Ordóñez no se ha pronunciado a favor de ninguna reforma en cuestión por ser una decisión «eminentemente política», pero ha recordado las modificaciones que están aplicando los países del entorno de España para garantizar su viabilidad futura.

Entre esas medidas, ha recordado que algunos países han optado por retrasar la edad de jubilación, como Alemania, que ha alargado la edad de retiro de los 65 a los 67 años.
También ha comentado que una medida como aumentar el número de años de cotización para el cálculo de la base reguladora «nos acercaría a la situación de algunos países».

En Francia se ha pasado de utilizar 10 años a 25, en Austria de 15 a 40, mientras que en Finlandia, Polonia, Portugal y Suecia emplean toda la vida laboral para calcular la prestación por jubilación, ha precisado»Cuanto antes haga uno las reformas serán menos traumáticas. Lo que vayan a hacer, yo les recomendaría que lo hicieran pronto, porque eso permite que la intensidad de las medidas sea menor», ha sugerido.Otras de las medidas que ha citado son evitar la jubilación anticipada e incentivar el retraso de la salida del mercado de trabajo.

¿Cómo jugarían estas propuestas de modificación en nuestro sistema de Seguridad Social? En el Régimen General de la Seguridad Social, a tenor de lo establecido en el artículo 160 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se desprende que la jubilación consiste en el cese en el trabajo a causa de la edad. Así pues, el concepto de jubilación se halla montado sobre dos notas fundamentales que han de concurrir conjuntamente: edad y cese en el trabajo. De tal manera que el cumplimiento de la edad sin cesar en el trabajo no constituye por sí sola la contingencia de jubilación; e igualmente, el cese en el trabajo sin el cumplimiento de la edad podrá dar lugar a otra contingencia, en su caso, pero no a la jubilación.

Respecto a la edad que, como se ha dicho, no es por sí sola configuradora, sino simple ingrediente de la vejez, se distingue entre la edad inicial o mínima y la edad final o máxima. La edad inicial juega, fundamentalmente, para la jubilación voluntaria, de tal manera que es a partir de ella, y no antes, cuando el trabajador puede por su sola voluntad ejercitar su derecho a la jubilación. La edad final juega, exclusivamente, para la jubilación forzosa u obligada, de tal manera que alcanzada dicha edad máxima, aunque el trabajador quisiera continuar en su puesto de trabajo, su voluntad carece de efectividad jurídica. De donde se sigue que, cuando no existe tal edad máxima, la voluntariedad jubilatoria se considere indefinida, hasta los propios límites de la capacidad laboral.

El artículo 26 del Estatuto Marco establece, como regla general, que la jubilación forzosa se declarará al cumplir el facultativo la edad de sesenta y cinco años, regla general que admite la excepción de solicitar voluntariamente el facultativo prolongar su permanencia en el servicio activo, siempre que reúna las condiciones psico–físicas para ello, hasta cumplir, como máximo, los setenta años de edad, aunque, a diferencia de lo que sucedía en el artículo 17 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, en que no resultaba preciso solicitar autorización alguna, en el momento actual, dicha prolongación debe ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización previstas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos elaborados por dichos servicios de salud.

Publicado en Redacción Médica el Martes 21 de abril de 2009. Número 989. Año V.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica establece en su artículo 16 los usos de la historia clínica, manifestando que la historia clínica es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente y estableciendo que los profesionales asistenciales del centro que realizan el seguimiento del paciente tendrán acceso a su historia clínica como instrumento fundamental para prestar una correcta asistencia.

Teniendo en cuenta que el personal de enfermería, como profesión sanitaria de acuerdo con la Ley 44/2003, tendrá siempre acceso a las historias clínicas, cumpliendo dos requisitos: que el acceso se realice para garantizar una asistencia adecuada al paciente y que los datos de la historia constituyan un instrumento fundamental para su adecuada asistencia. ¿Habilita el art. 16 de la Ley de Autonomía del Paciente para que el personal de enfermería tenga un acceso total a la historia clínica del paciente siempre que se den los dos requisitos mencionados? La Agencia Española de Protección de Datos se ha manifestado al respecto (Informe 656/2008), estableciendo en primer lugar que no existe un regla objetiva para definir este acceso del personal de enfermería a la historia clínica de los pacientes porque habrá que conocer si existe o no relación entre los datos referidos a distintos episodios contenidos en la historia clínica.

Sin embargo, entiende la Agencia de Protección de Datos que se puede establecer una regla mínima de acceso, de forma que el personal de enfermería que desarrolla su actividad en funciones de hospitalización debería acceder a la totalidad de los datos de la historia clínica que se encuentren directamente vinculados al episodio que ha dado lugar a la hospitalización y que se obtengan durante la misma y a aquéllos otros datos de la historia clínica que hubieran sido considerados relevantes para el tratamiento llevado a cabo en relación con la hospitalización concreta respecto de la que se prestan los servicios asistenciales.

En relación con los restantes datos que componen la historia clínica, se debe valorar cada caso concreto, considerando que no se debe establecer una interpretación restrictiva de las normas que regulan el acceso a las historias clínicas puesto que se debe garantizar la correcta prestación de la asistencia sanitaria y debe primar el derecho fundamental a la vida.

Dado que como hemos dicho al inicio de esta sección, los responsables que deben garantizar el correcto cumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos son los centros sanitarios o los médicos que tienen su consulta privada, éstos deben tomar las medidas adecuadas para que el personal de enfermería conozca la normativa de protección de datos y cumpla con la misma en el desarrollo de sus funciones, dotándoles de los medios que sean pertinentes.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 16 de abril de 2009. Número 986. Año V

Poco problema presenta saber quienes tienen la condición de autoridad o agente de la autoridad. Pero resulta más problemático saber quiénes deben ser considerados funcionarios públicos a los efectos de que se aplique esta mayor recriminación penal, que supone imponer, además de la pena por el delito de agresión, otra pena de 1 a 3 años de prisión por el delito de atentado, teniendo en cuenta además que hay una agravación para el delito de atentado si la agresión se causa con arma u otro medio peligroso como en el caso del odontólogo citado, o si el autor del hecho se prevaliera de su condición de autoridad, agente de la autoridad o funcionario público, cuya pena sería de 3 años a 4 años y 6 meses.

Las conductas constitutivas de atentado del art. 550 del Código Penal son las de acometer, emplear fuerza, intimidar gravemente o hacer resistencia activa también grave. No es fácil distinguir lo que supone acometer o usar fuerza física, pues por lo general se confunden, pues el que acomete usa fuerza física y el que usa fuerza física acomete, aunque el acometimiento no lleva necesariamente a la producción de un daño corporal. La intimidación grave se puede identificar con las amenazas, esto es, como una amenaza de un mal grave e inmediato capaz de infundir miedo o temor, y la resistencia supone impedir la realización de una determinada actuación del funcionario, por parte del sujeto activo.

La discusión se centra en si el personal sanitario del sistema público tiene la condición de funcionario a efectos penales, de manera que las conductas descritas anteriormente puedan ser castigadas como delito de atentado. Tanto la doctrina como la jurisprudencia aún no es unánime sobre si el personal sanitario debe ser considerado como funcionario público en vía penal, incluso en la sentencia del Tribunal Supremo citada de diciembre de 2007, que considera que las agresiones al personal médico constituye delito de atentado, tiene un voto particular en contra de la mayoría de los magistrados.

No existe duda en cambio entre el Ministerio Fiscal, sobre todo, a partir de 2006, que tiene una postura clara a favor de considerar al personal sanitario que ejerce una función pública, como funcionario público a efectos penales. En el año 2006, José María Mena, Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dicto una instrucción dirigida a todos los fiscales catalanes, ordenando que “endurezcan la protección penal de maestros y médicos tipificando las agresiones como atentado, cuando fueran agredidos en el desempeño de la función pública o como consecuencia directa de ella”.

La instrucción pretende “proteger penalmente a los profesionales que, en el desempeño de su función pública, personifican y garantizan el disfrute efectivo, por todos los ciudadanos, del derecho a la educación y la salud”, considerando “esenciales las funciones que desempeñan en la sociedad los facultativos y personal de enfermería, basándose en el artículo 10-1 de la Constitución que establece que el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden público y de la paz social”. Y entre los derechos merecedores de tal respeto merece destacarse el derecho a la salud.

En esta instrucción se citan varias sentencias, como la del TS de 20 de mayo de 1993, que se basa en otra de 15 de Noviembre de 1973, que estiman que un médico de la seguridad social, así como los enfermeros son funcionarios públicos, a los efectos de la protección penal.

Con posterioridad también el Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dicta la instrucción interna nº 1 de 2006, que incide en los mismos argumentos y cita, entre otras sentencias, la de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, de 12 de enero de 2006, que considera atentado la agresión realizada a un funcionario médico de la seguridad social por negarse motivadamente a expedir en favor del agresor determinadas recetas para adquisición de medicamentos.

El Fiscal Jefe de Baleares y, posteriormente, los fiscales jefes de Asturias, Valencia, Extremadura, Canarias y otras comunidades autónomas han continuado expresándose en el mismo sentido.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 14 de abril de 2009. Número 984. Año V.

Opina que el fracaso de los colegios profesionales reside en que no han sido capaces de reinventarse, de convertirse en auténticas plataformas globales de asesoramiento legal, profesional y formativo para sus colegiados. Se han desestructurado como resultado de una pugna por ostentar la representación del colectivo, poniendo como ejemplo que, en Galicia, tienen cuatro colegios de médicos, dos sindicatos de igual clase y varias asociaciones profesionales.
Y no le falta razón cuando vemos el proyecto amplio y profundo de modificación de la normativa de Colegios Profesionales, que conlleva la Ley Ómnibus, en el que no sólo se eliminarán las restricciones a la publicidad de los servicios profesionales, la función de los colegios de fijar baremos orientativos de honorarios y/o cualquier otra recomendación sobre precios, sino que se suprimirán las restricciones impuestas por los colegios al ejercicio conjunto o simultáneo de dos o más profesiones, con la correspondiente revisión a la baja de las tarifas de colegiación, lo que conllevará numerosas modificaciones en su funcionamiento, pero especialmente sobre su rol futuro, en el que cuestiones como el concepto de profesión regulada, o la coordinación interadministrativa, haciéndose referencia a la relación entre la Directiva 2006/123 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior y la Directiva de Reconocimiento de Cualificaciones Profesionales 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, cobrarán especial significación.

No olvidemos que las nuevas titulaciones fruto del proceso de Bolonia y el debate sobre el modelo de profesión liberal pueden generar una eclosión de títulos nuevos no reconocidos que choquen directamente con el objetivo de Ministerio de Ciencia e Innovación de situar a las universidades españolas entre las mejores de Europa en 2015. En todo esto es en donde los Colegios podrán ayudar a establecer más que nunca una distinción clara entre el título académico (graduado) y el título profesional (que habilita para el ejercicio profesional).

Por ello, pienso que la presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona.

Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial y a ello tienen derecho los pacientes y los usuarios de los sistemas de salud, cualesquiera que éstos sean, y nuestras corporaciones no pueden renunciar a su posición de garante de los derechos de los pacientes.

Y en este sentido, y al margen de la autocrítica que, necesariamente, deberán hacer algunas corporaciones, estoy de acuerdo con Eugenio Moure en que es fundamental transmitir la idea de que los Colegios Profesionales no son un reducto de intereses corporativos, sino los defensores de una asistencia sanitaria de calidad proponiendo y reivindicando las mejoras necesarias, como garantía máxima de los pacientes.

Publicado en Redacción Médica, Jueves, 2 de abril de 2009. Número 978. Año V

La adaptación de la directiva europea de servicios, uno de los pilares de la Agenda de Lisboa, es uno de los retos más peliagudos y complejos que debe frontar el Gobierno. No sólo porque exigirá la revisión de más de 7.000 normas, sino también porque el debate con los Colegios Profesionales, promete ser complicado. Este nuevo marco jurídico, con el que se intentará impulsar la libertad de establecimiento y prestación de servicios en toda la Unión Europea, va a significar una revolución en muchas economías. Sobre todo, en aquellas más descentralizadas, como la española, donde el mapa autonómico ha tejido en los últimos años una compleja telaraña regulatoria difícilmente compatible con las exigencias comunitarias.

El Gobierno adelantó a los colegios profesionales que, además de las medidas de liberalización que impone la directiva (sobre todo para facilitar la actividad en España de profesionales de otros países), propondría otro proyecto de ley para impulsar el libre acceso a actividades colegiadas que fortalezca el principio de libre acceso a las profesiones, refuerce la protección de los usuarios e impulse la modernización de los Colegios Profesionales.

Y con ésta intención el Consejo de Ministros aprobó el viernes para su remisión a Las Cortes el Proyecto de Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, denominado “Ley Paraguas”, en cumplimiento de la directiva comunitaria. Además, analizó, por primera vez, el anteproyecto de modificación de 46 leyes para su adaptación a la “Ley Paraguas”, conocido como “Ley Ómnibus”, recogiendo una amplia y profunda modificación de la normativa de Colegios Profesionales. Así, se eliminarán las restricciones a la publicidad de los servicios profesionales, la función de los colegios de fijar baremos orientativos de honorarios o cualquier otra recomendación sobre precios. Además, la solicitud del visado colegial de los trabajos profesionales será voluntaria, salvo que lo exija la ley. Y se suprimirá las restricciones impuestas por los colegios al ejercicio conjunto o simultáneo de dos o más profesiones. La reforma implicará una revisión a la baja de las tarifas de colegiación, lo que conllevará numerosas modificaciones en su funcionamiento.

Con las inclusiones de los colegios profesionales en la «Ley Ómnibus», el Gobierno pretende adelantar algunas de las modificaciones que quiere acometer sobre el funcionamiento de los colegios profesionales, independientemente de la reforma de la Ley de Servicios Profesionales, que también está estudiando, entre las que se encuentran el propio concepto de profesión regulada; la coordinación interadministrativa, haciéndose referencia a la relación entre la Directiva de Servicios citada y la Directiva de Reconocimiento de Cualificaciones Profesionales 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales.

Publicado en Redacción Médica el Martes 31 de enero de 2009. Número 976. Año V.

Al margen de cualquier otro debate, la realidad es que el sistema de pacto de “quota litis” capta y afianza encargos estableciendo con el cliente, desde la financiación del pleito, pasando por el soporte técnico de otros profesionales especializados, a la retribución de su trabajo, sujeto al resultado que se obtenga, renunciando en unos casos al cobro de honorarios en caso de perderlo y aceptando llanamente la venalidad de su diligencia y lealtad profesionales. Razón por la cual hasta ahora la abogacía siempre se opuso mayoritariamente a que su prohibición fuera derogada y ésta se mantiene en el artículo 3.3 del Código Deontológico de la Abogacía de la Unión Europea.
Obviamente este nuevo escenario, tendrá una indudable incidencia en las reclamaciones sanitarias.

La nueva Ley de Sociedades Profesionales podría haber limitado el efecto que el “pacto de quota litis” y las sociedades de intermediación tendrán en ese escenario, pero lamentablemente se advierte que la regulación legal, formalmente imperativa (“Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de esta Ley”: artículo 1.1, párrafo primero), se convierte en materialmente potestativa: una sociedad puede operar en el mercado de los servicios profesionales de idéntica manera y con idéntico resultado, ya se trate de una sociedad profesional en sentido estricto, sujeta a la regulación legal, controlada necesariamente por los socios profesionales y sometida a la disciplina colegial, ya nos encontremos con una sociedad de intermediación, que no tiene porqué cumplir ninguno de estos requisitos y cuya titularidad dominical puede recaer perfectamente en su integridad en personas físicas o jurídicas no profesionales.

De este modo, en la práctica, la sujeción a la Ley de Sociedades Profesionales no se constituye en una exigencia para operar mediante sociedades en el mercado de servicios profesionales, por lo que esta Ley, que debería haber supuesto el fin de las llamadas “sociedades de intermediación”, las consagra definitivamente como alternativa por completo desregulada y no requerida para cumplir las exigencias de transparencia y publicidad que los preceptos legales imponen en garantía de los usuarios de los servicios. A ello cabe añadir que tampoco la inscripción en los respectivos Colegios Profesionales se establece como requisito para la prestación de los servicios y, naturalmente, carecen de potestades administrativas para ejercer un control deontológico y disciplinario.

De esta forma se ha permitido así que despachos cedentes y cesionarios puedan eludir su sometimiento al artículo 19 del Código Deontológico de la abogacía, que considera contrario a la ética del abogado captar clientes a través de intermediarios, convirtiéndose las empresas de intermediación jurídica en centros de captación industrial de clientes, para el ejercicio de acciones colectivas, que luego cederán, bajo comisión, a los diferentes despachos por especialidades, entre ellas la sanitaria. Y que, por tanto, tales prácticas podrán contribuir objetivamente a un aumento de la litigiosidad, y también de las cuantías a reclamar como consecuencia de la subida de los porcentajes de la “quota litis” por causa de su reparto y por promover la subasta al alza de la cesión de los grandes asuntos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 26 de Marzo de 2009. Número 973. Año V.

El caso del bebé británico -conocido por sus iniciales, “O.T”, para ocultar la identidad de los implicados en el caso- de nueve meses y gravemente enfermo de un raro desorden mitocondrial, que falleció el viernes pasado después de que sus padres perdieran la batalla legal en el Tribunal de Apelación de Londres, para mantenerlo con vida gracias a la ventilación mecánica, lo reabre en el Reino Unido.

Los padres habían recurrido a los tribunales en desacuerdo con los médicos que atendían al bebé, ya que consideraban que al tratarse de una “enfermedad rara” había que dar más tiempo a posibles tratamientos, frente a la decisión de los profesionales que estimaban «insoportable» el sufrimiento del pequeño, como consecuencia de los trastornos del metabolismo, daños cerebrales e insuficiencia respiratoria.

Los jueces establecieron el pasado jueves que, en interés del niño, los médicos podían retirar «el tratamiento que le mantiene en vida». Esa decisión fue ratificada el viernes por el Tribunal de Apelación.

Casos similares han sido abordados en los últimos años por la Justicia británica, ante la creciente responsabilidad de los Médicos en las decisiones en vida, sobre si los bebés con graves enfermedades, permiten establecer esperanzas reales de recuperación o si el tratamiento que se les aplica les produce un daño intolerable.

En octubre de 2004 se dictó en el Reino Unido la primera resolución que abrió el debate sobre si son los médicos o los padres quienes deben tener la última palabra sobre la aplicación de un tratamiento. En este caso se trataba de un bebé de once meses nacido prematuramente en el Hospital de Portsmouth, con serios problemas de corazón que le llevaron a tres episodios muy comprometidos de reanimación y a cinco en el que se le prolongó su vida con respiración artificial.

Una sentencia de primera instancia autorizó a los médicos que trataban al bebé, a no realizarle una traqueotomía en caso de que volviera a sufrir una crisis respiratoria. El juez consideró entonces, siguiendo el criterio de los médicos del hospital de Portsmouth, el que supondría un tratamiento especialmente doloroso que tampoco aseguraría una vida soportable y, por tanto, sería actuar en contra de los intereses del bebé. La sentencia no fue apelada entonces por los padres, aunque si motivó la protesta de algunas organizaciones católicas que respaldaban la voluntad de los padres de profundas creencias cristianas.

En esta ocasión la Asociación Médica Británica, había emitido una resolución por la que establecía que son los profesionales médicos los que cuentan con suficiente conocimiento para determinar la conveniencia o no de aplicar medios excepcionales en situaciones especialmente graves.

En cambio en marzo de 2006 otro bebé, en este caso de 19 meses con una grave atrofia muscular espinal, que le mantenía prácticamente paralizado en el hospital obtuvo del Tribunal de Apelación, el derecho a seguir con vida, en el procedimiento que sus padres iniciaron contra el centro sanitario, valorando la capacidad del menor de “obtener placer” frente al dictamen de catorce médicos que solicitaban que debía dejarse morir al bebé, que se encontraba en ese estado desde que tenía siete semanas de vida y no podía respirar sin ayuda, masticar o tragar.

Este nuevo debate nos sugiere una reflexión que es igualmente válido a otros debates en curso. Si queremos que el Médico sea nuestro garante, si queremos que su ejercicio profesional proporcione calidad de vida a los enfermos incurables sin intentar alargar sus supervivencias a base de dolor, si queremos delegarles responsabilidades que no somos capaces, o no deseamos tomar, tendremos que empezar a pensar en los Médicos como lo que son, “la garantía real de nuestros derechos”, lo que conlleva, contando con ellos, el proporcionarles marcos profesionales, legales y laborales adecuados.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de marzo de 2009. Número 971. Año V.

Si la Cámara navarra finalmente decide aprobarla, sería la primera norma en España, tanto regional como estatal, que regula de manera integral todos los aspectos que conlleva el cambio de sexo. En el año 2007, el Gobierno aprobó la Ley de Identidad de Género, que permite cambiar de nombre y de sexo sin cirugía y sin sentencia judicial. Pero esta norma se ciñe exclusivamente a los requisitos necesarios para cambiar una inscripción en el Registro Civil.

Otras comunidades autónomas han dictado diferentes decretos para fijar las prestaciones médicas que ofrece la Seguridad Social, pero, hasta la fecha, no existe una ley que contemple a la vez cuestiones laborales, educativas, sanitarias, legales y sociales, una reivindicación demandada desde hace años por un colectivo compuesto por 7.000 personas en España.

La propuesta de Nafarroa Bai permitiría establecer el derecho a tratamiento, asistencia y operación gratuitas a cargo del sistema sanitario público de Navarra.

Otra medida propuesta en la proposición de ley, es la creación de una guía clínica para atender a los transexuales, que sufran discriminación por su condición sexual.

También se regula todo lo concerniente a los menores transexuales y a la educación en la igualdad, con campañas de sensibilización y programas de capacitación para jueces, fiscales, policías, funcionarios de prisiones y demás personal de las administraciones públicas.

Y es aquí precisamente donde se establece que “las personas transexuales menores de edad tienen pleno derecho a recibir el oportuno diagnóstico y tratamiento médico relativo a su transexualidad, especialmente la terapia hormonal. Dicho tratamiento se producirá bajo la autorización de quien posea la tutela del menor, y con la previa recomendación firme de abordar el mismo por parte de dos profesionales especializados en tratamiento de la transexualidad. La negativa de padres y madres o las personas tutoras a autorizar el tratamiento transexualizador podrá ser recurrida ante la autoridad judicial, que atenderá en último caso al criterio del beneficio del menor o la menor”.

Por lo que regirá la mayoría de edad de 18 años, a diferencia del Proyecto estatal de la Ley del aborto, dada la redacción vigente en el artículo 156 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que establece que el consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizada por facultativos, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente o mediante precio de recompensa, o el otorgante sea menor o incapaz, en cuyo caso no es válido el prestado por éste ni por sus representantes legales.

En España no existe una legislación propia sobre la identidad de género. En 1983 se excluye del delito de lesiones las operaciones que modificaban el sexo anatómico (antes consideradas castración), estableciéndose una cierta cobertura legal (Reforma del Código Penal, 1983); y en 1995 (Reforma del Código Penal, 1995), además de esa despenalización, se especifica lo citado anteriormente en el art. 156.

Existe legislación en materia de identidad de género en varios Estados de EEUU, Italia, Alemania, Inglaterra, Suecia, Dinamarca, Holanda, Bélgica, Finlandia, Suiza, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, o Turquía entre otros.

Publicado en Redacción Médica el Martes 17 de marzo de 2009. Número 967. Año V

Dentro de las diferentes modalidades de objeción de conciencia, una de especial relevancia, por su resonancia y repercusiones sociales, es la que acontece en el ejercicio de la profesión sanitaria.
En un sentido amplio, al calor de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, se entiende como profesión sanitaria aquella que ejerce actividades relacionadas con la salud, incluyendo tanto actividades referidas a la promoción y protección de la salud, dentro del concepto genérico de «salud pública», como al diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, identificado con la «asistencia sanitaria».

Se aprecia así cómo en la actualidad el ejercicio de las profesiones sanitarias se entiende como un servicio a la sociedad, de forma que sus organizaciones públicas, es decir aquellas que tienen capacidad mandataria, actúan ordenando conductas e imponiendo actividades relacionadas con el progreso y aplicación de las ciencias médicas.

La intervención de la sociedad en el ámbito de las ciencias médicas ha limitado ampliamente la facultad de decisión individual de los profesionales sanitarios, y en concreto de los médicos, cambiando la clásica relación paternalista basada en la obediencia y sumisión, que mantenían con sus pacientes por una relación basada en el principio de autonomía, sustentado en el respeto a la libertad individual y demás derechos personales de los enfermos.

Estos cambios junto a los avances científicos y al desarrollo tecnológico han hecho posible que en la actualidad se presenten a los profesionales sanitarios situaciones que en principio parecen contrarias al propio fundamento de la profesión, por cuanto en lugar de ir encaminadas a la protección y promoción de la vida y de la salud, tienen como fin actuaciones que acaben directamente con la vida, como son en estos momentos, centro de debate la eutanasia y el aborto.
Es ante estas situaciones, en las que el profesional sanitario puede sentirse coaccionado a realizar acciones contrarias a su conciencia individual, cuando es posible legal y éticamente recurrir al derecho de objeción de conciencia.

Como es bien sabido, la naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria es la de un derecho fundamental, que forma parte del contenido esencial de las libertades del artículo 16 de la Constitución (libertad ideológica y religiosa) y más en concreto de la libertad de conciencia, como núcleo común de ambas libertades. Así se desprende de los análisis de la doctrina y de las posiciones del derecho comparado, y muy especialmente del pronunciamiento del Tribunal Constitucional contenido en la Sentencia 161/1987, de 27 de Octubre.

En ausencia de regulación legal sobre objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales, debiera traducirse en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria. Debería bastar con la aplicación directa de la Constitución para proteger este derecho fundamental. Sin embargo, no es ésta la realidad. La naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria no se percibe con claridad en los medios jurídicos, generando gran inseguridad.

Por ello es fundamental su regulación. El derecho de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios es imprescindible para un ejercicio profesional responsable, que tenga su base en la libertad y en la independencia de juicio, puesto que no hay vida moral sin libertad, ni responsabilidad sin independencia.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 12 de Marzo de 2009. Número 964. Año V.

Para la presidenta del Comité, Victoria Camps, la regulación de este derecho de los profesionales sanitarios es «urgente», debido a los problemas que ocasiona en relación al aborto. En el futuro también podría crear dificultades respecto a la eutanasia, en caso de que se despenalice, aunque este asunto no ha sido considerado tan «primordial», por lo que no se estudiará este año. Desde el Comité se ha asegurado que «la objeción de conciencia está creando problemas, sobre todo a propósito de la interrupción voluntaria del embarazo en los centros públicos».

En efecto, en la actualidad, existe consenso sobre la inexistencia de una legislación homogénea sobre objeción de conciencia y sólo existen reacciones a casos concretos dependientes del ordenamiento jurídico, ya que la Constitución sólo la contempla en casos relacionados con el servicio militar y en el ámbito de los medios de comunicación. En ausencia de regulación legal sobre objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales, debiera traducirse en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria. Debería bastar con la aplicación directa de la Constitución para proteger este derecho fundamental. Sin embargo, no es ésta la realidad. La naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria no se percibe con claridad en los medios jurídicos, generando una gran inseguridad.

Por este motivo, el Comité Español de Bioética ha considerado incluir, como ya he indicado, la objeción, como una de sus ocho líneas de trabajo para el año 2009, habiéndose lamentado, desde dicho Comité, que el Ministerio de Igualdad nombrara a sus propios expertos para elaborar la ley del aborto sin contar con los doce especialistas del Comité de Bioética de España.

El Comité de Bioética de España es un órgano colegiado, independiente con carácter consultivo sobre las materias relacionadas con las implicaciones éticas y sociales de la Biomedicina y Ciencias de la Salud, el comité fue creado en Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica y está adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo de España. El propio Ministro de sanidad y consumo nombra a los 12 miembros, elegidos entre personas acreditadamente cualificadas del mundo científico, jurídico y bioético por un periodo de cuatro años renovables por una sola vez, de esta forma: seis a propuesta de las Comunidades Autónomas, una por el Ministerio de Justicia, otra por el Ministerio de Educación y Ciencia, tres por el Ministerio de Sanidad y Consumo y una final por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Pero este prestigioso Comité, cuyos miembros gozan del máximo prestigio nacional e internacional, no ha sido consultado.

Se ha consultado a otro comité de expertos, comité de expertos que entiende a “priori” que la objeción de conciencia no podrá ser un obstáculo para el acceso de las mujeres a ésta prestación sanitaria, en el sistema público de salud. Y tendrían razón puesto que la nueva Ley del Aborto, pasaría de ser un delito despenalizado en ciertos supuestos a convertirse en un “derecho”, el “derecho a abortar de la mujer”, en definitiva, en una “prestación sanitaria”, derecho limitado exclusivamente por unos plazos, y como un acto médico exigible, con lo que el Médico ó el profesional sanitario, quedaría en una posición de excepción.

Con la Ley actual, en lo que respecta a la objeción de conciencia como límite a los derechos de otros, en el caso concreto del aborto, la negativa de un profesional sanitario a practicar abortos no atenta contra el derecho a abortar de la mujer, y ello por dos razones: a) Porque la reforma legislativa de 25 de Junio de 1985 no consagró el derecho a abortar sino que se limitó a despenalizar el aborto en unas situaciones concretas y, b) Porque el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 11 de Abril de 1985, cuando dijo que “la vida del nasciturus es un bien, no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional», lo que hace no es reconocer un derecho a abortar sino establecer una excepción al principio general en la protección de la vida ante conflictos muy concretos, y además exigiendo unas garantías estrictas.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 10 de marzo de 2009. Número 962. Año V.