecho Penal y de Biomedicina y Derecho de la Universidad de Deusto, así como con el experto Rafael Jesús López Suárez, miembro de la Comisión para el ébola del Consejo General de Enfermería.

¿Cuál fue nuestra justificación para tratar sobre los problemas jurídicos asociados a estas posibles crisis sanitarias? Pues la misma que este viernes pasado en la reunión preparatoria del XXVII Congreso de Derecho Sanitario en la sede de la Real Academia Nacional de Medicina, que celebraremos el próximo octubre, analizar cómo la historia de la humanidad muestra que las pandemias han sido una realidad que nuestros antepasados tuvieron que afrontar con regularidad en el pasado.

Hace un cuarto de siglo irrumpió en nuestra vida cotidiana una epidemia desconocida hasta el momento, nos referimos al SIDA, generando una verdadera avalancha de casos de fallecimientos a nivel mundial, especialmente entre hasta los años 80 y 90. Desde entonces se han producido unos 34 millones de muertes, según datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Con posterioridad hemos tenido cuatro grandes alarmas sociales relacionadas con problemas de salud: la alerta ante los brotes de Ébola en ciertas zonas de África, incluido un caso en Madrid, la enfermedad de Creutzfeld-Jacob que afectó a varias regiones de Europa, el síndrome respiratorio agudo severo, que apareció en sudeste asiático y los diferentes tipos de gripe que se han dado en la última década, destacando entre ellas la epidemia de gripe A (H1N1). Todo lo que no es nuevo en este fenómeno de alarmas biológicas.

La realidad es tozuda, mostrando cómo la experiencia con la aparición de un caso de ébola en Madrid, o de un caso como el de la presencia del virus de la fiebre hemorrágica de Crimea-Congo en nuestra geografía, agente infeccioso también como el ébola (del máximo nivel de riesgo conocido), hace que estemos muy lejos de vivir en ese mundo idílico en el que las grandes crisis sanitarias se afrontarían sin mayor incidencia. Piénsese, en este sentido, en todos los anómalos comportamientos que un solo caso de ébola fue capaz de generar en el breve plazo de tiempo en el que puso en jaque a las autoridades sanitarias. De ahí que resulte absolutamente necesario, plantearnos urgentemente la vigencia de las herramientas con las que contamos para afrontar una emergencia de este calibre. Sin embargo, difícilmente conseguiremos hacerlo si no tenemos presente también que el Derecho y la Ética desempeñan un papel fundamental a la hora de dar cumplida respuesta a estas situaciones, que encierran numerosas cuestiones que van más allá de lo que las Ciencias de la Salud pueden afrontar.

Sistema centrado en el individuo

En el XXIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, el doctor europeo en Derecho e investigador distinguido del Grupo de Derecho y Genoma Humano de la Universidad del País Vasco Íñigo de Miguel Beriain, recordaba que nuestro sistema sanitario «sigue centrado en el individuo», lo que no lo enfoca a una correcta cobertura de este tipo de crisis. De Miguel advertía entonces que no era oportuno dejar las cosas «a la improvisación», comentando por otro lado la ley de 1986 que a su juicio «no concreta» los protocolos de actuación, pero se excede en sus poderes: «¿Cómo puede permitir tener a una persona retenida sin que participe en ello un juez?”, planteó entonces, reflexionando sobre lo complicado que resulta para las políticas de salud pública un país donde las competencias sanitarias están transferidas».

En 1981, Amartya Sen, Premio Nobel de Economía, publicó el libro «Poverty and famines» (Pobreza y hambruna): un ensayo sobre el derecho y la privación. Demostró que la hambruna de 1943 en Bengala se debió más a problemas organizacionales y regulatorios que a la escasez de alimentos. Cerca de un millón y medio de personas murieron tanto por la lenta respuesta gubernamental al acaparamiento como por a la falta de condiciones jurídicas (entitlement) para que las personas obtuvieran alimentos por parte del gobierno. Las conclusiones de Sen son importantes. Puede haber fenómenos humanos o naturales que afecten gravemente a la propia humanidad. Sin embargo, en uno y otro caso, las respuestas a ellos serán humanas. Deberán existir normas, órganos y procedimientos que, aún en los casos más extremos, determinen actuares para prevenir, paliar o remediar los muchos males que puedan o hayan llegado.

Pero todo sigue igual y volvemos a comprobarlo viendo como nuestro país ha entrado en una nueva fase en la lucha contra el coronavirus, ahora también como foco de expansión del Covid-19 y no solo como mero importador de casos, principalmente desde Italia.

Y cuando digo que todo sigue igual, bastaría a este respecto, tener presente muchas hipótesis en los que en un escenario en el que el personal del sector salud se viera a sí mismo en inminente peligro, pudieran aflorar fuertes tensiones entre sus deberes hacia la humanidad, los propios pacientes, la familia o, simplemente, la necesidad de salvaguardar la propia existencia. Como consecuencia, puede suceder perfectamente que sean muchos los profesionales que opten por evitar el contacto con los pacientes o con sus compañeros encargados de atenderlos, pidan una baja laboral por motivos como la depresión o el estrés o, simplemente, dejen de asistir a su puesto de trabajo. En tales circunstancias, ¿cómo hemos de actuar? ¿Podemos forzar la voluntad del personal sanitario, intentando restablecer la normalidad en el servicio a través de la aplicación taxativa del marco jurídico? ¿Resultaría esto posible o, siquiera, juicioso?

Esta situación puede presentarse perfectamente, véase como tras la confirmación de dos casos de contagio del coronavirus en Vitoria, un par de médicas internistas de Txagorritxu, se ha desencadenado una crisis en el principal hospital alavés. Tras la certificación de ambos positivos –en la tarde del viernes y la mañana de ayer–, decenas de doctores, enfermeros y auxiliares que tuvieron contacto con las infectadas han tenido que ser enviados a sus hogares como medida de precaución. Todos pasarán una cuarentena –de unos quince días– con el veto de pisar la calle.

Reclamaciones de pacientes

Semejante pérdida de efectivos amenazaba con el colapso del centro hospitalario, precisamente el designado por el Departamento vasco de Salud como primera línea de defensa ante cualquier caso de coronavirus. Ante ello, Osakidetza ha convocado de urgencia a profesionales de libranza, así como a personal destinado en Santiago, el otro hospital vitoriano de la red pública, desde la misma tarde del viernes, cuando se anunció la aparición de la paciente cero. Ayer se produjeron nuevas llamadas de ‘reclutamiento’ forzoso. Por cierto, ¿podría un enfermo de UCI que se contagie del virus reclamar, porque los Médicos no se hubieran sometido previamente a pruebas de PCR antes de entrar en turno?

Imaginemos ahora un caso completamente diferente, esto es, la posible aparición de conductas claramente altruistas ligadas a lo extraordinario de las circunstancias. Esto, que puede parecer chocante a primera vista, no lo es tanto en un escenario tan complejo como el que plantea el propio caso del coronavirus, el ejemplo lo hemos tenido estos días con los trabajadores del hotel aislado en Tenerife ofreciéndose voluntarios para ayudar a sus compañeros, unos cincuenta que trabajan en el interior para atender a los huéspedes, en la cuarentena.

En estas coyunturas, a menudo fluyen voluntarios dispuestos a arriesgar su salud o incluso su vida para ayudar a salvar otras, siendo algunos de ellos (personal sanitario jubilado, personal con formación básica para según qué tareas, expertos en seguridad en paro, etc) potencialmente muy valiosos, como anunciaba este mismo sábado el NHS inglés, sobre la posibilidad de llamar al personal sanitario jubilado, estudiantes de profesiones sanitarias si el virus va a más. Con todo lo que tiene de loable, este escenario también abre preocupantes cuestiones, como ¿cuál sería el estatuto jurídico de esas personas? ¿Cómo asegurar que actúan libremente habiendo entendido el riesgo? ¿Qué privilegios habría que otorgarles, caso de que sea así? Obviamente, estas preguntas necesitarían de respuestas, por mucho que las circunstancias sean complejas.

A todo lo anterior hay que unir, por fin, otras cuestiones no menos trascendentales, como las que afectan al enfermo contagioso (qué límites reales podemos establecer a sus derechos, cuál es el efecto real de la cuarentena en caso de pandemia sobre su comportamiento, cuál es la fuerza coercitiva real del Derecho en tales casos, etc.), a los productos farmacéuticos (¿Podemos obligar a la industria a producir un fármaco concreto? ¿Qué ocurre con las patentes? ¿Qué garantías asociadas a los ensayos clínicos podemos obviar por motivos razonables?), o a la gestión de datos (¿Tenemos que mantener las mismas garantías en el tratamiento de datos en situaciones de emergencia? ¿Podemos acceder a los historiales clínicos sin contar con autorización? ¿Bajo qué condiciones?). Todos estos problemas y otros muchos más que a buen seguro olvidamos siguen demandando una respuesta urgente por parte del Derecho Sanitario. Sin embargo, no creo descubrir nada nuevo si avanzo que estamos muy lejos de proporcionarla.

¿Lagunas jurídicas?

Nos hallamos, por consiguiente, en una situación en la que las lagunas jurídicas son más que notorias, lo que no deja de ser preocupante. Obviamente, en circunstancias excepcionales el ordenamiento jurídico estatal siempre permitiría utilizar recursos como la declaración de estados excepcionales para tapar estas carencias, pero no parece en absoluto que este sea un mecanismo adecuado para tratar problemas de esta índole.

En España la adopción del estado de excepción que suspendiera temporalmente el ejercicio de los derechos y libertades públicas – como, por ejemplo, el derecho a la libertad de movimientos, sería impensable, como consecuencia de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública que constituye el cauce normal para la resolución de situaciones individuales derivadas del riesgo para la salud pública, disponiendo la misma que, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la citada Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.

De este modo, las autoridades sanitarias competentes podrían adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.

Y, de hecho con esta norma, pudimos ver como en el caso de los antivirales contra la Gripe A, se aplicó, cuando un medicamento o producto sanitario se vea afectado por excepcionales dificultades de abastecimiento y para garantizar su mejor distribución, la administración sanitaria del Estado, temporalmente, podrá establecer el suministro centralizado por la Administración, o condicionar su prescripción a la identificación de grupos de riesgo, realización de pruebas analíticas y diagnósticas, cumplimentación de protocolos, envío a la autoridad sanitaria de información sobre el curso de los tratamientos o a otras particularidades semejantes.

Pero si nos preguntáramos si esta Ley de Salud Pública de 1986, o incluso la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales son regulaciones suficientes y de cobertura a la actual pandemia de coronavirus, con toda seguridad nos encontraríamos con un no rotundo.

Ante esta certeza, no cabe sino concluir que necesitamos una estrategia enfocada a trazar un marco ético-jurídico que dé una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias que puedan presentarse en el futuro, cambiando las actuales incertidumbres por mínimas certezas, aun siendo plenamente conscientes de que, pese a ello, siempre surgirán situaciones imprevistas. Y, lo que, es más, necesitamos de ese marco urgentemente, porque estas grandes crisis sanitarias no se anuncian, sino que surgen de un día para otro, como es actualmente el caso y apenas dan tiempo a reaccionar. Lo que tengamos previsto antes de ese momento será lo único que nos permita actuar más o menos adecuadamente.

La temática, no siempre bien entendida, de la aplicación de la Medicina al final de la vida y sus figuras próximas: eutanasia y suicidio asistido, principalmente, han condicionado una controversia en estamentos profesionales y sociales sobre las condiciones y límites de atención a los pacientes en su etapa vital final.
Lo que para unos debe propiciar la ley, para otros conviene proscribirlo. Autonomía y dignidad de las personas admiten interpretaciones distintas, cuando no encontradas. En este complejo escenario se encuentran dos grupos de actores con intereses y objetivos a veces divergentes: los pacientes y los profesionales sanitarios. Es difícil imaginar una temática más relevante y compleja de abordar.

La Medicina y el Derecho ante el final de la vida es uno de los grupos de asuntos más complejos que tiene el Derecho Sanitario: aquel que se sitúa en el principio o el fin de la vida. Aborto o eutanasia son temas espinosos y difíciles de abordar en el Derecho Sanitario. Hablamos de los límites constitucionales de la intervención del Estado en la vida de las personas. Nada menos que eso.

Aborto y eutanasia se producen, normal (y deseablemente) en medios medicalizados y hay que fijar las condiciones en las que los pacientes dispongan de seguridad, clínica y jurídica y los profesionales sanitarios, a su vez, no puedan ser imputados, esto es eliminar, en determinados supuestos, la antijuridicidad de sus conductas para estos últimos.
Así sucede cuando despenalizamos el aborto o la eutanasia en el marco legal condicional de cada una de estas figuras, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, se corresponde con el primer caso, y la reciente Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia registrada en el Congreso de los Diputados recientemente por el Grupo Parlamentario Socialista que estamos examinando, atañe al segundo.

El artículo 15 de nuestra Constitución dice “todos tienen derecho a la vida”. La cuestión está en decidir cuál es el sentido de esta frase. ¿Quiere expresarse en este precepto que la vida es intangible y que, por lo tanto, hay que preservarla a ultranza o quiere decir que todos tienen derecho a elegir cómo quieren vivir y terminar su vida? Esta cuestión, nada baladí, es trascendental para poder definir una posición en un debate sobre la muerte sin sufrimientos.

El paciente ejerce su derecho a obtener la privación de su vida pero no puede obligar a un profesional a secundarle

El concepto «muerte» parece unívoco, desde un punto de vista ontológico, pero, sin embargo, admite diferentes apreciaciones en los campos ético y jurídico si lo dirigimos hacia la propia vida o hacia la de terceros. La omisión de cuidados vitales, por ejemplo, cobra diferente significado en estas dos diferentes posiciones. El término «matar» o «morir», según lo expresado, puede alcanzar distinto contenido desde un punto de vista jurídico o desde otro moral.

Debemos tomar como partida el principio general de que un derecho termina donde empieza el otro y por ello no precisa uno, necesariamente, la eliminación del otro para subsistir. El paciente ejerce su legítimo derecho a no sufrir e incluso a obtener la privación de su vida, bajo las condiciones y circunstancias legales, pero no puede obligar a un profesional objetor, con la convicción del deber hipocrático del médico de conservar la vida, a secundar, incondicionadamente, ese proyecto.

A su vez, el profesional que ejerce su, también legítimo, derecho de objeción de conciencia, no puede utilizarlo para impedir u obstaculizar el derecho antes mencionado del paciente. Este último ejerce el derecho de disposición de su vida junto con otros derechos y bienes, igualmente protegidos constitucionalmente, como son la integridad física y moral de la persona (art. 15 CE), la dignidad humana (art. 10 CE), el valor superior de la libertad (art. 1.1 CE), la libertad ideológica y de conciencia (art. 16 CE) o el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE).

El debate sobre eutanasia ha obligado a todos los partidos a posicionarse a favor y en contra del objeto de la nueva norma. El programa electoral del Partido Popular aboga por impulsar la utilización de las instrucciones previas como fórmula de manifestación de la voluntad de los pacientes ante una situación terminal, comprometiéndose a extender los cuidados paliativos en el Sistema Nacional de Salud, garantizando la equidad en el acceso, la atención paliativa domiciliaria y los servicios de cuidados paliativos pediátricos.

El PSOE intenta aprobar una ley para regular la eutanasia, “defendiendo el derecho a elegir con libertad hasta el último minuto de nuestra vida, y el derecho a recibir la mejor atención médica en su tramo más difícil”. Ciudadanos, por su parte, promete “una ley de la eutanasia garantista y con consenso», con «otros partidos».
La situación social y sanitaria es preocupante. En España, cada año, 225.000 pacientes y sus familias precisan de atención paliativa, estimándose que, de éstos, 50.000 necesitando cuidados paliativos avanzados no los reciben, muriendo, en consecuencia, con sufrimiento evitable. El impacto de la futura medida legislativa podría afectar anualmente a un millón de personas, entre pacientes y familiares directos.

Recibir adecuada atención médica al final de la vida no debe considerarse un privilegio, sino un auténtico derecho

La realidad normativa actual en España, sin embargo, es que no existe una Ley Básica específica sobre el final de la vida. La regulación del proceso final de la vida de un paciente en España, está resumida, hoy, en dos vertientes: por una parte, en la tipificación como delito de la eutanasia y el suicidio asistido, fijado en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; y por otra, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula la autonomía del paciente y sus derechos.

Lo que sí está regulado, en una Ley Básica y en todas las comunidades desde hace años, es la posibilidad de realizar las denominadas instrucciones previas o voluntades anticipadas, por parte del paciente, y el uso de la sedación terminal, por parte de los profesionales de la Medicina.

La Asociación Médica Mundial declara el deber hipocrático del médico de conservar la vida y proscribe, por tanto, cualquier acción conducente a acabar con ella. El pronunciamiento oficial sobre la eutanasia de la Asociación Médica Mundial establece de forma inequívoca que “la eutanasia, que es el acto de terminar deliberadamente la vida de un paciente, incluso a petición del paciente o a petición de parientes cercanos, no es ética”, así como “el suicidio asistido por un médico, como la eutanasia, no es ético y debe ser condenado por la profesión médica. Cuando la asistencia del médico se dirige deliberadamente a permitir que un individuo termine su propia vida, el médico actúa sin ética”.

Todas las personas, declara la Asociación Médica Mundial, tienen derecho a una atención médica de calidad, científica y humana. Por tanto, recibir una adecuada atención médica al final de la vida no debe considerarse un privilegio, sino un auténtico derecho, independiente de la edad o de cualquier otro factor asociado.
La Asociación Médica Mundial contempla, para el alivio del dolor y de otros síntomas aflictivos, el uso adecuado de nuevos analgésicos, entre otras medidas, que consiguen suprimir o aliviar el dolor y otros síntomas aflictivos en la mayoría de los casos. La autoridad sanitaria apropiada debe facilitar a los médicos y pacientes el acceso y disponibilidad de estos medicamentos necesarios. Los grupos de médicos deben elaborar directrices sobre su uso apropiado, incluida la cantidad de dosis y la posibilidad de efectos secundarios no deseados.
En algunos pocos casos, generalmente en fases muy avanzadas de la enfermedad física, pueden presentarse síntomas refractarios a las terapias disponibles. En estos casos, la sedación paliativa, hasta la pérdida de la conciencia, puede ofrecerse como medida extraordinaria, en respuesta a un sufrimiento que el paciente y el médico consideran insoportable. Los médicos, fieles a su mejor tradición humanitaria, siempre deben estar comprometidos, afirman, para prestar la mejor atención médica posible al final de la vida.
Declara recientemente esta Asociación, de forma inequívoca, que: “ningún médico debe ser obligado a participar en la eutanasia o el suicidio asistido, ni ningún médico debe estar obligado a tomar decisiones sobre derivación para este fin”.

La ciencia actual dispone de medios para minorar e incluso eliminar el sufrimiento en el proceso final de existencia

La Asociación Médica Mundial recomienda que todas las asociaciones médicas nacionales elaboren una política nacional sobre atención paliativa y sedación paliativa basada en las recomendaciones de la Declaración de dicha Asociación.

El legítimo derecho a la vida no trae consigo, sin embargo, un paralelo derecho a la muerte. Sobre todo, cuando debe implicarse a un tercero en esta cuestión tan debatida y a menudo sometida a confusiones en el público general. Se mezclan conceptos tales como cuidados paliativos, sedación terminal, adecuación del esfuerzo terapéutico, obstinación terapéutica, eutanasia o suicidio médicamente asistido, no siempre con límites bien definidos, cualquiera de ellos, para los pacientes y público en general.
Hay una confusión social generalizada con los términos de buena muerte o muerte digna y programación eutanásica del acto de morir. La elección de este tránsito final a voluntad del paciente se sitúa en el centro del nuevo camino regulatorio.

Morir, sin embargo, no es un momento, sino un proceso en el que la Medicina y sus profesionales tienen mucho que decir. Morir con dignidad no es sinónimo de “eutanasia”, dado que el primero de los términos se refiere al hecho de “vivir dignamente hasta el último momento”, lo que implica “su consideración como ser humano” y su “participación en la toma de decisiones”, así como el “respeto a sus creencias y valores”.

Prolongar la vida a ultranza es tan nefasto como suprimirla sin criterios definidos. Son los límites del ensañamiento terapéutico y de la eutanasia mal entendida. El médico debe posicionarse en la correcta medida del esfuerzo terapéutico, declarándose contrario a la obstinación o a la continuidad de tratamientos fútiles. Dejar sufrir al paciente, en su etapa vital postrera, es contrario a la lex artis, la deontología profesional y desde luego a criterios humanitarios básicos.

La ciencia actual dispone de medios para minorar e incluso eliminar el sufrimiento físico y psicológico en el proceso final de existencia de las personas. Unos cuidados paliativos de excelencia, para hacer que el paciente “viva mientras vive” o la sedación terminal, dulcificadora del último tránsito son herramientas de humanización imprescindibles en una aplicación actual de la ciencia médica al final de la vida.

La posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta

La figura central de la futura Ley, incluida en su propio título, es la eutanasia, pero es imprescindible partir de una correcta interpretación legal de dicha figura. Los profesionales registran una posición particular al respecto y aceptan, bajo adecuadas medidas, su aplicación siempre que se respete su posibilidad de objeción de conciencia.
Esta es la piedra angular de aplicación de la futura ley. Conciliar el derecho del paciente a decidir su destino final, dentro de las condiciones legales, con el del médico a plantear y hacer respetar su legítimo derecho a no llevar a cabo acciones contrarias a su ética profesional.

No se trata de hacer una aplicación fundamentalista y dogmática del Juramento Hipocrático, sino de situar en el mismo plano de relevancia el derecho del paciente, antes mencionado, con el de objeción de conciencia del médico. No olvidemos que de no ser así se corre el riesgo de instrumentalizar la figura del médico, convirtiéndolo en mero ejecutor de los deseos del paciente y de las previsiones legales al respecto.

El paciente ejerce su legítimo derecho a obtener la privación de su vida, bajo las condiciones y circunstancias legales, pero no puede obligar ni él ni la Administración a un profesional objetor a secundar ese proyecto. A su vez, el profesional que ejerce su, también legítimo, derecho de objeción de conciencia no puede utilizarlo para impedir u obstaculizar el derecho antes mencionado del paciente, lo que tendrá que quedar aclarado ante la desafortunada redacción incluida en el Artículo 16 de la Proposición de Ley, cuando recoge, en su Apartado 2, que: “Las administraciones sanitarias crearán un Registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia a realizar la ayuda para morir…”.

Este instrumento puede servir para “señalar” a determinados profesionales, ante sus superiores o la profesión y la sociedad, en general, y no parece conciliarse debidamente con el derecho constitucional a no declarar sobre las propias creencias o determinaciones morales, en definitiva. No debemos olvidar, por otra parte, que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían.
Es una evidencia que la atención que un pueblo presta a sus pacientes, al final de la vida, con los recursos disponibles, es un exponente de su grado de civilización. Las variantes se definen, en cada caso, en el hasta dónde y el cómo puede llevarse a cabo.

La situación relacional actual, entre el Médico y sus pacientes, puede contener, a veces, una desconfianza mutua, motivada por el uso de la Medicina defensiva, en el caso del profesional y por la cultura de las reclamaciones en la posición del segundo mencionado. En este contexto el uso de dispositivos de grabación, asequibles y eficaces, está al alcance de cualquiera y su manejabilidad se sitúa en parámetros de sencillez. La tentación se encuentra, evidentemente, servida. Tener esa posibilidad nos pone en el camino de utilizarla y este asunto plantea interrogantes en terrenos legales, éticos y deontológicos, que deben ser analizados al objeto de intentar una aproximación acerca de cómo deberían afrontarse aquellas situaciones en las que han sido afectados, por formar parte de grabaciones no informadas durante el desempeño de la asistencia médica.

En esta aproximación, tenemos que partir de nuestra Carta Magna y en concreto de los art. 18.1., que contempla el derecho a la intimidad personal, y el art. 18.3., en lo que respecta a la protección del secreto de las comunicaciones y el derecho a la protección de datos como manifestación de los derechos fundamentales referidos. Desde el punto de vista de la protección de datos, el bien jurídico protegido en estos casos es la preservación de la intimidad de las personas, por lo cual se encuentra relativizada legalmente la posibilidad de obtener grabaciones de voz de otras personas, pudiendo establecerse que la regla general es, que no está permitido grabar conversaciones ajenas, sin autorización judicial previa, dado que se produciría una posible vulneración del derecho a la intimidad y del secreto en las comunicaciones. Sólo pueden hacerlo, con dicho permiso, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Si lo hace un particular puede ser delito del art. 197 del Código Penal.

La excepción de las grabaciones sin autorización está en las conversaciones en las que participa quien las graba como interlocutor. Su contenido puede aportarse, incluso, a juicio como prueba (Sentencia Tribunal Supremo 3585/2016). Debe distinguirse, no obstante, la grabación de un hecho delictivo de la autoinculpación de su autor. La primera es prueba, la segunda solamente tiene valor de notitia criminis.

En consecuencia, grabar una conversación propia no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones. El derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Constitución, es un derecho frente a terceros. Por tanto, no podemos grabar una conversación en la que no participamos, pero el hecho de grabar una conversación en la que somos parte, con el fin de aportar la grabación como prueba en un procedimiento judicial no vulnera ese derecho.

Así fue dictaminado por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia, de 29 de noviembre de 1984, cuando estableció que solo por el hecho de grabar una conversación “con otros” no se incurre en una conducta contraria al citado artículo. Cuestión distinta sería si la grabación en lugar de utilizarse como prueba en juicio se utilizara para divulgarla a través de otros medios, como puede ser internet, en estos supuestos estaríamos ante un delito de divulgación de secretos, tipificado en el artículo 197 de nuestro Código Penal y castigado con pena de prisión.
Acerca de la validez probatoria de las grabaciones entre particulares se ha pronunciado la sala de lo penal del Tribunal Supremo varias veces, la más reciente el 15 de julio de 2016 (STS 3585/2016) citada. Podemos decir que la jurisprudencia es pacífica al menos en un extremo, se pueden aportar al proceso grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas.

No obstante, este argumento, no podría, extenderse sin más, obviando la existencia de otras consideraciones, como es el caso de la relación médico-paciente, y es que la admisibilidad de grabaciones propias sin consentimiento e información de la otra parte admitida hasta el momento, lo ha sido para presupuestos fácticos de trascendencia similar como:

– En el ámbito laboral -empleador y empleado

– En el ámbito familiar -procesos de separación, divorcio-

– En el ámbito mercantil -prestador/suministrador-consumidor-;

O atendiendo, únicamente, a las excepcionalidades en las que los intervinientes precisen deber de secreto mutuo y que los fines perseguidos no sean los de su divulgación.
Ejemplos de lo anterior serían las Sentencias, del Tribunal Supremo 2008/2006, de 2 de febrero a la 682/2011 de 24 de junio: «en las que … se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabado, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones (…)”.

O la Sentencia del Supremo, 1051/2009 de 28 de octubre: “La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones”; así como la Sentencia del mismo Tribunal 684/2004 de 25 de mayo: “… no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe (…)”.

Sentencias y doctrina no extensibles, en mi opinión, dadas las particularidades de la relación asistencial, entendida ésta, como alianza terapéutica y como proceso interpersonal entre médico y paciente que asegura un fiel cumplimiento de las indicaciones, prescripciones o recomendaciones por parte del paciente y de honradez por parte del Médico.
La relación médico-paciente encuentra su pilar fundamental en la confianza, por lo que proceder a la grabación no informada es contraria a lo dispuesto en el art. 8 del Código de Deontología Médica de 2011, del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España, en el que en su apartado primero establece que: “El Médico debe cuidar su actitud, lenguaje, formas, imagen y, en general, su conducta para favorecer la plena confianza del paciente” y en su apartado segundo que: “La asistencia médica exige una relación plena de entendimiento y confianza entre el médico y el paciente (…)”.

La grabación da lugar a engaño al profesional, como consecuencia del quebranto de la buena fe contractual, y podría originar, en los peores casos, la suspensión de la asistencia prestada al paciente, tal y como se recoge en el art. 11 del Código Deontológico citado: “El Médico sólo podrá suspender la asistencia a sus pacientes si llegara al convencimiento de que no existe la necesaria confianza hacia él. Lo comunicará al paciente o a sus representantes legales con la debida antelación, y facilitará que otro Médico se haga cargo del proceso asistencial, transmitiéndole la información necesaria para preservar la continuidad del tratamiento”.

Igualmente, las grabaciones desvirtuarían la relación médico-paciente en una relación asimétrica desde el momento en que el paciente podría llevar a cabo grabaciones no informadas y el facultativo estaría obligado a su deber de guardar secreto profesional. La relación médico-paciente es ante todo un encuentro interpersonal, en el que ambas partes deliberan conjuntamente para tomar las decisiones más correctas, siempre en el marco de los principios de la bioética y los derechos fundamentales de la persona humana, y el temor a posibles repercusiones legales, impedirían que el facultativo actúe con mayor libertad y juicio.

Intimidad del profesional sanitario

Otro aspecto de especial trascendencia es el objeto de la grabación, que en el ámbito de la relación médico-paciente puede pertenecer al ámbito de la intimidad del profesional sanitario, no solo del paciente, y en este respecto, se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional: “…la intimidad protegida en el art. 18.1. de nuestra Constitución, no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en el ámbito doméstico o privado” (Sentencia 12/2012, de 30 de enero de 2012). […] “Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegibles frente a intromisiones ilegítimas es el de las “expectativas razonables” que la propia persona, o cualquier otra en su lugar, pueda tener en esa circunstancia, de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno” (STC 12/2002 de 30 de enero).

Conforme al criterio de la expectativa razonable de no ser escuchado u observado por terceras personas: […] “Una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad” ( SSTC 25/2019, de 25 de febrero y 12/2012, de 30 de enero), en ambas se juzgaba la grabación con cámara oculta en los despachos profesionales, […]“La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2. […], a excepción de que subsista: predominio del interés histórico, científico o cultural, imágenes de personas que ejerzan un cargo público o imágenes de una persona que sean meramente accesorias en el contexto de una información pública, suponen vulneración de su derecho a la intimidad”.

Por lo tanto, si hacemos extensible lo tratado en los despachos profesionales, a lo tratado en la consulta médica, y atendemos a que el médico actúa desde la intimidad que le permite la confianza de la relación clínica, no solo se grabaría información sobre la salud/enfermedad del paciente, sino que también se grabaría información sobre el consejo profesional del médico desde su propia experiencia personal y profesional, y más teniendo en cuenta que éste se ha comprometido a empatizar con el paciente para que tome la decisión de seguir sus consejos, y de los que dependerá, en muchos de los casos, el éxito final del acto médico.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en lo que respecta a la posible vulneración del derecho a la intimidad, protegida por el art. 18.1 de nuestra Constitución, en el caso del personal médico, no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que sería muy restrictivo limitar la noción de vida privada, protegida por el art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, a un «círculo íntimo» en el que el individuo puede conducir su vida personal a su manera y excluir plenamente el mundo exterior no incluido en este círculo. No puede desconocerse que también en otros ámbitos, y en particular en el relacionado con el trabajo o la profesión, se desarrollan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada (STEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania, § 29; doctrina reiterada en las SSTEDH de 4 de mayo de 2000, Rotaru c. Rumania, § 43, y de 27 de julio de 2004, Sidabras y Džiautas c. Lituania, § 44). La protección de la vida privada en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en suma, se extiende más allá del círculo familiar privado y puede alcanzar también a otros ámbitos de interacción social (SSTEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania, § 29; de 22 de febrero de 1994, Burghartz c. Suiza, § 24; y de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, § 69).

Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública (SSTEDH de 25 de septiembre de 2001, P.G. y J.H.c. Reino Unido, § 57, y de 28 de enero de 2003, Peck c. Reino Unido, § 58).

En consecuencia, podríamos afirmar que dentro de la expectativa razonable del médico no se encuentra la del quebrantamiento de la buena fe contractual por parte del paciente, al proceder al engaño, mediante la grabación de la conversación, aunque los fines puedan ser tendentes a recordar lo mantenido en dicha consulta, pues en el ámbito de la confianza médico-paciente cabe la posibilidad de informar y solicitar previamente al médico sobre los motivos que le llevan a necesitar la grabación de dicha conversación, y que quede, a consideración del médico, y atendiendo a las necesidades del paciente, y a su deber de empatía con el mismo, la admisibilidad o no de tal grabación.

En cuanto a las grabaciones al paciente por parte del médico, sin informarle y sin obtener su consentimiento, además de captar extremos netamente profesionales, también se apropiaría de manifestaciones puramente personales e incluso expresiones de sentimientos del propio paciente, o manifestaciones de sus acompañantes. Extremos todos ellos que excederían del ámbito y propósito de la relación asistencial, particularmente en situaciones dolientes, lo que podría conllevar el incumplimiento de la normativa de protección de datos, si consideramos que la relación médico paciente en consulta queda fuera del ámbito doméstico y, por ende, dentro del ámbito de aplicabilidad del Reglamento General de Protección de Datos.
A este fin, es de señalar el pronunciamiento de la Agencia Española de Protección de Datos, en el reciente Procedimiento Nº: PS/00402/2018 , al considerar que: “Sólo el hecho de que las grabaciones sean realizadas en el ámbito laboral, en el lugar donde los empleados públicos prestan sus servicios, y sin relación alguna con ellos que exceda de la puramente profesional, parece llevarnos a la conclusión que en el supuesto planteado no es de aplicación la excepción doméstica”, por lo que quedarían dentro del ámbito de aplicabilidad.

A este respecto merece especial consideración el Dictamen 5/2009 en el que se analiza la valoración del ámbito doméstico, aunque aplicado a las redes sociales en línea, señala que, como norma general, en los casos en que los usuarios operen en un ámbito puramente personal, hay que aplicar la “exención doméstica”, en lugar de la normativa de protección de datos y que, por tanto, un individuo que trata datos dentro de esta esfera no tiene por qué cumplir con las obligaciones que tiene un responsable.

No obstante, en el citado Dictamen se recoge la admisión de excepciones, entre las que se encuentra: el garantizar los derechos de terceros, particularmente en relación con datos especialmente protegidos y, es en este ámbito, donde hay que tener en cuenta la información transmitida por el médico en consulta como tercero afectado, pues como hemos fundamentado anteriormente, la información transmitida por el médico parte de la intimidad que le permite la confianza médico-paciente, que le ha podido llevar a compartir opiniones y/o consejos de salud, desde su propia experiencia personal (muy frecuente en el ámbito de atención primaria), y, es en estos supuestos, donde dicha grabación no podría ser realizada, pues supondría un tratamiento ilícito, salvo que el paciente informe al médico conforme a las exigencias del art. 13 RGPD, y obtenga su consentimiento, pues en la prueba de sopesamiento sobre la prevalencia de interés legítimo del paciente en recordar lo hablado con el médico, no podríamos afirmar que este fin prevalezca sobre el derecho a la protección de datos del facultativo, que en el ámbito de una relación de confianza, le transmite tales datos, y más, teniendo en cuenta las características del medio empleado: especialmente invasivos de la privacidad, pues existen medios menos invasivos que podrían ser utilizados para lograr el mismo fin (por ejemplo su cooperación en cuanto a facilitar las explicaciones adicionales que resulten necesarias, o el traslado de las recomendaciones sobre el papel), y el carácter fácilmente manipulable de dichas grabaciones, con los riesgos que podría conllevar en cuanto a la alterabilidad de los datos y su correspondiente falta de exactitud, y en cuanto al riesgo potencial de divulgación no autorizada de grabación manipulada en lo que respecta al derecho al honor del médico.

La grabación de conversaciones propias sin fines de difusión NO es una práctica extensible en cuanto a su admisibilidad en el ámbito de la relación médico-paciente, pues supone un quebrantamiento de la confianza establecida como eje vertebrador de la relación médico-paciente y de la buena fe contractual.

Además, la admisibilidad de esta práctica situaría al médico en una posición de desequilibrio, en la que mientras el médico está obligado al deber de secreto profesional, el paciente le induce a engaño y le graba en consulta, vulnerándose el secreto de las comunicaciones médico-paciente, y produciéndose una vulneración del derecho a la intimidad del médico, que es grabado en un lugar ordenado a asegurar la discreción de lo hablado y en el que el médico pierde adicionalmente, el control de sus datos, ya no solo en cuanto a no ser informado de la recogida y su finalidad, sino también, en cuanto a su posible manipulación, y su correspondiente riesgo de vulnerar el derecho al honor del mismo en caso de divulgación alterada del mismo.

La reciente condena a tres años de prisión por un tribunal chino del biofísico He Jiankui, formado en las universidades de Rice y Stanford (ambas en EEUU), así como a la multa de tres millones de yuanes, unos 380.000 euros, junto a la inhabilitación de por vida para trabajar en medicina reproductiva, dictada el pasado mes de diciembre por el Tribunal Popular del Distrito de Shenzhen Nanshan (China), incluyendo a dos de sus colaboradores, Qin Jinzhou y Zhang Renli, condenados también a penas de prisión de dos años y 18 meses, respectivamente, por «llevar a cabo la edición de genes de embriones humanos… con fines reproductivos», nos trae el permanente tema de actualidad de la edición genética de seres humanos.

El equipo de He de la Universidad de SUSTech (Southern University of Science and Technology of China) en Shenzhen, que escribió un manuscrito científico que describe la creación de las gemelas mediante la utilización de la técnica CRISPR/Cas9, enumera un total de diez autores, incluidos los trabajadores de laboratorio y otros expertos en bioinformática. Pero todavía no se sabe si los demás miembros del equipo se encuentran procesados y deberán enfrentarse a sanciones. Si, en cambio Qin, que figura como el primer autor en el borrador del manuscrito, y Zhang, cuyo nombre aparece en otro documento no publicado que detalla los experimentos preliminares y que lo describe «realizando las microinyecciones a los embriones humanos». En aquel momento, Zhang pertenecía al Centro de Medicina Reproductiva de la Academia de Ciencias Médicas de Cantón (China).

He creía que su investigación podría traerle fama y fortuna y que también sería un gran logro científico para China. Pero después de que MIT Technology Review revelara la existencia del experimento, la mayoría de los expertos condenaron de inmediato esa investigación y las autoridades abrieron una investigación criminal. Además de las gemelas, Lulu y Nana, esta sentencia del tribunal supone la primera vez que las autoridades chinas reconocen el nacimiento de un tercer bebé editado genéticamente en China. Este segundo embarazo probablemente llegó a término durante el verano de 2019. La Sentencia declara que He y sus colegas «violaron deliberadamente las regulaciones nacionales relevantes sobre investigación científica y gestión médica» y «aplicaron precipitadamente la tecnología de edición genética a la medicina reproductiva humana asistida».

La resolución judicial ha traído a los medios científicos y también a los jurídicos y éticos, la conciencia de que los debates científicos que hasta ese momento se tenían, pensando que teníamos aún tiempo sobrado para la reflexión, dejaban de ser algo teórico, ante la evidencia de una realidad que ya está ante nosotros, dejándonos nuevamente situados al rebufo de unos hechos que requieren clarificar conceptos, identificar problemas y promover pautas de su tratamiento.

El pasado mes de octubre y en el marco del XXVI Congreso Nacional e Internacional de Derecho Sanitario, tuvimos la oportunidad, bajo la moderación y dirección de la Profesora Lorena Pérez Campillo, de analizar con los Profesores Ángela Bernardo Álvarez, Jessica María Almquist, Vicente Bellver Capella e Iñigo de Miguel Beriaín, los retos jurídicos que plantea la edición genética de seres humanos, precisamente ante las recientes noticias entonces, de la utilización de la técnica CRISPR/Cas9 en dos gemelas, las niñas, Lulu y Nana, intervenidas para hacerlas resistentes a enfermedades como el VIH, por parte de un equipo de científicos chinos liderados por He Jiankui, de la SUSTech (Southern University of Science and Technology of China) en Shenzhen, así como la existencia de un tercer embarazo empleando la misma técnica de ingeniería genética, lo que había convulsionado entre el escepticismo y la indignación a la comunidad científica mundial.

Aunque España junto a 28 países ratificó en 1997 el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina, conocido también como Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina o ‘Convenio de Oviedo’ que declara ilegales este tipo de experimentos. Aún hay muchas naciones que no lo han firmado y que no tienen una legislación específica para evitar que se puedan modificar embriones e implantarlos en mujeres para llevar el embarazo a término, lo que permite que las enormes potencialidades de las técnicas de la edición génica prosigan y necesiten nuevas reflexiones y debates serenos, como el que tuvimos en el Congreso de Derecho Sanitario, que permita articular en el futuro el marco ético-jurídico adecuado.

Esta mesa de investigadores en Derecho Sanitario puso de manifesto como las tecnologías de lectura y escritura de ADN han acelerado la biotecnología a un ritmo sin precedentes. Esta capacidad mejorada para diseñar seres vivos no solo ha acelerado la investigación científica, sino también la translación a terapias novedosas. Nuevos medicamentos aprobados incluyen la corrección del genoma enfermo y la mejora sintética para combatir las enfermedades. Estas prácticas son ampliamente apoyadas social y científicamente. Pero como inicialmente hacía referencia se han practicado aplicaciones más allá de la terapia, como el caso citado de He Jiankui en 2018, sobre la edición de la línea germinal humana, de la que informó durante la Segunda Cumbre Internacional sobre la Edición del Genoma Humano, que la propia SUSTech rechazó indicando que “la conducta del doctor He Jiankui al usar CRISPR/Cas9 para editar embriones humanos había violado gravemente la ética y los códigos de conducta académicos».

En este sentido el Profesor De Miguel Beriaín, planteó, que y como, era razonable extremar las precauciones sobre el uso de las herramientas de modificación genética, sobre todo cuando estas puedan afectar a la línea germinal humana, pero siempre sin llegar a la paralización de las investigaciones, porque esto no sólo esto es imposible sino también poco recomendable.

Unos sistemas de control adecuado, una constante transparencia y una sana costumbre de compartir los logros y los fracasos (también estos últimos) tal y como se vayan produciendo puede ser una buena combinación para solventar adecuadamente los problemas de riesgos que indudablemente presentan estas técnicas. Sobre esta base, se planteó al menos reconsiderar la posibilidad de autorizar el uso clínico de terapias genéticas en embriones, incluso si ello implica una modificación del genoma de nuestros descendientes, poniendo como condición que tal intervención les proporcionará beneficios relevantes.

Obviamente, para ello se manifestó que sería necesario enfocar adecuadamente los retos éticos, sociales y jurídicos que se hallan presentes, como bien señaló también el Comité de Bioética de España, a través de la Declaración sobre la Edición Genómica en Humanos de 18 de enero de 2019, aprobada por su plenario el 16 de enero del mismo año Comité.
La mesa del Congreso de Derecho Sanitario entre sus conclusiones, que cobran actualidad en estos momentos conocida esta sentencia, estuvo la muy significativa de entender que no era lo más sensato oponerse frontalmente ante la realidad de la edición genética en la línea germinal humana. En todo caso, cabría insistir en la necesidad de adecuar sus tiempos a la eliminación de los riesgos que ahora mismo entraña, lo que, por otra parte, es consustancial a toda innovación biomédica, y en la conveniencia de ajustarse a aquellas intervenciones que tengan como fin mejorar la salud de las personas que se someten a la modificación. Rematando el Doctor De Miguel que la cuestión no es tanto encontrar líneas nítidas, sino tener el coraje de trazarlas. Y eso sí, entendía que era perfectamente posible.

Será necesario seguir con los encuentros y debates sobre estas materias, lo que, en todo caso, no será fácil de llevar a la práctica, dada la complejidad del objeto de discusión y las importantes fallas informativas que ahora mismo presenta. Y es que a día de hoy resulta casi imposible aseverar los riesgos reales que implica e implicará el uso de estas tecnologías, los posibles beneficios que puedan aportar o los cambios sociales que acabarán provocando.

El pasado 8 de Marzo, y coincidiendo con el Día Internacional de la Mujer Trabajadora, el Gobierno aprobó el Real Decreto ¬ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Entre las obligaciones empresariales que estableció esta norma destacan la creación de un registro salarial o la obligación de elaboración de planes de igualdad para, entre otras, las empresas sanitarias, tanto tecnológicas, como industria o sanidad privada y los hospitales o centros sanitarios de más de 50 trabajadores tendrán que desarrollar un plan de Igualdad y publicar las tablas salariales de todos sus empleados.

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, muy conocido por la ampliación del permiso de paternidad (ahora suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica) o por sus medidas en torno a la conciliación de la vida laboral y familiar, estableció también Importantes obligaciones empresariales dirigidas a corregir las desigualdades salariales existentes en el mercado laboral, como por ejemplo: crear un registro salarial o la ampliación de empresas que deben elaborar un Plan de Igualdad.

En definitiva, la obligatoriedad de llevar un registro de los sueldos medios de las plantillas desagregados por sexo, grupos y categoría profesionales, y puestos similares, para evitar la brecha salarial. Los trabajadores a raíz de esta norma tienen derecho a conocer esta información a través de sus comités de empresa o delegados sindicales. El real Decreto además extendió la obligación de tener planes de igualdad a las empresas de más de 50 trabajadores (hasta entonces el límite era 250) y esos planes deben incluir necesariamente una auditoría salarial y medidas de corresponsabilidad y de prevención del acoso sexual. Registros salariales que a partir del pasado 8 de Marzo son obligatorio, en las que las empresas tendrán que anotar los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y por grupo profesional, categoría, y puesto de trabajo «iguales o de igual valor». Consagrándose el derecho de acceso a esa información a través de sus comités de empresa o delegados sindicales.

A estas dos obligaciones nos vamos a referir en esta colaboración, ante la cantidad de dudas y múltiples cuestiones que se suscitan entre las cuales es importante diferenciarlas para cumplir con las dos obligaciones. El Plan de Igualdad va más allá de un registro salarial, recoge más contenidos, pero no por el hecho de tener un plan de igualdad ya se cumple con la obligación de tener un registro salarial; son dos obligaciones correlacionadas pero diferenciadas, ambas sancionadas en caso de su incumplimiento; pero, son infracciones que se pueden cometer de forma diferenciada porque son obligaciones distintas.

Aunque el registro salarial obligatorio no ha tenido la misma repercusión mediática que el registro horario de jornada, el incumplimiento de la obligación de llevar un registro salarial tiene la misma tipificación en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social, ya que ambas son consideradas como infracción grave (artículo 7.5 y 13 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, liSOS).
Pero desde el 8 de marzo de 2019, las empresas y específicamente también las del ámbito de nuestra sanidad, están obligadas a llevar a cabo un registro de los salarios medios de la plantilla (artículo 28.2 del Estatuto de los Trabajadores, ET). Se trata de un registro cuantitativo, no nominativo, que debe recoger los valores medios de salarios, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

Para entender el porqué de esta nueva obligación, hay que partir de la observación de que en materia de igualdad salarial existen dos realidades: partimos de la igualdad formal o legal, ya hace muchos años implantada, desde el artículo 14 de la constitución que proclama la igualdad de todos los españoles ante la Ley sin discriminación, la normativa europea (Directiva 2006/54/CE) y múltiples artículos de la normativa nacional (ejemplo, artículo 28 ET). Tampoco encontraremos un convenio colectivo que para un mismo puesto de trabajo establezca diferencias salariales entre hombres y mujeres.

Pero esa igualdad formal no es una igualdad real porque hay muchas formas indirectas de desigualdad que son mucho más difíciles de detectar, nos referimos, por ejemplo, a las diferencias en las denominaciones de categorías o descripciones de puestos de trabajo.

La cuestión no es comparar categorías o grupos profesionales sino, como establece ahora la ley, hay que comparar trabajo de igual valor; podemos encontrar calificaciones diferentes pero lo que realmente subyace es que realizan las mismas tareas o tienen los mismos requisitos.

La diferencia salarial entre hombres y mujeres se conoce desde hace años como brecha salarial y esta se puede calcular de diferentes maneras:

A) BRECHA SALARIAL TOTAL. Se calcula comparando la suma de todos los salarios de las mujeres de una empresa, dividido por el total de mujeres y la suma de todos los salarios de los hombres, divididos por el número de hombres de esta. Pero este cálculo no está ajustado a la realidad porque las mujeres en muchos casos tienen reducida su jornada o están contratadas a tiempo parcial, a diferencia de los hombres que generalmente trabajan a jornada completa y sin reducciones.

B) BRECHA SALARIAL HORA TRABAJADA. Es más realista porque se parte del importe salarial percibido por hora trabajada tanto de un hombre como de una mujer. Pero también debe matizarse porque puede verse afectado por ciertos complementos; normalmente los hombres tienen más antigüedad en las empresas que las mujeres o ciertas tareas que requieren un desplazamiento con su correspondiente plus de transporte que también son realizadas por el género masculino.

C) BRECHA SALARIAL AJUSTADA. Se calculan los salarios medios, pero aislándolos de los posibles efectos generados por las circunstancias socioeconómicas o del mismo puesto de trabajo.

En España. según datos de Eurostat de los que se disponen, la brecha salarial por hora está en un 14,2 por ciento y la brecha salarial total está en un 22-23 por ciento. La discriminación real, tal como Indicábamos, no la vamos a encontrar en las categorías profesionales, sino en la definición de los puestos de trabajo. Podemos encontrar trabajos denominados de diferente manera, pero los condicionantes profesionales, funcionales, relacionados a la empresa son los mismos.

Hay que tener en cuenta que esa realidad de discriminación salarial de la mujer ha tenido repercusión en muchos criterios jurisprudenciales; por ejemplo, en los contratos a tiempo parcial se cambió el cálculo de la carencia exigida para cobrar las prestaciones por jubilación. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que existía discriminación porque la mayoría de los contratos a tiempo parcial se firmaban con mujeres, por lo tanto, la discriminación afectaba al género. Por este motivo, el Tribunal Constitucional en sentencia de 3 de julio de 2019 declaró inconstitucional y nulo el inciso «de jubilación y” del párrafo primero de la letra c) de la regla tercera de disposición adicional 7ª.1, de la LGSS de 1994.

Como hemos comentado, el Estatuto de los Trabajadores ya recogía el concepto de «trabajo de igual valor”. ¿Qué salto cualitativo es el que da entonces el Real Decreto-ley 6/2019?. Ahora se especifica el concepto legal, aportando los parámetros para valorarlo (nuevo párrafo al artículo 28.1):

«Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes».

Como vemos, se parte del puesto de trabajo, no de la categoría o grupo profesional, donde se entendía que podía existir discriminación (categorías o grupos profesionales diferentes, pero con las mismas tareas.
Para hacer una comparación de puestos de trabajo, hay que tener en cuenta cuatro parámetros:

1. La naturaleza de las tareas. Se considera que un trabajo tiene igual valor que otro, aunque se denomine de distinta forma, cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, sean similares. Hay que acudir a la naturaleza del trabajo no a la denominación del puesto.

2. Nivel profesional o académico. No puede haber diferencias salariales cuando los requerimientos educativos o profesionales para los puestos de trabajo sean los mismos.

3. Los factores estrictamente relacionados con el desempeño. Factores son todos los elementos que llevan a un elemento común. A pesar de que haya factores distintos, pero st todo lleva a un producto común, no debería haber discriminación salarial.

4. Condiciones laborales. Si se tienen las mismas condiciones laborales; por ejemplo, estar en el mismo turno de trabajo utilizando la misma máquina, se debería tener la misma remuneración.

En cuanto al contenido del registro salarial, el nuevo apartado 2 del artículo 28 establece la obligación del empresario de llevar un registro salarial. Este documento tiene que incluir tres diferentes conceptos: -Valor medio de salario, tanto sea dinerario como en especie. – Valor medio de los complementos salariales. -Valor medio de las percepciones extrasalariales (dietas o cualquier otro tipo de gasto}.

Estos tres valores hay que desagregarlos por sexo para conocer el valor medio de un hombre y de una mujer, pero no a nivel total de la empresa, sino hay que dividirlo por grupo o categoría o trabajo de igual valor. Esto es sencillo si se comparan retribuciones de una misma categoría o grupo profesional; el problema se encuentra si la empresa analiza categorías o grupos profesionales con distinta denominación y llega a la conclusión que realizan las mismas tareas.

Debo insistir en que hay que tener tres porcentajes medios individualizados, que es lo que pide la norma, no es un porcentaje total; se trata de que en un simple documento se puedan ver claramente qué diferencias hay en estos tres valores.

Pero hay que ir más allá, no debemos quedarnos en los valores medios de salarios, complementos salariales, percepciones extrasalariales; debemos tener un elemento de ponderación, que es la distribución de la jornada. Podemos encontrar diferencias en los valores medios de hombres y mujeres, pero si lo analizamos, tal vez veremos que los hombres en su mayoría hacen la jornada completa y muchas mujeres tiene su jornada reducida. Por lo tanto, el valor medio hay que ponderarlo a la jornada u hora trabajada.

No existe ninguna exclusión o exoneración de la obligación, y desde la fecha indicada de 8 de marzo pasado, todas las empresas deben llevar a cabo un registro salarial, independiente del número de trabajadores que tenga en su plantilla o si su plantilla está formada solo por hombres o solo por mujeres.

Las únicas exclusiones son las relaciones laborales de carácter especial en las que no se aplica ni de manera supletoria el Estatuto de los Trabajadores (por ejemplo, alta dirección).

Por otro lado, el registro de salarios habrá que rehacerlo o revisarlo, cuando cambia la estructura retributiva, cuando se contraten un gran número de personas de un mismo género que puede hacer variar el cálculo en los salarios. o cuando se contraten personas con unas determinadas condiciones retributivas que hagan variar considerablemente la media.

Una vez realizado el análisis, se debe formalizar en un documento, toda vez que al no existir ningún modelo oficial, podrá hacerse en cualquier soporte, siempre que contenga los datos exigidos, y entregarlo a los representantes legales de los trabajadores, puesto que cualquier trabajador puede tener acceso al mismo a través de esos representantes legales. Si en la empresa no existe representación de trabajadores, esta debe tener a disposición del personal el documento sobre registro salarial por si en algún momento alguno de ellos lo solicita.

El documento tiene que estar siempre a disposición de la inspección de Trabajo cuando acuda a las instalaciones para realizar cualquier actuación.

Si la empresa tiene 50 o más trabajadores en la totalidad de la plantilla (no por centros), además se le exige algo más, y es que haga una comparación entre la suma total de todo lo que cobran los hombres dividido por los hombres que tiene en plantilla y la suma total de todo lo que cobran las mujeres dividido por el número de mujeres que hay. No hay que hacerlo por categoría, ni desagregado por jornada, ni por hora trabajada, sino que es el salario promedio total, es decir, la brecha salarial total o absoluta.

Este promedio dará un porcentaje. Si es un 25 por ciento o más a favor o en contra de uno u otro sexo, la empresa debe Justificar en el documento de registro salarial, el porqué de esta diferencia en la retribución de uno u otro género.

Por último, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.13 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, si no se cumple con algunas de las medidas de igualdad recogidas en la propia Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en el Estatuto de los Trabajadores o en el convenio colectivo aplicable, se está cometiendo una infracción grave. El legislador ha interpretado que la no llevanza de un registro salarial es un incumplimiento de una medida de igualdad recogida en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 28 ET) y, por lo tanto, se considera infracción grave.

Con respecto de los planes de igualdad de las empresas, estas son un conjunto ordenado de medidas adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.

Hasta marzo de 2019, esta obligación era solo obligatoria para las empresas de 250 o más trabajadores, pero con el Real Decreto-ley 6/2019, se ha ampliado la obligación a las empresas de 50 o más trabajadores (artículo 45.2 de la Ley Igualdad). Facilitándose para su cumplimiento un período transitorio de aplicación (disposición transitoria novena Ley de Igualdad) según el cual la fecha de obligación quedaría así: -Empresas de más de 250 trabajadores: ya están obligadas. -Empresas entre 150 y 250 trabajadores: a partir del 8 de marzo de 2020. -Empresas entre 100 y 150 trabajadores: 8 de marzo de 2021. -Empresas entre 50 y 100 trabajadores: 8 de marzo de 2022.

Recordemos que también está obligada a elaborar plan de igualdad cualquier empresa, independientemente de su número de trabajadores, cuando lo establezca su convenio colectivo de aplicación y como sustitución a una sanción (artículo 45.3 y 4 Ley Igualdad).

Es muy importante destacar que el Plan de Igualdad debe estar negociado con los representantes de los trabajadores, si los hay, y que hay que formalizar una comisión negociadora a la cual la empresa debe proporcionar toda la información necesaria para elaborar el Plan de Igualdad.

Las materias que deben recoger estos planes se enumeran en el artículo 46.2 de la Ley orgánica 3/2007: -Proceso de selección y contratación. -Clasificación profesional. -Formación.-Promoción profesional. -Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres. -Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral. – lnfrarrepresentación femenina. -Retribuciones. -Prevención del acoso sexual y por razón de sexo (los mecanismos para prevenir estos tipos de acoso son obligatorios para cualquier empresa, independientemente del número de trabajadores).

Otra novedad que recoge el Real Decreto-ley 6/2019 es que este Plan de Igualdad se deberá registrar, lo que supondrá que la Administración estará al tanto de las empresas que tienen plan y las que no y la Inspección irá realizando campañas para comprobarlo.

Las empresas obligadas a tener plan de igualdad podrán ser sancionadas tanto por no tenerlo como por tener un plan de igualdad que no responda a un previo diagnóstico de situación o que no sea acorde con el mismo. Tampoco hay que olvidar que las medidas que se incluyen en el plan de igualdad obligan a la empresa de la misma forma que lo recogido en su convenio colectivo; por lo que, si no se cumplen, los trabajadores podrán acudir tanto a la Inspección de Trabajo como a los tribunales.

Hay que recordar que además de las sanciones graves y muy graves tipificadas en la LISOS por no cumplir con las medidas de igualdad, la empresa puede recibir sanciones accesorias, a veces con más transcendencia, como son: Perder, automáticamente, y de forma proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción las ayudas, bonificaciones y, en gene¬ ral, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo.

E igualmente podrán ser excluidas del acceso a tales beneficios por un período de seis meses a dos años. Si la empresa lo solicita, estas sanciones pueden ser conmutadas por la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, siempre que la empresa no estuviera ya obligada a la elaboración de dicho plan.