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NACE LA “RED GLOBAL DE VIGILANCIA DE LA PRIVACIDAD”

Se ha constituido la “Red Global de Vigilancia de la Privacidad” (GPEN, por sus siglas en inglés), con la finalidad de facilitar la cooperación trasfronteriza en el control y vigilancia del cumplimiento de las normas de privacidad.

Este grupo está formado por las Autoridades de Protección de Datos de Canadá, Francia, Nueva Zelanda, I srael, Australia, I rlanda, España, Reino Unido, Italia, Países Bajos, Alemania y Victoria (Australia) y por la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos. Asimismo debe tenerse en cuenta que esta red nace con el respaldo de organizaciones multilaterales como la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y el Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC)

El objetivo de esta red es establecer un marco de colaboración a partir del cual se pueda facilitar la cooperación entre autoridades y desarrollar iniciativas orientadas a garantizar el cumplimiento de las leyes de privacidad. Entre las iniciativas que proponen se encuentra el diálogo con empresas privadas o la posibilidad de lograr acuerdos bilaterales para favorecer el cumplimiento transfronterizo de la legislación sobre privacidad. Asimismo, se prevé fomentar el intercambio de experiencias prácticas en el ámbito de la vigilancia y control del cumplimiento de las leyes de privacidad, la formación en la materia y la colaboración en actividades para potenciar el contacto entre las citadas autoridades.

Se destaca sobre todo la importancia que tiene que las propias autoridades y los organismos gubernamentales encargados de velar por el cumplimiento de la privacidad a nivel local, conozcan los distintos regímenes y legislaciones sobre privacidad en otros países.

Los orígenes de esta “Red Global de Vigilancia de la Privacidad” datan de 2007, cuando se adoptó una recomendación sobre la necesidad de creación de una red de autoridades de control, en materia de cooperación transfronteriza en la aplicación de leyes que protegen la privacidad. La citada Recomendación especifica una serie de tareas que esta Red debería asumir como son la puesta en común de experiencias y aspectos prácticos de la aplicación de la ley de privacidad o el apoyo de iniciativas conjuntas de control y la realización de campañas de sensibilización, entre otras.

Finalmente, ha sido en marzo de 2010 cuando los representantes de varios organismos, reunidos en París, analizaron la dirección que debía seguir esta Red y se decidió la constitución de la misma.

La valoración acerca del nacimiento de esta Red es muy positiva puesto que los problemas con los que nos encontramos en una sociedad globalizada exigen una cooperación entre las distintas autoridades que tengan como fin la creación de instrumentos para dar solución a situaciones en las que la privacidad de los ciudadanos se ve comprometida, como pueden ser las investigaciones recientemente abiertas por la Agencia Española de Protección de Datos referidos a Facebook en el que se ha solicitado a esta empresa que informe si usuarios de España se han visto afectados en la transmisión de datos de usuarios que Facebook podría haber realizado a distintas aplicaciones que se ofrecen desde esta plataforma, o el procedimiento abierto contra Google por la captación de datos

personales de la redes wi-fi para el Street View.

Publicado en Redacción Médica el martes 26 de octubre de 2010. Número 1325. Año VI.


ACCESO A LAS HISTORIAS CLÍNICAS POR LA AGENCIA TRIBUTARIA

La Agencia Española de Protección de Datos ha emitido informe jurídico sobre el requerimiento efectuado por la Agencia Tributaria a profesionales médicos para la entrega de documentación referida a las intervenciones realizadas en pacientes, como consentimientos informados, historia clínica completa, pruebas clínicas, etc, todo ello con fines de inspección.

Para analizar esta cuestión debe tenerse en cuenta que la información requerida se refiere a datos de carácter personal referidos a la salud de las personas, por lo que se deberá atender lo establecido en el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal, que dispone que “los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente”.

Por tanto, para analizar si esta cesión es posible se debe estudiar la legislación vigente al respecto: la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En lo que se refiere a la normativa tributaria, se establece la obligación de “proporcionar a la Administración Tributaria toda clase de datos, informes, antecedentes y justificantes con trascendencia tributaria relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias […]”. Asimismo, se dispone que “las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias”.

Como puede comprobarse de los artículos citados, únicamente existe obligación de comunicar aquella información que revista trascendencia tributaria.

Al tratarse de un requerimiento relativo a información contenida en la historia clínica de los pacientes, debemos acudir a la citada Ley 41/2002, en la que se dispone que la finalidad de la historia clínica es facilitar la asistencia sanitaria, estableciéndose en su art. 16 tres supuestos en los que es posible el uso de la historia clínica con fines distintos de los propiamente asistenciales. En primer lugar se permite el acceso a la historia para fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia siempre y cuando el acceso se produzca manteniendo el anonimato de los pacientes. En segundo lugar, se permite el acceso a la historia sin anonimizar a requerimiento de una autoridad judicial cuando la identificación del paciente sea necesaria para la tramitación del proceso judicial correspondiente. Por último, se permite el acceso por parte de los órganos de inspección sanitaria cuando la finalidad de tal acceso sea la “comprobación de la calidad de la asistencia, el respeto de los derechos de los pacientes o cualquier otra obligación del centro en relación con los pacientes y usuarios o la propia Administración sanitaria”.

De lo expuesto se concluye que no existe una Ley que permita la comunicación a la Agencia Tributaria de las historias clínicas de los pacientes puesto que no es información que revista trascendencia tributaria ni su acceso está autorizado por la Ley de Autonomía del Paciente, por lo que sólo se podrá ceder esta información, de conformidad con el art. 7.3 de la LOPD, con el consentimiento expreso del paciente.


Publicado en Redacción Médica el martes 19 de octubre de 2010. Número 1320. Año VI.

RESPALDO DEL CONSEJO DE EUROPA A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA SANITARIA

La Comisión de Salud de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, rechazó el pasado viernes el Informe McCafferty (ver Redacción Médica 29 de junio de 2010), base del proyecto de resolución por la que se pediría a los Gobiernos de los Países de la Unión la regulación específica de la objeción de conciencia en el ámbito sanitario, aunque restringiendo y limitando el citado derecho de los profesionales de la sanidad (farmacéuticos incluidos) al aborto y a otras actuaciones médicas relacionadas con el principio y fin de la vida).
El proyecto titulado “el acceso de las mujeres a la asistencia médica legal: el problema del uso no regulado de la objeción de conciencia”, se transformó tras 89 enmiendas presentadas, en su mayoría, por los parlamentarios Roman Mullen, irlandés y el italiano Luca Volonté, incluso en el título que quedó al final como “El derecho a la objeción de conciencia en las prácticas médicas legales” y en el que se pide precisamente que en la legislación de los estados miembros se “afirme el derecho de los profesionales a la objeción de conciencia junto con la responsabilidad del estado de asegurar que los pacientes tienen acceso a las prácticas medicas legales a su debido tiempo”.

La votación de la Comisión de Salud, decidida en un pleno del Consejo de Europa, organismo paneuropeo de defensa de los derechos humanos con sede en Estrasburgo y cuya finalidad es la de defender la democracia pluralista y la preeminencia del derecho acompañando las reformas políticas, legislativas y constitucionales de los Países miembros, a pesar de no tener carácter vinculante es de una extraordinaria importancia por la contundencia de su redacción, al invitar a los Estados a desarrollar una normativa integral que garantice ese derecho a los profesionales sanitarios ante cualquier prestación estableciendo que: “Ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, considerada civilmente responsable ó discriminada debido a su rechazo a realizar, autorizar, participar o asistir en la práctica de un aborto, eutanasia o cualquier otro acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión, por cualquier razón”.

La Asamblea Parlamentaria enfatiza la necesidad de afirmar el derecho a la objeción de conciencia junto a la responsabilidad de los Estados de asegurar que los pacientes tienen un acceso adecuado a la atención sanitaria prevista por la ley. La Asamblea es consciente de que el ejercicio sin regulación de la objeción de conciencia puede afectar de modo desproporcionado a las mujeres, especialmente a las que tienen bajos niveles de renta o viven en zonas rurales.

La Resolución hace referencia a que en la gran mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa, la práctica de la objeción de conciencia está regulada de modo adecuado. Existiendo un marco legal claro y completo que garantiza que -en el ejercicio de la objeción de conciencia por los profesionales sanitarios- se respetan los intereses y derechos de quienes buscan un acceso a prestaciones sanitarias admitidas por la ley.


Estableciendo no obstante que a la luz de las obligaciones de los Estados miembros de asegurar el acceso a los servicios y prestaciones sanitarias admitidas por la ley y de proteger el derecho a la protección de la salud, así como su obligación de asegurar el respeto al derecho a la libertad ideológica, de conciencia y religión de los profesionales sanitarios, la Asamblea invita a los Estados miembros del Consejo de Europa a desarrollar marcos legales claros y completos que definan y regulen la objeción de conciencia en relación con los servicios médicos y de salud, los cuales:
Garanticen el derecho a la objeción de conciencia en relación con la participación en el procedimiento en cuestión.

Aseguren que los pacientes son informados de cualquier objeción, en un plazo adecuado, así como que son derivados a otro profesional sanitario.

Afirmen que los pacientes reciben tratamiento adecuado, en particular en casos de emergencia.

En España, la nueva ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y Salud Sexual y Reproductiva -en vigor desde el 5 de julio- menciona la objeción, y determina que son los profesionales sanitarios «directamente implicados» en la intervención quienes pueden objetar a la prestación «sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas». La mujer siempre debe tener alternativa sencilla y clara.

La ley, sin embargo, ha generado una gran inseguridad jurídica. ¿Qué quiere decir ’directamente implicados? Hay muchos profesionales, desde el ginecólogo al médico de atención primaria o la enfermera que atiende por primera vez a la mujer, que se ven involucrados de una forma u otra en un aborto, de lo que botón de muestra es el Auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla-La Mancha que establece una serie de medidas cautelares y deja en suspenso puntos importantes de la Orden de la Consejería de Salud que regula el procedimiento para la objeción de conciencia en el aborto y crea un registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia.

Sanidad, no lo clarifica sobre el papel, aunque sí lo interpreta y el Gobierno no prevé por ahora regular de manera específica la objeción de conciencias como se le pide. El proyecto normativo homogéneo que todos esperábamos y preparaban Sanidad y Justicia, que debería seguir a la ley del aborto, languidece en un cajón, cogiendo polvo a la espera de lo que diga el Tribunal Constitucional sobre los recursos presentados contra la ley del aborto. Es el Estado interpretativo…


Publicado en Redacción Médica el jueves 14 de octubre de 2010. Número 1317. Año VI.

LA LEY 35/2010, DE 17 DE SEPTIEMBRE

El Pleno del Congreso de los Diputados aprobó definitivamente el 9 de septiembre de 2010 la reforma del mercado laboral mediante la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, y que ya se encuentra en vigor tras haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado

La nueva Ley de reforma del mercado laboral ha mantenido la regulación de los aspectos introducidos con la reforma de junio por el Real Decreto-Ley 10/2010, tales como la contratación y en especial el régimen jurídico del contrato de fomento de la contratación indefinida, y los despidos, pero ha supuesto importantes modificaciones en la regulación de los contratos formativos y temporales, en la definición de las causas económicas y del absentismo laboral, en la ampliación de los colectivos con quien poder celebrar el contrato de fomento de la contratación indefinida, y en la determinación del procedimiento a seguir en el período de consultas con los representantes de los trabajadores.

Las modificaciones introducidas por la Ley de reforma del mercado de trabajo, no han sido tan resaltadas por los medios de comunicación, como lo ha sido la posibilidad que ahora tienen las empresas de poder despedir a los trabajadores por causas económicas con 20 días de indemnización, no sólo cuando tengan pérdidas, sino también cuando prevean tenerlas, o tengan una persistente caída de ingresos, es decir, con la nueva redacción del despido objetivo por causas económicas, ya no se exige que las medidas contribuyan a garantizar la viabilidad futura de la empresa o a superar las dificultades, basta con que los despidos contribuyan a mejorar la situación de la empresa o prevenir una evolución negativa de la misma.

Procede hacer mención de las principales novedades que ha introducido la Ley 35/2010 respecto a la reforma de junio, como son: la importante mejora en la gestión de la incapacidad temporal, la reducción del plazo en el que el desempleado que cobre prestación por desempleo puede rechazar la participación en acciones formativas, el derecho a una indemnización de los trabajadores de una empresa temporal una vez que finalice contrato con la empresa usuaria y la nueva regulación de las prestaciones saláriales en especie.

En la reforma de junio, se introdujeron mejoras en la regulación de los contratos para la formación cuya utilización puede resultar ventajosa no solo para el empresario al establecerse una bonificación total de las cotizaciones sociales sino también para los jóvenes al reconocérsele la prestación por desempleo a su término, y se modificaron los títulos que habilitan para realizar los contratos en prácticas y el plazo dentro del cual es posible realizarlos. Ahora, con la Ley, que comentamos, por la que se aprueba definitivamente la reforma laboral, se establece que en estos contratos la situación de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad y riesgo durante la lactancia, la adopción y el acogimiento interrumpen el cómputo del plazo de la duración máxima de estos contratos.

Asimismo, la Ley 35/2010 mantiene las dos modalidades de contratos formativos al igual que la redacción del Real Decreto-Ley 10/2010: el contrato en prácticas para cuya celebración se exige contar con determinada titulación que no se exige para el contrato para la formación. Es el contrato en formación el que ahora sufre mayores modificaciones, se introducen cambios en la edad máxima, estableciendo que la formación teórica del trabajador solo puede realizarse fuera del puesto de trabajo y determinando que las empresas podrán financiarse esta formación teórica

Sin embargo la opinión más generalizada considera que la reforma no contribuirá a la creación de empleo, ya que no conseguirá que se hagan contratos de 33 días, al no generalizarlos, y, asimismo, puede causar que muchos empleados temporales pierdan su puesto de trabajo cuando se cumplan los plazos. No facilita adecuadamente la transformación de contratos temporales a los de fomento del empleo y los limita en el tiempo, sin clarificar suficientemente las causas y los procedimientos en la extinción por lo que el contrato de fomento puede seguir sin poder utilizarse.


Publicado en Redacción Médica el jueves 7 de octubre de 2010. Número 1313. Año VI.

SALUD Y DOPAJE

El campeón del Tour de Francia, Alberto Contador, ha pedido tras su positivo por clembuterol que la normativa antidopaje sea revisada y ha añadido que todo el sistema está en duda. Según el ciclista, «el sistema tiene lagunas y hay que cambiarlo». «No puede ser que positivos como el mío, que son de contaminación alimentaria, estén en el mismo saco que casos de positivos por dopaje clásicos».

El término dopaje procede del inglés doping, esto es, drogarse. Expertos en la materia y también en nutrición, explican que la palabra doping aparece por primera vez en un diccionario en el año 1933, surgiendo dos teorías acerca de la misma. Una de estas teorías relaciona la palabra con la inglesa doop, que originariamente significa “líquido espeso utilizado como lubricante o alimento”. La otra considera que la raíz de doping deriva de un dialecto hablado por los aborígenes del sudeste de África y luego transmitido al idioma boer, significando dop o “licor fuerte típico tomado como estimulante durante los cultos de la población de Kafa”.

En el año 2005, el Comité Olímpico Internacional definió dopaje como “una actividad contraria a los principios éticos tanto del deporte como de la ciencia médica y que consiste en la administración de sustancias pertenecientes a grupos seleccionados de agentes farmacológicos y/o en el empleo de varios métodos de doping”.

En España la Ley del Deporte de 1990, supuso el punto de partida por el que se estableció un marco de represión del dopaje en el deporte que estuvo acompañado de una política activa, ya que por vez primera se establecieron dotaciones de medios materiales, humanos, económicos, infraestructuras, procedimientos y normas, que hasta entonces no habían existido en España.

Los Juegos Olímpicos de Invierno de Salt Lake City (2002) también supusieron otro punto de inflexión porque la utilización de EPO afectó internacionalmente al prestigio del deporte español. En esos Juegos Olímpicos, Johann Muehlegg, esquiador de fondo de origen alemán nacionalizado español y ganador de tres medallas de oro en esquí de fondo en dichos Juegos, fue desposeído de sus medallas por dar positivo con un tipo de eritropoyetina (NESP) en un análisis de orina. Este escandaloso positivo y el posterior positivo por EPO de uno de los mejores atletas mundiales de fondo, el español Alberto García, pusieron la voz de alarma en el deporte español.

Otros ejemplos más recientes de dopaje en nuestro país podrían ser la desposesión, en el año 2005, del título de Ganador de la Vuelta Ciclista a España de ese año al ciclista español Roberto Heras, por dar positivo con la misma sustancia, la eritropoyetina, culminando con la reciente suspensión cautelar de Alberto Contador, tres veces ganador del Tour de Francia (2010, 2009 y 2007)que podría perder el título ganado este año si finalmente la Unión Ciclista Internacional le sanciona..

La proliferación de cada vez más sofisticados métodos de dopaje en el deporte ha puesto de manifiesto la insuficiencia de la disciplina deportiva para sancionar aquellos supuestos que comprometen la salud pública. Por esta razón, fundamentalmente, así como por la existencia de un ámbito específico de creación de ese riesgo, como es el deporte profesional y el aficionado hizo que nuestro ordenamiento jurídico constituido por la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte introdujera en el Código penal de 1995, el cual ha sido modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entrará en vigor, tras una “vacatio legis” de seis meses, el 23 de diciembre de este mismo año, el artículo 361 bis, que castiga la dispensa o facilitación de las sustancias y métodos dopantes, sin sancionar por esta vía a los deportistas consumidores, como consecuencia de la tolerancia penal en materia de autopuesta en peligro de la propia vida o la salud. La tipificación de la figura realza adecuadamente el bien jurídico que tutela la salud pública, considerada por los autores como la suma de todas las integridades individuales, huyéndose de ese modo de cualquier posibilidad de que se proteja el juego limpio en el deporte, valor considerado inconsistente desde todos los puntos de vista para constituirse en bien jurídico penal.

Este regulación penal en realidad se dirige contra los médicos y demás personal que por lo general rodea al deportista, pero en ningún caso le alcanza a él, último responsable del dopaje, lo que consagra un sistema de represión del dopaje para los deportistas consumidores estrictamente disciplinario que se confía en nuestro Derecho a las Federaciones deportivas, quienes resultan competentes para organizar los procedimientos de control y para imponer las sanciones correspondientes, una vez hayan sido tramitados los oportunos procedimientos.
¿En estos supuestos debería quedarse la conducta sin una sanción penal? ¿Debería quedarse en todo caso el deportista sin reproche penal?, 50 billonésimas partes de un gramo de un esteroide anabolizante utilizado para el engorde artificial del ganado o lo que es lo mismo “50 picogramos de clembueterol”, pueden replantear el umbral legal de estos casos.

Publicado en Redacción Médica el martes 5 de octubre de 2010. Número 1311. Año VI.


LA HUELGA EN EL DÍA DESPUÉS

Una vez más las valoraciones que hoy se hacen, vuelven a poner de manifiesto la dificultad del ejercicio del derecho a la huelga, cuyo origen primordial dimana de un conflicto entre las partes.

Es evidente que el recurso a la huelga es un derecho humano fundamental y un logro de la justicia social. La Constitución Española, confiere ese derecho a todos los trabajadores para que puedan defender sus intereses. Añadiendo que el ejercicio del derecho a la huelga estará regulado por una ley que establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Desde entonces la huelga se sigue rigiendo por una norma preconstitucional, vigente con modificaciones impuestas por el tribunal Constitucional, como es el Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, marco básico que establece las pautas legales por las que debe discurrir el funcionamiento normal del derecho, pero no es la norma que debiera, hoy en día, regular un derecho que desde la promulgación de la ley sobre la que han trascurrido más de 30 años ha evolucionado de forma progresiva por la dimensión de las empresas, de su forma de gestión, y por el desarrollo del estado social y democrático tras la entrada en vigor de la Constitución.

Tras pocos y fallidos intentos legislativos, no se ha promulgado todavía en España la Ley de Huelga, que encarga la Constitución. El Decreto citado y la labor jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, especialment

e desde la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 (BOE de 25 de abril de 1981), han fijado los límites objetivos, subjetivos, titularidad, modo de ejercicio, procedimientos y otros elementos trascendentales del derecho de huelga.

Así pues los puntos de puntos de referencia han quedado fijados de la siguiente forma: la huelga no puede ser convocada sin que haya sido anunciada en un plazo prefijado; la actividad sanitaria se cuenta en

tre los servicios esenciales, por lo que no cabe legalmente su suspensión absoluta, sino sólo su reducción; la fijación del nivel de servicios mínimos que han de prestarse por el colectivo en huelga corresponde al Gobierno. Para que ésta no se exceda en sus funciones, el Tribunal Constitucional ha señalado que está obligada a actuar según criterios racionales, fundamentados y objetivos, que garanticen la atención imprescindible de la población, pero que no restrinjan indebidamente el derecho a la huelga reconocido por la Constitución. Así pues, la intensidad y extensión de la huelga no son determinadas por los profesionales sanitarios, sino que se les son impuestas desde fuera por la Administración. La normativa legal resulta aquí, lo mismo que en otros muchos campos de la práctica sanitaria, un marco demasiado pobre para regular una situación tan crítica como la conducta de médicos y enfermeras.

Ello exige una ley ambiciosa, dinámica y completa de este derecho. Que aunque difícil de delimitar en líneas generales, a la vista de la experiencia reciente, se hace más que necesaria, en lo que respecta a regulación de los derechos de información o “piquetes” informativos y ocupación de locales, a la par que los derechos del empresario, así como los límites claros de ejercicio del derecho en servicios esenciales de la comunidad, entre la que estaría la huelga sanitaria.

Como dice el Profesor Sagardoy, “Mientras que exista el trabajo, existirá la huelga, entonces, ¿por qué no facilitar las cosas?”

Publicado en Redacción Médica el jueves 30 de septiembre de 2010. Número 1308. Año VI.


DE LA INMUNIDAD A LA RESPONSABILIDAD DEL PERITO MÉDICO

La medicina legal y el ejercicio de la actividad médico pericial, aún no ha comenzado a vivir las reclamaciones en sede de Responsabilidad Profesional, con la misma intensidad de otras especialidades, lo cual no quiere decir que no vayan a sufrir esta situación, o que este período de tranquilidad esté tocando a su fin ante algunas escasas reclamaciones que ya se han formulado.

Los cambios sufridos en el ejercicio de la función pericial, a solicitud de parte o privada, posibilita el nacimiento de las reclamaciones de responsabilidad, no solo por el número de personas y de actos periciales que se realizan, sino porque la contrapericia favorece la valoración de la calidad de los informes periciales, junto a la nueva regulación dada a la actividad pericial en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Sin olvidar que además de las responsabilidades comunes en las que puede incurrir cualquier otra persona que vive en sociedad, el médico y el médico perito pueden incurrir en los mismos tipos de responsabilidad en su ejercicio profesional, comunes para ambos, porque las bases de los distintos tipos de responsabilidad legal son iguales para todas las personas y actividades.

El artículo 341 de la Ley 1/2000, de 7 de enero impone a los Colegios profesionales o, en su defecto, a entidades análogas, así como a Academias e instituciones culturales y científicas la elaboración y remisión, anual, de un listado de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. Los Colegios profesionales se encargan de velar por la cualificación profesional y ética de aquellos colegiados que desean incorporarse o permanecer en el listado anual de Peritos, pero sin ninguna responsabilidad hoy por hoy. En EEUU las Comisiones Nacionales de las Especialidades Médicas o las Sociedades científicas, capacitados para extender licencias para el ejercicio médico, también tienen competencias sancionadoras a los médicos, incluso para retirarles del ejercicio profesional, dado que Asociación Médica Americana resolvió que la actuación pericial es una parte de la práctica médica y que también debería estar sometida a revisión, y si su actuación es negligente debería ser sometido a su Comité estatal y ser castigado (ASO, J., 2009).
En el caso de los Estados Unidos que comentamos, de una situación igualmente de absoluta inmunidad se ha pasado al de plena exposición a las reclamaciones contra los peritos especialmente desde la resolución que supuso un hito en el análisis de los fundamentos de un dictamen pericial, contenido en la Sentencia dictada en el caso Austin Vs. American Association of Neurological Súrgeons, 253 F3d 967, 7th Circuit, 2001, por la que el Dr. Austin fue condenado y suspendido de la Asociación Americana de Neurocirujanos, resultando impedido para realizar futuras actuaciones periciales, por deformar el estándar de cuidado de una actuación pericial, considerando como una negligencia la lesión del nervio recurrente durante una intervención cervical, y además afirmar que la mayoría de los neurocirujanos estaban de acuerdo con él.
En Francia e Inglaterra que también han visto desarrollar la actividad médico pericial en la década de los 70, es a finales de los 90 cuando han comenzado a formularse reclamaciones por responsabilidad a los peritos médicos situaciones que nos avisan que no está lejano el momento de revisar los seguros de responsabilidad profesional específicamente de los Peritos. La aceptación de un informe pericial sin tener la adecuada formación médica y medico-legal o jurídica para hacer un enfoque correcto del caso, comporta un considerable riesgo de incurrir en supuestos de responsabilidad profesional, siendo negligente cuando se produzca una insuficiencia de conocimientos, de medios o de análisis de las cuestiones médico periciales.

La reciente publicación de la obra Valoración Medico Legal del Daño a la Persona, de la Profesora María Teresa Criado del Río, con un extraordinario capítulo dedicado a la Responsabilidad del Perito Médico, nos adelanta estos riesgos, que igualmente han sido tratados esta semana pasada en el III Congreso Internacional de Daño Corporal que con gran éxito a dirigido como Presidente el Profesor Cesar Borobia

Publicado en Redacción Médica el martes 28 de septiembre de 2010. Número 1306. Año VI.


CAMPAÑA DE LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PACIENTES

La Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid ha iniciado una campaña de concienciación para que los pacientes conozcan sus derechos en relación con la normativa de protección de datos. Para ello, se van a distribuir más de mil carteles entre 32 hospitales públicos, 257 centros de salud y 158 consultorios locales, calculándose que sólo en atención primaria estos carteles serán vistos por más de 200.000 personas todos los días.

Esta es una de las funciones que de conformidad con la Ley 8/2001, de 13 de julio, de Protección de Datos de Carácter Personal le corresponden a la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. Así lo establece el art. 15 b) que dispone entre sus funciones la de “proporcionar a las personas información acerca de los derechos reconocidos en la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal”.

En los carteles que la Agencia ha preparado para su campaña de concienciación se va a informar del tratamiento de datos que se realiza en los centros sanitarios, de la identidad del responsable, el uso y finalidades para los que los datos se pueden utilizar, las cesiones permitidas y el deber de secreto al que están sometidos todos los trabajadores de los centros sanitarios, independientemente de las labores de desempeñen. Todo ello en consonancia con los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Asimismo, se va a informar a los pacientes del derecho que tienen a conocer qué datos almacena el centro sobre ellos y de la posibilidad de solicitar copia de su historia, especificando que este es un derecho que podrán ejercitar ante el Servicio de Atención al Paciente o dirigiéndose al personal administrativo del centro. El derecho de acceso a la historia clínica es un derecho reconocido específicamente en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y es el derecho por el que más reclamaciones se plantean tanto ante la Agencia Española de Protección de Datos como ante la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, de conformidad con sus últimas Memorias publicadas.

Otra de las funciones de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, recogida en su Carta de Servicios como uno de sus servicios principales es la realización de actividades formativas y de asesoría a los responsables, usuarios y personal que realicen tratamiento de datos de carácter personal con la finalidad de facilitar el cumplimiento de la ley y reforzar los aspectos de seguridad de la información y el secreto profesional.

En este sentido, es de destacar la tarea de difusión y conocimiento de la normativa de protección de datos que la Agencia está llevando a cabo con los responsables de los ficheros de los centros y establecimientos sanitarios con la elaboración de distintas publicaciones y convocatorias de cursos, desarrollando a su vez una labor de consultoría y formación presencial en los propios centros sanitarios. Por último, destacar la publicación de Recomendaciones e Instrucciones por parte de esta Agencia sobre temas específicos como puede ser la Instrucción 1/2009 sobre el tratamiento de datos de los recién nacidos o la Recomendación 1/2008 sobre el tratamiento de datos en los Servicios Sociales, que facilita su comprensión y cumplimiento y otorga una mayor seguridad jurídica a los responsables de los ficheros que, en definitiva son quienes deben garantizar el cumplimiento de la Ley.

Publicado en Redacción Médica el jueves 23 de septiembre de 2010. Número 1303. Año VI.


MULTA DE 300.000 € POR ABANDONO DE HISTORIAS CLÍNICAS CONFIRMADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO

Recientemente se ha publicado Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo por la que se confirma la sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos de 300.506,05 euros a una clínica por tirar historiales clínicos a la basura.

El hecho que ha dado lugar a la imposición de esta multa y a su posterior confirmación tanto por la Audiencia Nacional como por el Tribunal Supremo fue la publicación en prensa del hallazgo en un contenedor de Sevilla de expedientes de pacientes que habían acudido a la consulta ginecológica de una Clínica. Al parecer estos historiales médicos, que contenían datos tales como el motivo de la consulta, antecedentes, alergias, medicación, resultado de la exploración física, juicio clínico y tratamiento, habrían sido depositados en la basura por un administrativo de la sociedad que presta en la Clínica los servicios ginecológicos. Esta conducta fue calificada por la Agencia como una vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal al que hacen referencia el apartado 3 del artículo 7 de Ley Orgánica de Protección de Datos, entre los que se encuentra la información referente a la salud.

De esta Sentencia se deben extraer dos conclusiones. Por un lado, la importancia de las medidas de seguridad aplicables al soporte papel y por otro lado el deber de implicar a todos los trabajadores que tengan acceso a datos de carácter personal en las políticas de protección de datos que se adopten.

Como sabemos, desde abril de 2010 es obligatorio el cumplimiento de las medidas de seguridad en soporte papel exigidas para los ficheros de nivel alto, como los que contienen datos de salud, establecidas en el Real Decreto 1720/2007, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Sin embargo, el cumplimiento de estas medidas no puede limitarse al establecimiento de una serie de protocolos y de recursos, sino que se debe involucrar al personal que tenga acceso a los datos, ya sean profesionales sanitarios o de administración, incluyendo contabilidad, recepción, atención al paciente, etc. Se deben establecer políticas de formación para los empleados y procedimientos mediante los que puedan conocer cuáles son sus obligaciones y responsabilidades en protección de datos.

Uno de los aspectos que la sociedad condenada recurría era precisamente que la documentación fue depositada en un contenedor de la vía pública por un tercero, identificado por la propia sociedad como un administrativo, lo que, manifiesta la Sentencia, comporta la atribución de responsabilidad para la sociedad médica.

Es decir, cuando un trabajador incumple la normativa protección de datos, el responsable será la empresa para la que trabaje (como responsable del fichero), sin perjuicio de que posteriormente la sociedad pueda, en su caso, tomar las acciones legales correspondientes contra dicho trabajador. Por este motivo es importante concienciar a todos los trabajadores de las políticas adoptadas por sus empresas en esta materia, siendo asimismo, muy recomendable la contratación de un seguro que cubra los riesgos que las empresas deban soportar a pesar del cumplimiento de la normativa de protección de datos.

Por último, recordar que la normativa de protección de datos no debe cumplirla sólo el Hospital o el centro sanitario, sino también será exigible a las sociedades médicas que presten sus servicios dentro de un hospital o clínica, debiendo analizarse en este caso las relaciones creadas con los hospitales o clínicas en lo que respecta a la información de los pacientes.

Publicado en Redacción Médica el martes 21 de septiembre de 2010. Número 1301. Año VI.


BANCOS DE SANGRE DE CORDÓN UMBILICAL: DONACIÓN VS. DEPÓSITO

Para un análisis concreto de la cuestión relativa a la propiedad de la sangre procedente del cordón umbilical, y con el fin de resolver de forma ajustada a Derecho esta cuestión ha de distinguirse claramente entre donación y depósito, de sangre procedente del cordón umbilical, o, lo que viene a ser lo mismo, entre disponibilidad de la sangre procedente del cordón umbilical para uso alogénico e investigación o para uso autólogo.

La normativa europea que regula esta materia es la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, y la Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la anterior en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos.

A fin de trasponer las citadas Directivas a nuestro país, se dictó el Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecieron las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprobaron las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, actualizándose la regulación contenida en el anterior Real Decreto 411/1996 en atención a las nuevas posibilidades que ofrecían los trasplantes de células y tejidos para el tratamiento de enfermedades

Es precisamente a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 1301/2006, y como consecuencia de que el ordenamiento español permite la preservación de la SCU en bancos privados cuando, se hace necesario volver a ahondar sobre la titularidad o propiedad de la sangre de cordón umbilical dado que la relación entre el sujeto fuente y estas entidades se articula a través de contratos de depósito previstos y regulados en los artículos 1.758 y siguientes del Código Civil y 193 a 198 del Código de Comercio.

La regulación del almacenamiento de SCU en bancos privados para uso autólogo eventual, expresión que entiendo debería desaparecer, pues supuestamente sería una donación para el propio niño, y nadie se dona a sí mismo, no obstante, presenta un elemento que desfigura y distorsiona el régimen jurídico típico del depósito mercantil. En efecto, el contrato de depósito sobre la Sangre de Cordón Umbilical queda totalmente desnaturalizado por el Real Decreto 1301/2006, que obliga a los bancos privados a desprenderse, sin el consentimiento de su titular, de las muestras de Sangre de Cordón Umbilical que almacenen para su aplicación alogénica a otros pacientes compatibles que lo precisen (art. 27.2), imposición normativa, que da carta de naturaleza a una especie de “desposesión ex lege”.

Sentado lo anterior, solamente queda por aclarar, la cuestión relativa a la propiedad de la sangre procedente del cordón umbilical, cuestión ésta que en mi criterio es decisiva, para lo cual debemos partir del concepto de “depósito en centro sanitario privado del cordón umbilical” o “donación del cordón umbilical a un centro sanitario público, tal y como antes se expuso.

En el primero de los supuestos contemplados, es decir, en el del “depósito”, ha de recordarse que no se dona dicho cordón para su eventual utilización por un tercero, ajeno al propietario del mismo y a su círculo familiar más íntimo, sino que lo que se pretende es la “conservación” del mismo para un eventual uso futuro por parte del propietario o de sus descendientes. En este caso, parece claro que la sangre del cordón umbilical, una vez extraída, y de conformidad con el Derecho Civil Español (vida del recién nacido durante veinticuatro horas separado del seno materno) y con la normativa sanitaria española, es propiedad del recién nacido, habiendo sido el cordón umbilical un elemento que, antes del nacimiento, formaba parte de la personalidad del nasciturus, por lo que, cabe reconocer al recién nacido una facultad ilimitada de disposición sobre la sangre que procede de aquél, estando representado el recién nacido, hasta su mayoría de edad, por sus progenitores, los cuales, como es obvio, pueden decidir hasta el cumplimiento de la mayoría de edad del recién nacido, si donan el cordón o, por el contrario, lo conservan.

En el segundo de los supuestos antes mencionados, habiéndose donado el cordón umbilical a un centro sanitario público para la eventual utilización de la sangre y de sus derivados por terceros que la precisen para restablecer su salud, resulta obvio que el titular de la sangre es el centro sanitario, el cual la adquiere por donación (artículo 618 del Código Civil) para su utilización por un tercero, momento éste en el que ese tercero adquiere la propiedad de la misma al haberse aplicado dicha sangre a su organismo, formando, a partir de ese momento, parte de los derechos de la personalidad de ese paciente.

Publicado en Redacción Médica el jueves 16 de septiembre de 2010. Número 1298. Año VI.