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¿QUEREMOS UNA JUSTICIA MENOS ACCESIBLE?

La aprobación por el Gobierno de dos proyectos de ley que tienen como objeto la supuesta agilización de la Justicia, uno de ellos destinado a simplificar los procesos civiles y contencioso-administrativos y otro que regula el uso de las nuevas tecnologías, suprimirá importantes derechos procesales de los justiciables

En efecto, con el pretexto de acelerar y dar fluidez a la actividad judicial, el proyecto de ley de medidas de agilización procesal, acomete reformas en las jurisdicciones civil y contencioso-administrativo destinadas a simplificar el proceso y reducir, supuestamente repito, costes y tiempo, a través de la eliminación de trámites innecesarios y la racionalización del sistema de recursos (sic), eliminando de un plumazo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en juicios verbales.

Así, se suprime el recurso de apelación en los juicios por asuntos de menos de 6.000 euros en el orden jurisdiccional civil -el competente para reclamación de cantidades- de tal forma que la sentencia de primera instancia será firme y no recurrible. Y se sube igualmente de 150.000 euros a 800.000 euros las cuantías mínimas para recurrir ante las Salas Civil y Contencioso Administrativa del Tribunal Supremo, con lo que el Tribunal Supremo hoy máximo exponente del conocimiento de nuestro Derecho Sanitario, verá pocos procedimientos de responsabilidad profesional, salvo que se incrementen los importes de las reclamaciones con su gravísima consecuencia en el sector asegurador sanitario.

Los argumentos de la Exposición de Motivos son más que discutibles por su negativo recorte de derechos, e incluso rebatibles con datos oficiales del CGPJ, dos de cuyos vocales votaron en contra del informe favorable al proyecto de ley. La exclusión de determinados recursos es admisible en ciertos procesos, pero lo que plantea la reforma no es una respuesta específica, sino una tabla rasa que requiere un estudio y un debate más amplios que los que pretende el Gobierno, cuando apenas quedan ocho meses de actividad legislativa

No se pueden recortar las garantías de los ciudadanos para agilizar la Justicia ni para hacer disminuir la litigiosidad , es evidente que no tiene ninguna justificación suprimir el recurso de apelación en juicios verbales, creando situaciones como que dos Juzgados dicten sentencias contradictorias en un asunto de cuantía inferior a 6.000 euros y no puedan recurrirse. Y qué decir tiene que en la Jurisdicción Contenciosa, jurisdicción de la Administración, se limiten los recursos, colocando en una situación de desventaja a los profesionales sanitarios frente a la Administración, que afectará y no garantizará el principio fundamental de tutela judicial efectiva.

El interés casacional para poder acudir al Tribunal Supremo no debería ir de la mano de la cuantía de un asunto, aunque así haya sido tradicionalmente, pero en cuantía accesible, salvo que ahora se pretenda que las Salas Civil y Contencioso Administrativo queden para los grandes acreedores y para las Administraciones Públicas o para aquellos que, por su capacidad económica, planteen litigios en cuantías muy elevadas.

Es cierto que la Justicia requiere reformas y agilidad, pero no por este camino de pretender reducir el principal filtro interno de calidad y unificación de doctrina de las resoluciones judiciales, pues ello dice bien poco sobre garantías y seguridad jurídica. ¿Si en Sanidad se pide una segunda opinión porqué no en la Justicia?

Publicado en Redacción Médica el jueves, 11 de marzo de 2011. Número 1414. Año VII.


EL CATÁLOGO DE MEDICAMENTOS DE GALICIA Y LAS DESIGUALDADES SANITARIAS

La admisión a trámite por el Tribunal Constitucional del recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno contra la Ley de Galicia 12/2010 de 22 de diciembre de racionalización del gasto en la prestación farmacéutica por el que se ha creó el catálogo priorizado de productos farmacéuticos, ha comportado su suspensión.

En la providencia dictada por el Tribunal Constitucional , se señala que al haber invocado el Gobierno el artículo 161.2 de la Constitución se produce la “suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados, desde la fecha de interposición del recurso” -11 de febrero de 2011- para las partes del proceso y desde el día en que aparezca publicada la suspensión en el Boletín Oficial del Estado para los terceros, lo que se comunicará a los presidentes de la Xunta y del Parlamento gallego, lo que implica que a partir de que sea publicada en el Boletín Oficial del Estado, los Médicos gallegos podrán volver a recetar todos los medicamentos que establece el nomenclátor nacional.

La admisión a trámite se apoya básicamente en los Informes previos del Consejo de Estado, por los que entiende que la normativa gallega podría «romper la equidad en el acceso de todos los españoles a la prestación farmacéutica reconocida como mínima y común por parte de la normativa estatal». Precisando que «quedaría comprometida la continuidad asistencial de pacientes que, procedentes de otra comunidad autónoma, debieran continuar su tratamiento en Galicia».

También estima en los Informes que «afectarían a la política farmacéutica común del SNS que tiene atribuida el Estado como competencia exclusiva, dejando sin efecto sus decisiones sobre política de precios de referencia o las decisiones sobre las innovaciones galénicas», al tiempo que «comprometería la cohesión del SNS y rompería la unidad del mercado de los medicamentos, dificultando cualquier negociación o actuación para el conjunto del Estado en materia de medicamentos, incluyendo las políticas de I+D+i».

Ahora el Tribunal Constitucional deberá analizar la cautela del artículo 149.1. 1 que el legislador constituyente incorporó a nuestra Carta Magna, con el objetivo de que el Estado evite que el despliegue de las competencias autonómicas cree rupturas no tolerables (divergencias irrazonables y desproporcionadas). Se trata, como ha dicho la doctrina científica, de un título de funcionalidad horizontal o transversal toda vez que no se mueve en la lógica bases estatales-legislación autonómica de desarrollo.

Conviene que recordemos que el Tribunal Constitucional, interpretando el alcance de las condiciones básicas de igualdad, en distintas sentencias (37/1987, de 26 de marzo, 14/1998, de 22 de enero y 54/1990, entre otras muchas) ha venido a declarar que los criterios de igualdad y equidad, en el ámbito de las prestaciones sanitarias obligan al Estado a garantizar un mínimo común denominador, es decir, un nivel mínimo pero que debe ser compatible con el desarrollo de situaciones diferenciales (en su contenido, formas o requisitos de aplicación).

Dicho de otra forma, los principios de igualdad y equidad así como la regulación uniforme que persiguen las bases de la sanidad (uniformidad en lo básico) no habilitan al Estado para exigir o imponer a las Comunidades Autónomas una uniformidad total y absoluta en el nivel de las prestaciones sanitarias, pero sí que todas las comunidades autónomas contando con más recursos puedan llegar a que todos los ciudadanos tengan garantizada la igualdad en los servicios públicos fundamentales como es en estos casos el sanitario o ya veremos tras la Sentencia el farmacéutico.

Publicado en Redacción Médica el martes, 8 de marzo de 2011. Número 1412. Año VII.


LEY DE SALUD PÚBLICA: ASIGNATURA PENDIENTE

El Consejo de Ministros del pasado viernes recibió a propuesta de la Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad, Leire Pajín, el informe del anteproyecto de Ley General de Salud Pública, consensuado con las comunidades autónomas, que «quiere servir para reforzar las acciones preventivas y de promoción y protección de la salud de acuerdo con lo recogido en el artículo 43 de las Constitución, así como establecer las bases para las actuaciones de las distintas administraciones en salud pública».

Anteproyecto de Ley de Salud Pública que en mi criterio necesita todavía de una mayor elaboración jurídica y su contenido sanitario requiere una mayor concreción fruto del necesario debate en profundidad, para que pueda adecuarse no solo a las nuevas circunstancias, sino que debe realmente responder al objetivo de fortalecer la seguridad y la protección de los ciudadanos frente a los riesgos de salud potenciando las herramientas de coordinación necesarias para dar respuesta a situaciones como las suscitadas por las diversas crisis de Salud Pública vividas en los últimos tiempos como la aparición y desarrollo de la Gripe A. La Ley debe contemplar con visión de futuro la vigilancia epidemiológica, los sistemas de información, la promoción de la salud, y la prevención de enfermedades, la educación para la salud y la adopción de hábitos de vida así como los comportamientos saludables y también supone prever los programas de protección de la salud de los ciudadanos en el ámbito de la Sanidad Ambiental, la Salud Laboral y la Seguridad Alimentaria, con la localización de posibles riesgos de enfermedades o intoxicaciones.

Si como se ha indicado en el informe de la Ministra Leire Pajín, la “finalidad última» de esta norma es «alcanzar y mantener el máximo nivel de salud de la sociedad española» estableciendo las bases generales para que se deberá garanticen los derechos y deberes, «tanto individuales como colectivos respecto a las prestaciones de salud pública, la promoción y la prevención de la salud», sorprende que el repertorio de derechos y obligaciones de los ciudadanos siga siendo poco innovador, ya que en buena medida repite lo que está establecido en otras disposiciones ya en vigor, y aunque en algunas ocasiones la innovación parece prometedora, la realidad es que sigue siendo formulada en términos un tanto imprecisos (por ejemplo, salud global, derechos humanos, etc.).

La organización administrativa para el área de salud pública reproduce en buena medida la que hoy día existe, si bien cambiando las denominaciones de estructura y órganos. Hay que tener en cuenta que, actualmente, comunidades como Valencia, Cataluña, Castilla y León o Baleares tienen sus propias Leyes de Salud Pública y, próximamente, comunidades como Andalucía o Extremadura la están desarrollando. Por este motivo es más que necesario que se pueda coordinar la regulación sobre la materia que han ido desarrollando las comunidades autónomas, precisamente en estos momentos no existen programas homogéneos en materia de vacunación y se dan grandes diferencias entres unas comunidades autónomas y otras. El Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, cuenta con los medios técnicos para establecer una propuesta de cuáles debe ser el contenido de los planes y calendarios vacunales. Debería realizar esta propuesta en función de la opinión de asesores nacionales e internacionales independientes y de las prioridades en materia de Salud Pública. La coordinación de las políticas vacunales tendría que realizarse en función de la elaboración de estudios coste-oportunidad y coste-beneficio y sin interferencias políticas y de intereses. Hay que establecer indicadores básicos en Salud Pública para todo el SNS similares a los CMBD hospitalarios. Esto permitiría evaluar las políticas desarrolladas por las distintas CC.AA. y establecer comparativas.

En definitiva seguimos “pendientes”…

Publicado en Redacción Médica el jueves, 3 de marzo de 2011. Número 1409. Año VII.


LEY DE CUIDADOS PALIATIVOS Y MUERTE DIGNA, NECESIDAD DE UNA LEY INTEGRADORA Y CONSENSUADA

La ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad, Leire Pajín, ha confirmado que en pocas semanas se presentará el borrador de la nueva norma que garantizará una muerte digna a los pacientes, una ley que pretende ser «consensuada» con todos los sectores, incluidos los colectivos cristianos, pidiendo a los Presidentes de la Organización Médica Colegial (OMC), Juan José Rodríguez Sendin, y del Consejo General de Colegios de Enfermería de España, Máximo González Jurado, su colaboración para elaborar el primer borrador de la futura Ley de Cuidados Paliativos y Muerte Digna, que podría estar listo «antes de un mes», poniendo como ejemplo el caso de Andalucía.

El debate sobre la inclusión o no de este nuevo derecho social en la legislación andaluza fué en su momento, uno de los obstáculos más importantes durante la negociación del Estatuto de Autonomía aprobándose finalmente una redacción garantista y prudente que satisfizo a todos los grupos parlamentarios transformándose en proyecto de ley uno de los contenidos del nuevo Estatuto haciendo desaparecer el temor de que el derecho a la muerte digna pudiera confundirse con la eutanasia activa o la ayuda al suicidio, dos prácticas de fuerte perfil polémico que, de hecho, están sancionadas en el Código Penal vigente, por lo que no tenían cabida en una norma autonómica como la comentada.

La norma Andaluza tuvo en su génesis, tres ejes fundamentales: garantizar la autonomía del paciente en el tramo final de su enfermedad; incrementar la seguridad jurídica de los profesionales que intervienen a través de comités de ética asistenciales; y elevar a la categoría de buena práctica clínica la sedación paliativa terminal.

La norma que salga del proceso anunciado por la Ministra Leire Pajín deberá ser integradora y consensuada, a la vez que nítida en sus prescripciones, por tratarse de una ley que gira en torno a la enfermedad grave, la muerte y las convicciones de las personas. Descartada la eutanasia, no debería haber inconvenientes de mayor alcance para que la Ley de Muerte Digna sea a medio plazo una realidad que ayude a morir con sosiego y dignidad a las personas que, informadas y conscientes, decidan que no pueden seguir viviendo en sus condiciones.

Pero, para prestar una atención integral y de calidad a los pacientes graves o terminales, se hace necesario desarrollar mucho más los cuidados paliativos, formar a los profesionales en esta materia, dotar de medios específicos suficientes a los centros sanitarios, no cargar contra los profesionales, ni obligarles a actuar contra sus conocimientos y conciencia. Cualquier ley de “muerte digna” que no cuente con los profesionales sanitarios, como lo que realmente son “garantes de nuestros derechos”, no aportará dignidad ni a los profesionales sanitario, ni a los pacientes, ni al propio sistema sanitario.

En el ámbito del Derecho Sanitario, uno de los valores que, de forma sobresaliente, le otorgan a los seres humanos el estatuto de la dignidad lo representa, sin lugar a dudas, la autonomía del paciente, entendida ésta como la capacidad de autogobierno que le permite al paciente elegir razonadamente en base a una apreciación personal sobre las posibilidades futuras, evaluadas y sustentadas en un sistema propio de valores.

Esta autonomía, no obstante, debe tener como complemento a la libertad dado que nadie puede autogobernarse si se le restringe, coarta, soslaya, limita o impide de alguna manera su ejercicio. Sin embargo, y esto también es importante, la autonomía tiene siempre ante sí la frontera que le impone su relación con otra u otras personas, el no causarles perjuicio.

Esta autonomía ejercida en libertad nos otorga el valioso don de elegir personalmente frente a los diferentes y diversos proyectos de vida. La autonomía, entonces, debe facilitarse y garantizarse para todos y, asimismo, como ninguna persona tiene facultades para intervenir de alguna manera en dicha elección, deben establecerse todos aquellos mecanismos necesarios para impedirlo.

Por ello es un buen comienzo y debe felicitarse la actitud de la Ministra Leire Pajín, al contar con los profesionales sanitarios como lo que son: “garantes de los Derechos de los pacientes” en el desarrollo de la futura Ley de Cuidados Paliativos y Muerte Digna.

Publicado en Redacción Médica el martes, 1 de marzo de 2011. Número 1407. Año VII.


MODIFICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS


Si la semana pasada comentamos la aprobación del Proyecto de Ley de Economía Sostenible, a través de cuya disposición final cuadragésimo tercera se modifican la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, y el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, de la Propiedad Intelectual, queremos hacer mención en esta ocasión a la disposición final quincuagésima octava que introduce modificaciones en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en concreto en su título VII “Infracciones y Sanciones”.

Lo primero que uno se preguntará es si se han modificado las cuantías de las sanciones que la Agencia Española de Protección de Datos tiene facultad para imponer, y si bien se han variado ya debemos advertir que su límite máximo no se ha reducido.

De manera que, de conformidad con la modificación, la cuantía de las sanciones leves oscila entre los 900 y los 40.000 euros (hasta la fecha era de 600 a 60.000 euros), las graves de 40.000 a 300.000 euros y las muy graves de 300.000 a 600.000 euros.

Sí se han producido modificaciones en lo que se refiere a las conductas tipificadas como leves, graves o muy graves. Destacar en este sentido que la vulneración del deber de secreto, que antes se tipificaba como leve o grave, ahora pasa a considerarse grave en todo caso. Las cesiones de datos realizadas sin consentimiento es la conducta que se ha visto más afectada ya que hasta la fecha estaba tipificada como una infracción muy grave y con la modificación pasa a ser, con carácter general, una infracción grave, salvo que se cedan datos que revelen información sobre la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, el origen racial, la salud o la vida sexual de las personas así como aquéllos que se refieran a la comisión de infracciones penales o administrativas, en cuyo caso estaríamos ante una infracción muy grave. Asimismo, se tipifica como leve la comunicación de datos a un encargado del tratamiento sin los requisitos previstos en el artículo 12 de la LOPD, conducta que hasta la fecha no estaba tipificada y se entendía que se producía una cesión inconsentida, tipificada como muy grave, tal como hemos dicho.

Otro aspecto que se modifica son los criterios a los que se debe atender para determinar la cuantía de las sanciones, incluyéndose expresamente el volumen de negocio o actividad del infractor, de manera que las clínicas pequeñas ya no quedan equiparadas a los grandes hospitales, sino que se valorará su tamaño, su volumen y su facturación a la hora de determinar la sanción.

Pero las dos novedades más relevantes son las que se refieren a la posibilidad de apercibir al sujeto en lugar de imponerle una sanción y al establecimiento de un elenco de atenuantes que serán valorados entre los que se incluyen que la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente, que el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad o cuando pueda apreciarse que la conducta de la persona afectada ha podido inducir a la comisión de la infracción.

Respecto del apercibimiento, se contempla esta posibilidad cuando se trate de hechos constitutivos de una infracción leve o grave, y siempre que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Cuando concurran estos requisitos, excepcionalmente la Agencia podrá no acordar la apertura del procedimiento sancionador y en su lugar apercibir al infractor para que en un plazo determinado acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resulten pertinentes.

Para la entrada en vigor de las modificaciones mencionadas debemos esperar a la publicación en el Boletín Oficial del Estado del la Ley de Economía Sostenible, pero sin duda estos cambios aportan una mayor seguridad jurídica, apostando asimismo por reducir la apertura de procedimientos sancionadores al introducir mecanismos de apercibimiento, y en caso de que se inicien procedimientos sancionadores, se permite modular las cuantías de las multas con la introducción de criterios atenuantes.

Publicado en Redacción Médica el jueves, 24 de febrero de 2011. Número 1404. Año VII.


LAS PENSIONES Y JUBILACIONES EN EL ACUERDO ECONOMICO Y SOCIAL

El Acuerdo Social y Económico, firmado el 2 de febrero, entre los sindicatos UGT y CCOO, las organizaciones patronales CEOE y Cepyme, añadido al importante apoyo dado por los grupos parlamentarios al documento elaborado por la Comisión del Pacto de Toledo para el acuerdo de las pensiones, ha conseguido que la reforma del sistema de pensiones inicie su andadura al haberse alcanzado una solución de compromiso en cuanto a la edades de las diferentes jubilaciones, que analizamos a continuación.

Con respecto a la jubilación ordinaria, el derecho legal de jubilación se sitúa entre los 63 y los 67 años. Para los que tengan cotizados 38 años y 6 meses, el retiro con el 100% de la pensión será a los 65 años. El resto deberán trabajar hasta los 67. El paso de los 65 a los 67 años se hará de manera progresiva a partir de 2013, añadiendo un mes por año hasta 2018 y dos meses por año desde 2019 hasta 2027. El incremento del periodo de cotización de 35 años a 38 y 6 meses para jubilarse con el 100% a la edad de 65 años se hará a partir de 2013 a razón de tres meses por año.

En cuanto a jubilación anticipada, Los trabajadores se podrán jubilar voluntariamente a partir de los 63 años, con un mínimo de 33 años cotizados, pero se les aplicará un coeficiente reductor del 7,5% por cada año en que adelanten su retiro. La jubilación anticipada también se podrá aplicar a los 61 años en caso de crisis económica, pero serán necesarios los 33 años mínimos de cotización y un coeficiente reductor del 7,5% que no podrá ser inferior al 33% ni superior al 42% de la base reguladora. El documento especifica que “se mantendrán las condiciones pactadas antes de la suscripción de este acuerdo a todas las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de compromisos adoptados en expedientes de regulación de empleo o por medio de convenios colectivos y/o acuerdos colectivos de empresa, aprobados o suscritos con anterioridad a la firma de este acuerdo”. Se añade en el acuerdo que “singularmente» se respetarán también los acuerdos adoptados como consecuencia de procesos concursales aprobados o suscritos previos al pacto.

La jubilación parcial se mantiene en 61 años, pero se encarecerá para las empresas, que deberán aportar a la Seguridad Social la cotización íntegra tanto por el relevista (Contrato de relevo), como para el que deja la empresa. La jubilación especial a los 64 años desaparece.

El período de cálculo de la base reguladora se elevará de los 15 años actuales a 25. Se hará de manera progresiva, a razón de un año desde 2013 hasta 2022. En el caso de despidos, se permitirá aplicar periodos de cómputo más largos para evitar perjuicios de sus bases de cotización al final de su vida laboral. Si existen lagunas de cotización se complementarán de la siguiente manera: las correspondientes a los primeros 24 meses con la base mínima de cotización, y las que excedan ese periodo de tiempo, con el 50% de la misma.

Adicionalmente, la Seguridad Social arbitrará fórmulas que reconozcan los periodos cotizados de los 24 meses anteriores al de cómputo para el relleno de dichas lagunas de cotización, en los términos y con las condiciones que reglamentariamente se determinen.

Habrá que esperar a partir de ahora, a las diferentes valoraciones, a favor y en contra, quizás lo más importante son dos puntos: uno, la necesidad de la propia reforma y, el otro, el de la oportunidad de la reforma en el momento de la crisis actual especialmente de sus efectos económicos, aunque “ab initio”, la generacional está servida. Está claro que la generación que empiece ahora a cobrar la pensión o las que ya lo están cobrando tienen asegurado su cobro aunque no se hubiera hecho esta reforma y solo les preocupará si aumentan o disminuyen, pero las generaciones nacidas en los sesenta y setenta, serán las interesadas en este acuerdo/reforma porque si no se hace el sistema actual presumiblemente no será sostenible.

Publicado en Redacción Médica el martes, 22 de febrero de 2011. Número 1403. Año VII.


APROBADO EL PROYECTO DE LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE


El martes 15 del presente mes y tras una inevitable polémica se ha aprobado la redacción definitiva del texto de la Ley de Economía Sostenible por parte del Senado. Gran parte de la polémica suscitada por la citada Ley se debió a lo que en su redacción original era la Disposición Final Primera, que ahora pasa a ser la Cuadragésimo Tercera. En la misma se introducen cambios que afectan a varias normas, principalmente a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, y el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, de la Propiedad Intelectual, nos estamos refiriendo a lo que se ha dado a conocer como “Ley Sinde”.

La modificación primordial que ha generado el resto de cambios es la introducida en el artículo 8 la Ley 34/2002, por la que se establece la posibilidad de interrupción de los servicios de prestación de servicios a través de Internet en el caso de que se produzca una vulneración de los derechos de propiedad intelectual, es decir, se da luz verde a la posibilidad del cierre de páginas webs que vulneren derechos de propiedad intelectual.

Para llevar a cabo la citada medida se crea la Comisión de Propiedad Intelectual, dividido en dos secciones con competencias diferenciadas. El citado organismo dependiente del Ministerio de Cultura, como órgano colegiado de ámbito nacional que ejercerá funciones de mediación y arbitraje y de protección de los derechos de propiedad intelectual.

Como ya hemos indicado la Comisión de Propiedad Intelectual una vez sea creada, estará divido en dos secciones. La primera de ellas como órgano de mediación sobre conflictos de derechos de propiedad intelectual suscitados entre sociedades de gestión y terceros, con valor de laudo sus decisiones. Una segunda sección, sobre la que recaerá el mayor peso y la que aquí nos interesa, encargada de llevar a cabo el procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a la posible vulneración por parte de los responsables de servicios de la sociedad de la información.

Para proceder a la retirada de dichos contenidos esta segunda sección de la Comisión de Propiedad Intelectual, establece un procedimiento que puede ser iniciado a instancia de parte o de oficio. Para llevar a cabo tal medida previamente se informará al prestador del servicio para que un plazo de 48 horas proceda a la retirada del contenido protegido por propiedad intelectual o bien para la presentación de las alegaciones que considere oportunas. Una vez dictada una resolución por parte de la Comisión si la misma conlleva la retirada de los contenidos por infracción de derechos, para poder llevar a cabo la ejecución de esta medida, en todo caso, se exigirá la previa autorización judicial para proceder a su retirada.
Es en el procedimiento para la autorización judicial que se ha creado para proceder a la retirada de los contendidos donde se han producido mayores críticas, ya que el mismo se tramitará ante la jurisdicción Contencioso – Administrativa, en vez de reconducirse a la jurisdicción civil, que sería la encargada dado el contenido de propiedad de los citados derechos.

Este procedimiento se iniciará a instancia de la segunda Sección de la Comisión de Propiedad Intelectual, solicitando al Juzgado la autorización para su ejecución, que en un plazo de dos días, emitirá Auto en el que se de por validada la resolución o denegada, tras la convocatoria de ambas partes junto al Ministerio Fiscal.

En caso de intentarse el recurso de la citada resolución de la Comisión, se establece como competente la Sala de lo Contencioso – Administrativo de la Audiencia Nacional.

Independientemente de la opinión que nos pueda suscitar toda la polémica generada en lo que rodea a este Ley, deberemos de estar pendientes de futuros desarrollos legislativos que aún están por determinar para ambas secciones de la Comisión de Propiedad Intelectual, previsto para antes de los meses de junio, julio. Por ello, es sin duda recomendable proceder a una revisión a nivel legal, en profundidad de los contenidos recogidos dentro de las páginas webs corporativas de todas las entidades, para evitar posibles cierres por vulneración de derechos de autor.

Publicado en Redacción Médica el martes, 17 de febrero de 2011. Número 1399. Año VII.


ACCESO POR EL EMPRESARIO A LOS “e-mails” DEL TRABAJADOR

Para poder acceder a la información contenida en los correos electrónicos que el empresario pone a disposición del trabajador, para el desarrollo de su actividad laboral resulta necesario que exista legitimación para dicho tratamiento de datos, y el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga lo contrario”.

No obstante, la Agencia Española de Protección de Datos ha señalado en lo referente al tratamiento de los datos correspondientes a los trabajadores, que cuando el mismo se efectúa en el ámbito de la relación laboral, debe tenerse en cuenta que el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos exceptúa la obligación de recabar el consentimiento de los afectados en los supuestos en que los datos de carácter personal “se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento”.

La Agencia estableció que el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores habilita al empresario a controlar el correo electrónico que él otorga a sus trabajadores para el desarrollo exclusivo de sus funciones, pero siempre que previamente haya informado sobre dicho extremo y cumpla con el deber de información previsto en el artículo 5.1 de la LOPD.

No cabía ningún margen de duda que, para cualquier acceso al correo electrónico de los trabajadores debe haber siempre una información previa al respecto, que debe incluir también en su caso el principio de información y consentimiento del afectado desarrollados en el artículo 5 y 6 de la LOPD.

Por su parte el Tribunal Supremo también ha determinado que el acceso del empresario al ordenador de un trabajador no puede ser ni arbitrario ni desproporcionado. El empresario debe tener indicios o fundadas sospechas de una conducta inapropiada. Y no puede tener la posibilidad de hacerlo de forma menos intrusiva. Los expertos recomiendan a las empresas que pacten o informen a sus empleados de sus “políticas de uso de los medios informáticos” y de sus “políticas de privacidad”, y avisen de las actividades de control en las que, en ocasiones, se recomienda que esté presente un representante legal de los trabajadores.

Y decía que no cabía margen de duda, hasta que la Audiencia de Madrid ha permitido mediante un Auto que una empresa lea los correos de un trabajador sin su consentimiento y sin haber pactado antes una política de privacidad.

La Audiencia Provincial de Madrid ha estimado que un empresario puede acceder libremente a las comunicaciones por correo electrónico que un trabajador haya mantenido con el ordenador facilitado por la empresa, sin previo aviso y sin el conocimiento del empleado, y aunque el empresario no haya prohibido el uso personal del ordenador y no exista una política de control de las computadoras.

En su auto estima que los intereses de la compañía prevalecen. El trabajador enviaba, según se trató en otra demanda, e-mails con información confidencial de la empresa para competir deslealmente con ella.

El magistrado ponente, Carlos Ollero, se basa en que “con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto funcionamiento”. De esta forma, exime al empresario y a varios mandos de la comisión del delito tipificado en el artículo 197 del Código Penal, por vulnerar los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad.

A diferencia de la taquilla y de sus efectos personales, cuya intimidad protege el Estatuto de los Trabajadores, el auto entiende que “el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario y éste tiene, por lo tanto, facultades de control de la utilización, que incluye su examen”.

La empresa alegó que la presunta vulneración de la intimidad del trabajador no se produjo de una forma arbitraria o caprichosa, sino que se realizó para el posterior sustento probatorio en una acción por competencia desleal ya que el empleado estaba mandando información confidencial de la compañía a una dirección de correo con el presunto propósito de competir en el futuro con ella. La empresa utilizó la información obtenida a través de los correos electrónicos para demandar al trabajador, demanda que fue archivada.

Publicado en Redacción Médica el jueves, 15 de Febrero 2011. Número 1397 Año VII.


CONFLICTOS SOBRE LOS DOMINIOS DE INTERNET

En una sociedad como la actual en la que vivimos inmersos en la sociedad de la información, la presencia en internet es fundamental, y cada vez son más las entidades de todos los ámbitos, incluidas las relacionadas con el sector sanitario, tanto público como privado, que utilizan una herramienta tan útil como es internet.

El primer paso para ello, es la reserva de un domino fácilmente localizable y accesible desde cualquier motor de búsqueda de la red. Este hecho, que en principio puede considerarse desde cualquier punto de vista como algo sencillo, presupone la adquisición de un bien intangible, que al igual que el resto, está sometido a legislación concreta y específica. En términos generales las entidades utilizan sus propios signos distintivos que le dan presencia en el mercado y reconocimiento por parte de consumidores, como es un nombre de dominio en internet, consiguiendo con ello una fácil identificación entre los consumidores/usuarios de internet.
Un problema que viene derivado de los registros de los nombre de dominio creciente en los últimos años, se basa en el propio funcionamiento del sistema de registro que se basa en el principio de “first come, first served”, es decir, registra el nombre quien primero lo solicita, lo que da lugar a prácticas desleales por parte de usuarios que podemos clasificar en tres.

La primera de ellas es la apropiación de nombres de dominio, por el que de forma deliberada se decide utilizar una denominación que corresponde a una marca o nombre comercial de otra entidad, con la vocación de posterior cesión del dominio con fines lucrativos. Otra sería la apropiación insuficiente de nombres de dominio cuyo fin es el uso de ese nombre de dominio en internet con el fin básico de llevar a error y confusión al consumidor/usuario de internet. La tercera conducta que se produce es el registro de nombre por parte de entidades que coinciden de modo involuntario con una marca o nombre comercial de un tercero.

El Derecho ha tratado de dar respuestas a estos conflictos, para ello se aprobaron la Política y el Reglamento de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio. Se trata de dos normas aprobadas en el año 1.999 que han sido modificadas en el año 2.009, en las que se detalla el procedimiento a seguir para llevar a cabo la reclamación y/o recuperación de un nombre de dominio por parte de cualquiera que se considere en mejor derechos que el titular registral del mismo.

Se trata de un procedimiento que se sigue a través de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), ante quien se presentará la demanda y el sometimiento a su procedimiento, que a través de la elección de un experto – mediador decidirá sobre la titularidad del dominio.

El procedimiento administrativo se inicia una vez presentada la demanda, en la que deberá de probarse que están presentes una serie de hechos en el registro y utilización de mala fe de un nombre de dominio. Hechos que indiquen que el registro del nombre de dominio se hizo fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al demandante; que se ha registrado el nombre de dominio a fin de impedir que el titular de la marca de productos o de servicios refleje la marca en un nombre de dominio correspondiente; que se ha registrado el nombre de dominio con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor al utilizar el nombre de dominio; o que se ha intentado de manera intencionada atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet a su sitio Web o a cualquier otro sitio en línea.

Hoy en día son muy comunes este tipo de procedimientos en todas las esferasdel comercio, sin dejar de afectar incluso al sec tor sanitario, como referencia sólo citaremos el caso del nombre de dominio , suscitado entre la clínica y un particular perteneciente a la familia fundadora de la propia Clínica, reconociéndose finalmente el derecho del particular al registro y uso del citado dominio.

Por ello, siempre lo más conveniente previo al registro de cualquier dominio es realizar un estudio legal sobre el mismo, por posibles infracciones de derechos de marcas ajenas o posibles reclamaciones futuras de titularidad del mismo. Asimismo, es recomendable proceder al registro de los nombres de dominio de las marcas que figuren dentro de nuestros activos de propiedad intelectual, y viceversa.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 10 de febrero de 2011. Número 1394 Año VII.


LA DESREGULACIÓN DE LAS PROFESIONES SANITARIAS POR RAZONES ECONÓMICAS


Utilizar el proceso de trasposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, para enmarcar la anunciada reforma del sector de los servicios profesionales, haciendo hincapié en la colegiación obligatoria de los Colegios Profesionales, resulta chocante hasta con la propia directiva, puesto que la Directiva de Servicios aprobada en el marco de la estrategia de Lisboa, tiene por objetivo la creación de un mercado interior de servicios introduciendo principios de aplicación general para el acceso y ejercicio de actividades de servicios dentro de la Unión, que sirvan para eliminar barreras legales y administrativas que puedan restringir injustificadamente el desarrollo de estas actividades entre Estados miembros.

Como se justifica en el primero de sus Considerandos, la Comunidad Europea tiene por objetivo estrechar cada vez más los lazos entre los Estados y los pueblos de Europa y garantizar el progreso económico y social. Con arreglo al artículo 14, apartado 2, del Tratado, el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de servicios; a su vez, el artículo 43 del Tratado garantiza la libertad de establecimiento y el artículo 49 establece la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad. La eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros es un medio esencial de reforzar la integración entre los pueblos de Europa y de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible.

Si la justificación de la existencia del Colegio Profesional como institución, más aún como institución protegida constitucionalmente, es incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional. Pues, en último extremo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la seguridad, la libertad, el honor… que los ciudadanos confían a los profesionales, difícilmente puede concebirse un Colegio Profesional como barrera que pueda obstaculizar el desarrollo de las actividades de servicios entre los estados miembros y mas para desregularizarse.

El documento hecho público por la Organización Médica Colegial titulado “Legitimación Democrática y Social de la Colegiación Universal de la Profesión Médica», pone de manifiesto las líneas fundamentales del porqué de la legitimación democrática y social de la Colegiación Universal, analizando todos los elementos para el mantenimiento de la colegiación como universal para toda la profesión médica, y especialmente desde el punto de vista de la legislación europea, en la que el estudio comprueba que en otros países europeos no se observa ningún caso similar en el proceso de trasposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, a lo que se está planteando en nuestro País.

Al margen del papel de las Administraciones sanitarias como reguladoras de la organización de las prestaciones, la atención a la salud, tanto a la salud pública como a la individual requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales, los pacientes y los profesionales que proporcionan servicios sanitarios asistenciales, que hacen imprescindible la presencia de los Colegios Profesionales como Corporaciones que tienen encomendada de forma típica la regulación del ejercicio de la profesión velando por la ética y deontología profesional y por el progreso en la formación de los profesionales sanitarios y en la calidad asistencial.

El nacimiento del derecho a la salud de la mano de la ética médica implica que la forma de prestación de servicios, aunque se lleve a cabo en el seno de uno u otro sistema de salud, y aunque sus principios rectores y sus técnicas hayan evolucionado, se siga llevando a cabo sobre el modelo de relación profesional sanitario-paciente, que sigue prevaleciendo sobre la relación sistema- usuario-cliente.

Publicado en Redacción Médica el martes, 8 de febrero de 2011. Número 1392. Año VII.