Durante estos años la APDCM ha llevado a cabo numerosas iniciativas de divulgación, destacando la creación de la Revista Española de Protección de Datos, las revistas digitales datospersonales.org y dataprotectionreview.eu, la creación del Centro de Documentación Pablo Lucas Murillo y la realización de numerosas jornadas y eventos informativos sobre el derecho a la protección de datos.

Asimismo, la Agencia durante estos años ha publicado una Colección de Protección de Datos en ámbitos sectoriales que ha sido recientemente revisada y actualizada teniendo en cuenta el Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Destaca también su liderazgo en varios proyectos europeos como el proyecto Europrise cuyo objetivo es establecer un modelo de certificación para productos y servicios tecnológicos y el proyecto e-Prodat, que trata sobre las mejores prácticas en protección de datos en servicios regionales de administración electrónica, así como la convocatoria anual del Premio a las mejores prácticas de administraciones europeas en protección de datos.

Por otro lado, el mandato de Antonio Troncoso se ha caracterizado por la colaboración que ha fomentado entre la Agencia y las distintas Consejerías de la Comunidad de Madrid, informando todos aquellos proyectos legislativos en los que la normativa de protección de datos se veía implicada, garantizándose así su correcto cumplimiento. En este sentido, debe valorarse la aprobación de numerosas instrucciones que proporcionan una mayor seguridad jurídica a los afectados como la reciente Instrucción 2/2009, sobre la emisión de justificantes médicos y la anticipación de la APDCM en la publicación de la Recomendación sobre la aplicación de las medidas de seguridad a las historias clínicas no informatizadas, cuyas directrices han servido de base para la posterior publicación del citado Reglamento de desarrollo de la LOPD.

Santiago Conde comienza la dirección y gestión de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid cuyo objetivo primordial no debe ser otro que la normalización del cumplimiento de la normativa de protección de datos, para lo que por el momento se debe continuar con la tarea de concienciación y difusión en su día iniciada por Rosa García Ontoso y continuada hasta principios de este mes por Antonio Troncoso.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 23 de febrero de 2010 Número 1177. Año VI

Este descenso de mortalidad se estima sobre todo a la prohibición parcial de fumar en lugares públicos, ya que en cuatro años se ha conseguido reducir la exposición al humo ambiental del tabaco (HAT) del 50% al 20%. La imposibilidad de fumar en el trabajo reduce significativamente el humo inhalado pasivamente.

Independientemente de la reforma de la Ley del Tabaco que planea el departamento de Trinidad Jiménez para este año 2010, también ultima un Real Decreto para introducir fotos impactantes, pero realistas, de las consecuencias del humo en el organismo, en virtud del Convenio Marco de la Organización de la Salud para el Control del Tabaco (CMCT), y también de la recomendación recientemente aprobada tras una amplia consulta por La Comisión Europea, en la que se pide a todos los Estados miembros que, a más tardar en 2012, introduzcan leyes para proteger a los ciudadanos de la exposición al humo de tabaco.

El Artículo 11 del Convenio Marco de la Organización de la Salud para el Control del Tabaco (CMCT) exige que las Partes del tratado adopten e implementen etiquetas sanitarias grandes, y claras en todos los productos de tabaco dentro de los tres años de la ratificación, incluyendo optativamente fotografías o imágenes. El CMCT, fue el primer tratado mundial de salud pública cuyo texto fue aprobado por la 56° Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2003. Este instrumento jurídico regido por el Derecho Internacional y obligatorio para los países que lo firman y ratifican entró en vigor el 27 de febrero del 2005 habiendo sido firmado a Diciembre de 2009 por 168 países, incluyendo la Unión Europea, con España, los principales productores de tabaco como China, Brasil, India, Turquía, casi todos los países de Latinoamérica, y todos los de MERCOSUR excepto Argentina.

Este Tratado junto a la citada propuesta de Recomendación aprobada por La Comisión Europea, permitirá la introducción de fotos impactantes de las consecuencias del humo en el organismo. Dientes picados, bocas ulceradas, pulmones cancerosos o cirugías a corazón abierto para desobstruir arterias son algunas de las fotografías propuestas por la Comisión Europea para desalentar el consumo de tabaco y que ilustrarán las cajetillas españolas en los próximos meses.

El marco del último Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, ha servido a la ministra de Sanidad y Política Social, Trinidad Jiménez, para anunciar para mayo, la aprobación de la normativa que obligará a las tabacaleras a introducir, en las cajetillas de tabaco, imágenes disuasorias que muestren las consecuencias del tabaco en la salud de los fumadores, a través de un Real Decreto que está en su última fase de negociación, y frente al que las tabacaleras están presentando sus alegaciones.

El borrador del Decreto, en el que se detallará qué porcentaje del frontal de la cajetilla ocuparán las fotografías, podría estar listo en unas semanas para ser presentado en el Consejo de Ministros.

España será en consecuencia de los primeros países europeos en introducir los pictogramas que propuso la Comisión Europea y que, hasta ahora, sólo han utilizado Bélgica, Rumanía y Reino Unido.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 16 de febrero de 2010. Número 1172. Año VI.

Si en el 2009 este evento se centró en el ciberacoso, este año el tema central ha sido la gestión de imágenes y contenidos apropiados en Internet y bajo el lema “Piensa antes de publicar”, se ha puesto de manifiesto la preocupación que existe por la utilización de las redes sociales por parte de los menores y de los jóvenes.

Sin duda llaman la atención los datos que se han dado a conocer, tales como que el 85% de los jóvenes entre 10 y 15 años accede habitualmente a Internet, el 22% cree que es totalmente seguro publicar datos personales en Internet y así uno de cada cuatro da la dirección de su casa en Internet. Un 56% de los jóvenes reconoce haber sido contactado por desconocidos a través de Internet y de este porcentaje, un 76% admite que respondió a este contacto.

Sin embargo, en ningún caso se trata de condenar a Internet, sino de enseñar a este colectivo los riesgos que implica y fomentar un uso responsable, pretendiendo que los jóvenes aprendan a controlar su vida en la Red igual que lo harían fuera de ella, no dando su número de teléfono o la dirección de su casa ni indicando si están solos en casa.

El uso responsable de la red así como la educación en la publicación de contenidos apropiados es de gran trascendencia en nuestra sociedad, en la que el uso de las nuevas tecnologías no deja de incrementarse, sin poder seguir el ritmo de su propia evolución. Es importante que los jóvenes tengan un criterio suficiente como para saber qué información pueden publicar sobre su vida y sobre su entorno porque posteriormente esta educación se verá reflejada en el uso general que hagan de Internet y en concreto en la publicación de artículos, opiniones y participación en general.

Es conocida la importancia que tiene Internet en el sector de la Medicina como herramienta de conocimiento, por un lado dentro del propio sector científico y por otro lado para hacer llegar los avances que se producen o las noticias de este sector al gran público, a través de portales especializados o medios de comunicación en general. Sin embargo, una de las críticas que se le hace a Internet en este entorno es que existe un alto grado de contaminación, no siendo ya el problema que el paciente acuda al especialista informado después de haber accedido a documentación específica, sino que en ocasiones acude desinformado por la falta de rigor que puede darse dentro de los medios no especializados.

Y es en este sentido en el que resulta muy interesante que se fomente la educación en el uso de Internet por parte de los jóvenes puesto que, además de los riesgos personales que puede implicar, genera que tengan un conocimiento específico sobre la repercusión y trascendencia que pueden tener los contenidos publicados en la red donde las fronteras y algunos límites desaparecen, estableciéndose así un primer paso para conseguir unos contenidos de mayor calidad y por ende una Internet más fiable.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 11 de febrero de 2010. Número 1169. Año VI.

Desde 2003, fecha en que se aprobaron el actual Estatuto Marco de Personal Sanitario y el Estatuto Básico de la Función Pública, los médicos adelantaron la jubilación de los 70 a los 65 años salvo que, «por necesidades de servicio», cada comunidad autónoma decidiera prolongar la vida laboral de sus profesionales. La mayor parte de las Comunidades permite a los Médicos de sus sistemas autonómicos retrasar la edad de jubilación hasta los 70 años con carácter voluntario, a pesar de acciones indicadas como las producidas entre otras en Cataluña ó Madrid. En el primer caso el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) tuvo que anular la jubilación de los médicos del ICS establecido por el Departamento de Salud de la Generalitat que en julio de 2004 jubiló en bloque a 332 facultativos, reconociéndoles su derecho a continuar en activo a partir de los 65 años y hasta los 70. En el segundo caso mediante Resolución de 10 de Diciembre de 2009, se derogó la Resolución dictada el 24 de noviembre, en la Comunidad de Madrid, sobre los criterios que regirían en la sanidad regional en materia de jubilación, que veía con inseguridad la pretendida conciliación de la prolongación del trabajo de los Médicos que “estuvieran capacitados” con el correcto dimensionamiento de las plantillas.

¿Qué es lo que falla para que los Médicos, que desean continuar hasta los setenta años, no hayan visto correctamente la propuesta del Gobierno? Evidentemente las formas, repitiéndose siempre la misma historia: El ordeno y mando frente a la voluntariedad en el marco de planes de ordenación de recursos humanos elaborados correctamente por los respectivos servicios de salud.

Es oportuno recordar que en el Régimen General de la Seguridad Social, a tenor de lo establecido en el artículo 160 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se desprende que la jubilación consiste en el cese en el trabajo a causa de la edad.

Así pues, el concepto de jubilación se halla montado sobre dos notas fundamentales que han de concurrir conjuntamente: edad y cese en el trabajo. De tal manera que el cumplimiento de la edad sin cesar en el trabajo no constituye por sí sola la contingencia de jubilación; e igualmente, el cese en el trabajo sin el cumplimiento de la edad podrá dar lugar a otra contingencia, en su caso, pero no a la jubilación.

Respecto a la edad tanto inicial como final, no son por sí solas configuradoras, sino simple ingrediente de la vejez. La edad inicial juega, fundamentalmente, para la jubilación voluntaria, de tal manera que es a partir de ella, y no antes, cuando el trabajador puede por su sola voluntad ejercitar su derecho a la jubilación.

La edad final juega, exclusivamente, para la jubilación forzosa u obligada, de tal manera que alcanzada dicha edad máxima, aunque el trabajador quisiera continuar en su puesto de trabajo, su voluntad carece de efectividad jurídica. De donde se sigue que, cuando no existe tal edad máxima, la voluntariedad jubilatoria se considere indefinida, hasta los propios límites de la capacidad laboral.

El artículo 26 del Estatuto Marco establece, como regla general, que la jubilación forzosa se declarará al cumplir el facultativo la edad de sesenta y cinco años, regla general que admite la excepción de solicitar voluntariamente el facultativo prolongar su permanencia en el servicio activo, siempre que reúna las condiciones psico – físicas para ello, hasta cumplir, como máximo, los setenta años de edad, aunque, a diferencia de lo que sucedía en el artículo 17 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, en que no resultaba preciso solicitar autorización alguna, en el momento actual, dicha prolongación debe ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización previstas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos elaborados por dichos servicios de salud.

Sin embargo, el objetivo de esta columna no es ahondar ni en los motivos que están llevando a las clínicas a tener que afrontar estas situaciones ni analizar la posición en la que quedan los pacientes, sino analizar los aspectos que deben ser tenidos en cuenta desde el punto de vista de protección de datos ante el traspaso de una clínica.

Cuando se produce la venta de una clínica, la valoración de la misma se realiza en función de una serie de activos, como pueden ser el local y el equipamiento, pero ¿qué ocurre con la “cartera de clientes”?. Sin duda, éste es uno de los bienes más valorados cuando se produce la compra venta de cualquier negocio. No obstante, en el caso que nos ocupa, en el sector sanitario, nos encontramos ante una “cartera de clientes” sui generis, puesto que esos clientes son pacientes, cuya información está compuesta por su historia clínica, que incluye aquéllos datos que más afectan a la intimidad de las personas, datos que se comunican al profesional sanitario como consecuencia de una especial relación de confianza.

Por este motivo, con carácter previo a la venta de un archivo de historiales clínicos, práctica que incurriría en una infracción muy grave de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, se deben cumplir una serie de obligaciones legales.

En primer lugar, el nuevo titular de la clínica se convierte en responsable de un fichero que deberá declarar en la Agencia Española de Protección de Datos, que estará formado por los datos de los pacientes que pueda recibir del titular anterior de la Clínica y por los datos de sus nuevos pacientes. Por tanto, como responsable de un fichero deberá implementar todas las medidas de seguridad que la normativa establece y cumplir con todas las obligaciones estipuladas en la misma.

Asimismo, de conformidad con la normativa, antes de proceder a la comunicación de los datos de estos pacientes, se les debe informar de la situación en la que se encuentra la clínica. No debemos olvidar que, con carácter general, es el paciente quien debe consentir que sus datos sean cedidos, por lo que es importante que se le informe correctamente para que sea él quien autorice esta comunicación de datos.

Por tanto, ante un traspaso de una clínica en la que se incluya la venta de la cartera de clientes, deberá tenerse en cuenta la normativa de protección de datos porque nos encontramos ante datos especialmente protegidos y de otro modo se estaría incurriendo en una conducta sancionable por la Agencia Española de Protección de Datos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 4 de febrero de 2010. Número 1164. Año VI.

El delito de omisión del deber de socorro específicamente sanitario es un delito especial, por cuanto sólo puede ser cometido por un profesional de la Sanidad, tratándose además de una modalidad agravada del delito básico de omisión de socorro previsto en el Código Penal y que comete el que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.

Cuando la omisión del deber de socorro es específicamente sanitaria, las penas son superiores, ya que se imponen en su mitad superior y, además, se añade la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, así lo dispone el Art. 196..

No se trata del genérico deber de socorro requerido por la solidaridad humana, sino de un deber más específico, puesto que el culpable ha de estar obligado a prestar asistencia sanitaria, por su condición de profesional. En consecuencia, la obligación de actuar derivará de una relación de esa especie o de las normas rectoras de la profesión.

Además, el sujeto pasivo no necesariamente tiene que estar desamparado y en peligro manifiesto y grave, sino que el riesgo es precisamente el resultado de la denegación o abandono, es decir, de la conducta típica.

Y, por último, ésta no ha de ser cualquier negativa, sino la denegación de la asistencia o el abandono del servicio.

Todas estas diferencias aproximan en mayor medida el delito de omisión de socorro sanitario a los delitos de comisión por omisión, referidos por el artículo 11 del Código, si no fuera porque, en ellos, se requiere que la omisión cause un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Pero, los restantes requisitos de la comisión por omisión se cumplen: la no evitación del resultado deriva de un especial deber jurídico del autor tanto exista una obligación legal o contractual de actuar -denegación de asistencia estando obligado a ello- como si deriva de una acción u omisión precedente creadora de riesgo para el bien jurídicamente protegido -abandono de la asistencia sanitaria-.

Y, por último, el bien jurídico protegido no es cualquiera, o no lo es sólo el derecho-deber de mutua asistencia correlativo a los deberes del hombre en sociedad, la solidaridad humana o la seguridad pública, sino la salud de las personas

Pues bien, este especial delito formulado en el citado art. 196 de nuestro Código Penal que plantea no pocos problemas e interrogantes al referirse tal precepto a la denegación de la asistencia sanitaria, o al abandono de los servicios de tal clase. ¿Comprende a todo sanitario, por el mero hecho de serlo, o se circunscribe tan sólo al área puramente asistencial de los centros sanitarios? Son tantas y tantas las preguntas que surgen, como variadas son las opiniones de los expertos. Por si ello no fuera poco, se atribuye su conocimiento que podrá ser ampliado al Tribunal de Jurado, a cuyos miembros sólo se les exige saber leer y escribir, pero se les demanda, no una respuesta sobre la verdad o no de los hechos de la acusación, sino un juicio sobre la culpabilidad, cuando se requeriría una alta especialización profesional dadas las múltiples dificultades técnicas de aplicación.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 2 de febrero de 2010. Número 1162. Año VI.

En el Anteproyecto se ha regulado, además, el órgano competente para la adopción de las medidas referidas, creando una Comisión de Propiedad Intelectual, dependiente del Ministerio de Cultura. Esta Comisión queda dividida en dos secciones. La Sección Primera ejerce las funciones de mediación y arbitraje y la Sección Segunda vela por la salvaguarda de los derechos de la propiedad intelectual, siendo el procedimiento de actuación de esta última la que ha generado tanta inquietud entre un sector de la población.

Se establece que la Sección Segunda podrá adoptar medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual con ánimo de lucro, directo o indirecto. Dado que la ejecución de estas resoluciones pudiera afectar a los derechos y libertades garantizados por el art. 20 de la Constitución Española – referido a la libertad de expresión – se requerirá la previa autorización judicial.

Si bien hay situaciones claras en las que se produce una vulneración de los derechos de propiedad intelectual, como podría ser las páginas dedicadas a la descarga de música o de películas, hay otros contenidos que también están protegidos por estos derechos de propiedad intelectual que se pueden encontrar en páginas web del entorno sanitario. Nos referimos a la publicación de artículos científicos, a la inclusión de videos sobre ciertas técnicas en intervenciones quirúrgicas, etc. En definitiva, dotar de contenidos a una página web sin ser los titulares de los mismos o sin contar con la autorización de su titular.

En estos casos, debemos ser cuidadosos con la elaboración de las páginas web y asegurarnos de tener todas las autorizaciones necesarias cuando el material que incluyamos en las páginas web sea de terceros, de lo contrario, si finalmente es aprobada la Ley en los términos que hemos analizado, nos podríamos encontrar con el cierre de nuestra web.

No obstante, hay que recordar que el sector sanitario ya estaba afectado por estas medidas en tanto que el art. 8 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información establece que se pueden cerrar páginas web en el caso de que a través de las mismas se atente contra “la protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios”, como sería el caso de la venta de medicamentos no autorizados o falsificados, procedimiento que será iniciado en este caso por el Ministerio de Sanidad.

La presunción de que la administración se comporta con arreglo a derecho no la releva de la obligación de dar a conocer a los interesados las concretas necesidades que la llevan por ejemplo a adoptar traslados de los puestos de trabajo, pues esta comunicación es lo que permite valorar en su momento si la dirección se comportó correctamente o incurrió en un abuso de poder guareciéndose en una facultad legal.

Comienza a ser habitual los traslados como sanciones encubiertas, y aunque la carga de la prueba de esta desviación de poder sea de quien la alega, es preciso que previamente se motive adecuadamente, como decía inicialmente, el traslado acordado. Y esta motivación no se cumple, con la mera transcripción de un precepto legal, si no que es preciso indicar las concretas necesidades que imponen el traslado acordado.

La Administración es consciente que el administrado puede acudir en defensa de sus intereses a la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, jurisdicción esta destinada al conocimiento y aplicación del Derecho en el orden administrativo o del Derecho administrativo, es decir, el referente al conjunto normativo destinado a la regulación de la actividad de la Administración pública en su versión contenciosa.

Para ello existe el procedimiento llamado abreviado, creado para dar una respuesta ultrarrápida a cuestiones aparentemente sencillas que no requerían demasiados trámites. Se trata de un proceso eminentemente oral que pretendía agilizar la demora provocada por los expedientes escritos en el procedimiento ordinario. Pero claro, para evitar la papelería documental es preciso que se celebre una vista pública y esa vista, lejos de celebrarse rápidamente, en algunos juzgados, como el número 5 ó el 8 de los de Madrid, se está convocando para finales de 2013 ó 2014, es decir, a tres y cuatro años vista.

La paradoja es de tal calibre que los casos ordinarios van mucho más rápido que los abreviados y la ley ya no sirve para nada en estos casos.

La jurisdicción de lo contencioso-administrativo está pensada para que en este caso el personal sanitario reclame a la Administración lo que crea que por ejemplo le adeude o ha hecho mal, en muchos casos, sanciones por cualquier concepto, o traslados como el comentado.

Ahora, habrá que tener en cuenta que en el caso de los traslados para que el afectado vaya a los juzgados significa que el traslado se ha efectuado efectivamente, aunque crea que el traslado ó sanción encubierta sea injusta y la haya recurrido. Mientras tanto, la Administración hace lo que quiere por lo menos hasta que la justicia se pronuncie cuatro años después. Eso quiere decir que si la ley tuvo sentido en un principio, cuando se dictaba sentencia en dos meses, ahora es completamente ineficaz para el personal sanitario afectado.

La desviación de poder se refiere al ejercicio de potestades administrativas. La Administración es una organización creada para servir a los intereses de la comunidad, por lo que sus potestades deben ejercitarse en función del interés público. La Administración no puede actuar sin la atribución previa de potestades por la Ley, que las delimita e impone los fines. Estas potestades provienen por tanto directamente del ordenamiento jurídico.

Esta desviación de poder es un vicio que afecta al fin. Los poderes administrativos son funcionales, otorgados por el ordenamiento para un fin específico, que es una condición más de su legalidad. Cuando la Administración se aparta de este fin que expresa o tácitamente le asigna la norma, incurre en desviación de poder. Así sucede cuando se juega en sus resoluciones con el retraso de la Justicia.

Aunque ese juego puede traer consecuencias muy graves como el descontento y la insatisfacción, que suelen ser muy caras.