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¿UNA NORMA INADVERTIDA?

El pasado 13 de abril de 2007 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, dicha norma, tan solo por su título ya nos indica la relevancia que tiene, sin embargo es paradójico que a diferencia de otras normas recientes, como la Ley 20/2007, de 11 de julio, del estatuto del trabajo autónomo o la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, el impacto mediático haya sido prácticamente nulo, incluso en los círculos de la prensa especializada.

Sin embargo, no podemos olvidar que dicha norma ha venido a derogar gran número de artículos de una ya vetusta norma como era la Ley de Funcionarios Civiles del Estado del año 1964, y que también deroga parcialmente la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública del año 1984, con lo cual se puede atisbar el impacto de la norma teniendo en cuenta los más de dos millones y medio de funcionarios que se ven afectados por la norma.

Además, esta norma también es de aplicación directa, que no supletoria, al personal sanitario de los servicios de salud, puesto que si bien es cierto que dicho personal encuentra su regulación específica en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, no es menos cierto que en la exposición de motivos de la Ley 7/2007 se indica la vocación universal de la norma y su aplicación a los sectores generales o específicos; en su artículo 2.3 se dice expresamente que el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirá por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, con las excepciones que se relacionan, y en el artículo 2.4 se dice que cada vez que se haga mención a los funcionarios de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud.

Pues bien, precisamente la importancia de dicha norma particularmente para el personal estatutario de los servicios de salud se hace patente por ejemplo en ese artículo 2.4 puesto que el hecho de establecer que son personal funcionario de carrera y no solamente funcionarios públicos tiene importantes repercusiones, como el acceso al Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en los pleitos que se inicien, ya que hasta ahora les quedaba vetado al personal estatutario por interpretación de nuestro Alto Tribunal (el Tribunal Supremo interpretó por Auto de 28 de febrero de 2000 que no eran funcionarios de carrera sino solo funcionarios públicos).

Por otro lado en nada obsta que no se le aplique al personal Estatutario la carrera profesional, las retribuciones complementarias o la movilidad voluntaria definidas en la Ley 7/2007, puesto que todos estos aspectos vienen ya regulados en su propia legislación sectorial adaptada a sus especialidades características.

Por tanto, y evidenciada la importancia de dicha norma, cabría preguntarse a qué se debe su poca repercusión, particularmente en el sector sanitario, y quizás podamos achacar dicha circunstancia al desconocimiento del alcance de la norma al personal estatutario, ya que con anterioridad la legislación de funcionarios se les aplicaba tan solo de manera supletoria, sin embargo debe hacerse hincapié en su aplicación directa, lo cual exigirá a todos los juristas especializados mirar más allá del Estatuto Marco a la hora de defender y asesorar al personal Estatutario de lo servicios de salud.

Publicado en Redacción Médica el Martes 20 de Noviembre de 2007.Número 667.Año III

CONSENTIMIENTO E INTERVENCIONES CORPORALES OBLIGATORIAS

Como es bien sabido, en materia sanitaria, lo normal o usual es encontrarse con actuaciones queridas o consentidas por los sujetos particulares, actuaciones éstas que, tanto en el ordenamiento jurídico estatal como en el autonómico se canalizan a través de la institución del denominado “consentimiento informado”.

El otorgamiento del paciente del consentimiento para la práctica de cualquier intervención, obtenido después de la información prestada por parte del facultativo encargado del paciente, es la regla general de actuación por parte de los profesionales sanitarios, habiéndose normativizado esta forma de actuación de forma tal que el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, norma esta dimanante del Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano Respecto de las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, que detalla los principios básicos que inspiran la misma, reiterando el carácter de voluntariedad de las intervenciones.

Pero, frente a esta regla general de la voluntariedad de los tratamientos sanitarios, con fundamento en el consentimiento informado, existen casos que la doctrina define como “intervenciones corporales obligatorias” o “tratamientos sanitarios obligatorios”.

En el primero de los casos anteriormente expuestos, esto es en las intervenciones corporales obligatorias, no nos hallamos propiamente ante tratamientos sanitarios porque la finalidad de la intervención es distinta de la salvaguarda de la salud individual o colectiva. Normalmente está dirigida a otros fines de interés público en el seno de un proceso y, sobre todo, en el ámbito del proceso penal, estribando el problema fundamental inherente a dichas intervenciones en dilucidar las posibilidades de actuación de los profesionales sanitarios y los límites a dichas injerencias.
La segunda de las cuestiones antes mencionadas, es decir, los tratamientos sanitarios obligatorios, cuestión ésta en la que tenemos que insistir en que se tratan de una excepción a la regla general del consentimiento informado, los mismos se hallan previstos, normativamente, para dos supuestos de hecho como son los siguientes:

El primero de dichos supuestos de hecho se refiere a aquellos casos en que se pone en riesgo la salud pública, o la salud de terceros. Para este caso existen en el ordenamiento jurídico previsiones específicas de intervención sanitaria coactiva. En este caso estamos hablando, normalmente, de enfermedades infecto contagiosas, donde el principio de proporcionalidad (en los tres aspectos que la jurisprudencia ha ido conformando, esto es, como intervención necesaria, adecuada y proporcionada “stricto sensu”, resultará capital para su legalidad.

El segundo supuesto de excepción al principio del consentimiento del interesado es el que se refiere a aquellos delicados y contados casos en los que no se halla propiamente en juego la salud de terceros, sino únicamente la propia salud del sujeto afectado. Son supuestos en los que, por ejemplo, el sujeto no es capaz de dar un consentimiento válido puesto que el paciente es una persona que, jurídicamente o de hecho, no son capaces y su falta de consentimiento o su negativa a prestarlo no es suficiente para impedir un tratamiento. Pero también dicha excepción se plantea actualmente con una cuestión que podría considerarse como conexa a la huelga de hambre, como acontece con los trastornos alimentarios, como la anorexia o la bulimia, cuestiones éstas en las que se producen con cierta habitualidad tratamientos coactivos, en algunos casos incluso con ingreso hospitalario donde se lleva a cabo la prestación sanitaria y la alimentación forzada.

Pero no acaba aquí el elenco de supuestos descriptivos de los tratamientos obligatorios, sino que existen otros también muy delicados, en los que se han planteado intervenciones sanitarias coactivas y donde es difícil hablar de un defecto de consentimiento o de una incapacidad para la prestación del miso, como acontece con el caso de los huelguistas de hambre en una institución penitenciaria, caso este en el que existen resoluciones del Tribunal Constitucional al respecto, en las cuales, con votos particulares disidentes, se dio una salida jurídica al tema – no sabemos si del todo acertada – a partir sobre todo de su calificación como un supuesto específico de relación de sujeción especial que existe entre los reclusos y la Administración Penitenciaria, y circunscrita a la validez constitucional de esta intervención exclusivamente al supuesto de los internados en un centro penitenciario, con expresa exclusión de trasladar la doctrina constitucional contenida en la resolución judicial a otras hipótesis con las que guarde cierto grado de semejanza.

Si, en principio y como se dijo antes, el elemento legitimador de la actuación médica es el consentimiento informado del paciente – y por eso lo exige la ley – el acto médico sin tal consentimiento supone, también en principio, una violación de la esfera de la intimidad de la persona, un atentado contra su autonomía y dignidad, y, a veces, una intromisión ilegítima en la intimidad corporal de la persona. Pero, también como se dijo antes, el ordenamiento jurídico contempla una serie de situaciones de hecho en las cuales – excepcionalmente – puede imponerse un acto médico a una persona.

Pero debe hacerse una mención importante y esta es la siguiente: si la intervención obligatoria excluye la necesidad de consentimiento, no siempre excluye la obligación de informar.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 15 de Noviembre de 2007.Número 664.Año III

LAS INCOMPATIBILIDADES INTERPROFESIONALES DESDE LA LEY

Cuando la exposición de motivos de la Ley de Sociedades Profesionales, analizando la evolución de la actividad de los profesionales, entiende que el ejercicio aislado tradicional se ha sustituido por la llamada labor de equipo, por lógica consecuencia de la creciente complejidad de las propias actividades profesionales y de las ventajas que derivan de la especialización y división del trabajo, se empieza a vislumbrar la especial preocupación que se ha mostrado en la regulación de las sociedades profesionales multidisciplinares, puesto que a simple vista se evidencia que va a ser un asunto sensible al implicar los intereses, en ocasiones confrontados, de diferentes profesiones.

De este modo en el artículo 3 de la normas se establece que las sociedades profesionales podrán ejercer varias actividades profesionales, siempre que su desempeño no se haya declarado incompatible por norma de rango legal o reglamentario.

Por su parte, la Disposición final segunda de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, autoriza al Consejo de Ministros para que, oídas las respectivas Organizaciones Colegiales, regule mediante real decreto el ejercicio profesional en el seno de las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de varias actividades profesionales y el régimen de incompatibilidades que sea aplicable a las sociedades profesionales y a los profesionales que en ellas desarrollen su actividad.

El matiz es el que establezca “oídas las respectivas organizaciones colegiales”, cambiando de esta forma el esquema de elaboración normativa de los estatutos de las distintas profesiones, que se aprueban también por Real Decreto, pero a “propuesta” de las Organizaciones Colegiales. La Ley de Sociedades Profesionales prescinde de la necesidad de la propuesta por las Corporaciones Profesionales, pasando simplemente a “oír”. Modificación a tener en cuenta en los futuros estatutos de las Profesiones que no podrán regular ya las incompatibilidades entre distintas actividades profesionales, aunque sí otras actividades o titularidad de intereses económicos en sectores determinados.

Vista la opción elegida para regular el régimen de incompatibilidades entre distintas profesiones, cabe sospechar que lo que se pretenda no sea tanto una regulación garantista, como a priori cabía pensar, sino que lo buscado sea intentar evitar la confrontación de intereses corporativos mediante la flexibilización del régimen de incompatibilidades.

Sin embargo, lo que no se puede obviar es que el régimen de incompatibilidades debe ser rígido, porque más allá de que las Corporaciones puedan defender en ocasiones los intereses de una profesión de manera poco flexible, dependiendo del régimen de incompatibilidades que se realice, dicho régimen lo que precisamente pretende evitar es que la sociedad profesional sea un disfraz o un mecanismo de convergencia de intereses perjudiciales para quien requiere esos servicios profesionales y, por otro lado, porque una regulación deficiente podría afectar a los principios deontológicos que rigen a una o varias profesiones, además de que quien acude a solicitar esos servicios profesionales debe poder encontrar las suficientes garantías sobre la libertad e independencia de quien se los presta sin estar sometido a intereses espurios.

Por tanto, los Estatutos profesionales y demás normas colegiales deberán modificarse igualmente en este aspecto y no solo en los correspondientes a la creación de registros.

Publicado en Redacción Médica el Martes 13 de Noviembre de 2007.Número 662.Año III

LOS REGISTROS DE SOCIEDADES PROFESIONALES Y LOS COLEGIOS

La Ley 2/2007, de 15 de marzo (B.O.E. de 16 de Marzo, de Sociedades Profesionales, en vigor desde el pasado 16 de junio, posibilita conforme se indica en su Exposición de Motivos, la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional.

A estos efectos, el art. 8 de la Ley contempla una doble inscripción de las sociedades profesionales: la que debe practicarse en el Registro Mercantil y la que debe producirse en el Registro de Sociedades Profesionales del correspondiente Colegio Profesional, siendo ésta última la que determina su incorporación como Colegiado.

La inscripción del Registro Mercantil es consecuencia por un lado del régimen normativo al que se someten las sociedades profesionales, que es, en primer lugar, el establecido en la Ley de Sociedades Profesionales y, en lo no dispuesto en la misma, las normas correspondientes a la forma social adoptada (Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Ley de Sociedades Anónimas, sociedades comanditarias…).

La sociedad profesional puede tener una denominación objetiva o subjetiva. Cuando la denominación sea subjetiva se formará con el nombre de todos, de varios o de alguno de los socios profesionales, debiéndose tener en cuenta que el mantenimiento en la denominación social del nombre de quien hubiere dejado de ser socio, y que deba responder personalmente por las deudas sociales, no implicará su responsabilidad personal por las deudas contraídas con posterioridad a la fecha en que haya causado baja en la sociedad.

Debe hacerse constar que, en la denominación social debe figurar, necesariamente, junto a la indicación de la forma social de que se trate (sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima…) la expresión “profesional”, pudiendo ambas indicaciones incluirse de forma completa o abreviada. La denominación abreviada de las sociedades profesionales se forma con la letra “p”, correspondiente al calificativo de “profesional”.

Con carácter obligatorio, el contrato de sociedad profesional debe formalizarse en escritura pública, debiendo dicha escritura constitutiva de la sociedad profesional recoger las menciones y cumplir los requisitos contemplados en la normativa que regule la forma social adoptada (sociedad comanditaria, sociedad limitada, sociedad anónima, sociedad laboral…), debiendo expresar también en todo caso los siguientes extremos:

La identificación de los otorgantes de la escritura pública, especificando si son o no socios profesionales.El Colegio Profesional al que pertenecen los otorgantes y su número de colegiado, requisito éste que debe acreditarse mediante la expedición del correspondiente certificado colegial, en el que consten sus datos identificativos , así como la habilitación para el ejercicio de la profesión.La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social.La identificación de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.

La escritura pública de constitución de la sociedad profesional como decíamos deberá ser inscrita en el Registro Mercantil, teniendo esta escritura carácter constitutivo, es decir que con la inscripción en el Registro Mercantil adquiere personalidad jurídica la sociedad profesional.

En la inscripción , además de las menciones exigidas por la normativa vigente para la inscripción de la forma societaria de que se trate (sociedad comanditaria, anónima, de responsabilidad limitada, laboral…), se harán constar, obligatoriamente, los siguientes extremos:
– Denominación o razón social y domicilio de la sociedad.
– Fecha y reseña identificativa de la escritura pública de constitución y notario autorizante, así como la duración prevista de la sociedad si ésta se hubiera constituido por tiempo limitado.
– La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social.
– La identificación de los socios profesionales y no profesionales y, en relación con los primeros, el número de colegiado y Colegio Profesional de pertenencia.
– La identicación de las personas que se encarguen de la administración y representación de la sociedad, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.

La sociedad profesional, igualmente, deberá ser inscrita en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que corresponda a su domicilio, a los efectos de su incorporación al mismo y de que éste pueda ejercer sobre aquélla las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico sobre los profesionales colegiados.

Los Registros Colegiales deberían contener dos apartados o secciones tanto para la inscripción de aquellas sociedades profesionales cuyo objeto social exclusivo lo sea el ejercicio de la Medicina ú Odontología como para la inscripción en otra sección de las Sociedades Multidisciplinares, en las que se inscribirán aquellas sociedades entre cuyas actividades profesionales que constituya su objeto social figure el ejercicio de la medicina y ú odontología. En este último supuesto una vez practicada la inscripción, el Colegio dará también traslado de ello a los demás colegios Profesionales que proceda a los efectos señalados en el art. 8.6 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 8 de Noviembre de 2007.Número 660.Año III

RESPONSABILIDAD Y BIOEQUIVALENCIA

Cuando en el año 2000 se publicó la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 13 de julio, por la que se determinaron los conjuntos homogéneos de prestaciones de especialidades farmacéuticas y se aprobaron los precios de referencia, se evidenció por los profesionales afectados por la misma que dicha norma adolecía de no pocos defectos, siendo impugnada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El término bioequivalencia se refiere a la velocidad y proporción en que el mismo principio activo de dos medicamentos «iguales» alcanza la circulación sistémica, o lo que es lo mismo, a la misma biodisponibilidad que tienen dos formas farmacéuticas del mismo fármaco cuando se comparan. De dicha definición se evidencia el carácter eminentemente técnico y científico del concepto. Sin embargo y a pesar de ser evidente dicha circunstancia, en el procedimiento que se siguió contra dicha norma, la Audiencia Nacional determinó que, a pesar de lo solicitado, no era necesaria la práctica de prueba pericial alguna porque no se consideraba necesaria la aportación de conocimientos científicos para la apreciación de los hechos.

Ante dicha circunstancia lo que se evidencia es como en ocasiones, en el ámbito jurídico, nuestros tribunales, a la hora de estudiar cuestiones de gran trascendencia para el ámbito profesional, en éste caso médico y farmacéutico, e incluso de gran importancia desde la perspectiva del derecho a la salud de los ciudadanos, estudia como una cuestión exclusivamente jurídica lo que no lo es desde el punto de vista exclusivamente fáctico, y esto tiene implicaciones de gran calado, puesto que si se deja al margen lo científico estudiándolo como una cuestión jurídica, lo más probable es que se incurra en errores cuyos efectos, dependiendo del asunto, pueden tener una repercusión importante.

De éste modo en lo que se refiere, específicamente, a la responsabilidad profesional del médico dimanante de los daños hipotéticos que pudieran producirse por la dispensación de principios activos o por la sustitución de marcas comerciales, sin que se aprecie la bioequivalencia entre ellos, resulta claro la sustitución del fármaco prescrito por el médico por otro diferente, aunque tenga igual composición, forma farmacéutica, vía de administración y dosificación, debe administrarse con prudencia. No debe olvidarse que es el médico el único profesional sanitario con facultad para ordenar la prescripción de medicamentos y productos sanitarios y por consiguiente como regla general el farmacéutico debe dispensar el medicamento prescrito por el médico y no cualquier otro.

Y lo mismo acontecería con los farmacéuticos que dispensasen aquellos fármacos (productos activos) o que sustituyeran indebidamente las marcas comerciales cuando no quede acreditado la bioequivalencia entre dichos productos, al regirse la responsabilidad profesional de estos profesionales sanitarios por las mismas pautas que la de los médicos.

Por ello, el farmacéutico debe dispensar el medicamento prescrito por el médico y, con carácter excepcional, cuando por desabastecimiento no se disponga del medicamento prescrito y concurran razones de urgencia en su dispensación, el farmacéutico, advirtiendo previamente al paciente, podrá sustituirlo por otro de igual composición, forma farmacéutica, vía de administración y dosificación, siempre que se haya demostrado su bioequivalencia porque, aun cuando la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios no haga referencia al requisito de la bioequivalencia, la falta de actividad curativa o la producción de daños por la dispensación de productos no bioequivalentes podría constituir causa legítima de responsabilidad profesional.

Y lo mismo podría decirse de la responsabilidad de las Administraciones Públicas Sanitarias que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, podrían ser responsables de los daños que produjeran sus funcionarios, trabajadores o agentes cuando, por el incumplimiento de la obligación “in vigilando”, indujeran o permitieran la producción de daños a la salud como consecuencia de la administración de sustancias medicamentosas privadas de acción curativa o que produjeran daños por falta de bioequivalencia.

De éste modo se evidencia la relevancia de la cuestión a debate, sin embargo, en éste asunto finalmente el sentido común ha primado, ya que el Tribunal Supremo, casando lo evidente, y en consonancia con lo solicitado por la parte recurrente, el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, estimó que efectivamente, el determinar la bioequivalencia de los medicamentos de los conjuntos homogéneos para verificar si concurren los presupuestos legales de la formación de dichos conjuntos, es una cuestión técnica de carácter esencial para resolver el debate jurídico en cuestión.

No obstante y a pesar de esto, debe destacarse el problema que lleva aparejado el asunto, puesto que al final, la norma impugnada, data de mediados del año 2000 y estando en 2008, todavía no podemos saber la adecuación a derecho de la Orden impugnada, toda vez que al casarse la sentencia en el sentido de retrotraer las actuaciones para que se proceda a practicar la prueba pericial correspondiente ante la Audiencia Nacional, se condena a que éste asunto no tenga una solución definitiva hasta dentro de un número indeterminado de años.

De éste modo tendremos que esperar aun un tiempo para conocer la adecuación a derecho de cuestiones tan trascendentes como si el contenido en lactosa o sacarosa como excipiente de determinados conjuntos homogéneos impide determinar la bioequivalencia de esos productos, si el que estén los comprimidos ranurados o no afecta a la dosis a suministrar y por tanto a la bioequivalencia o si existe falta de correspondencia entre las formas farmacéuticas presentadas. Simplemente esperemos que estas lagunas normativas no conlleven ningún perjuicio para la salud de nadie.

Publicado en Redacción Médica el Martes 6 de Noviembre de 2007. Número 658.Año III

PROPIEDAD DE LA SANGRE DEL CORDÓN UMBILICAL

El XIV Congreso Nacional de Derecho Sanitario ha dedicado una de sus sesiones al estudio de la propiedad de la sangre de cordón umbilical, lo que al margen de la oportunidad del estudio, era forzado a la vista de la colisión normativa que, en esta materia, se ha producido entre el Gobierno de la Nación y la Comunidad de Madrid a propósito de la regulación de los bancos privados de sangre de cordón umbilical, cuestión ésta que se halla “subiudice”, tanto en los Tribunales de la jurisdicción ordinaria como ante el Tribunal Constitucional, influyendo notoriamente, como es obvio, la normativa reguladora de la materia en la dilucidación de la cuestión relativa a la propiedad de la sangre almacenada de cordón umbilical.

Como es sabido, el ordenamiento jurídico se ha preocupado en todos los tiempos de señalar cuál es el momento que marca el comienzo de la personalidad. Esta cuestión se encuentra teñida por la confluencia de consideraciones de muy diferente signo. Por una parte, hay razones de orden práctico: saber en qué momento un nuevo ser puede ser sujeto de derechos, heredarlos y, a su vez, transmitirlos. Hay también ideas de orden teológico: señalar en qué momento el alma se une con el cuerpo, a partir de qué momento el feto, que no es biológicamente un ser vivo, puede ser considerado como un ser autónomo e independiente. De este modo, resulta claro que el ordenamiento jurídico ha de establecer una serie de requisitos con el fin de fijar inequívocamente el hecho del nacimiento, para cumplir con ello las finalidades prácticas que han sido expuestas anteriormente.

Nuestro Código Civil señala, en el artículo 30, que para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. De este modo, dicho Código exige la vida extrauterina, hecho éste que se produce a partir de la ruptura del Cordón Umbilical y mediante la supervivencia de veinticuatro horas. Este plazo se computa de momento a momento y no difiere ni retarda la adquisición de la personalidad, sino que la condiciona. Cumplida la condición la personalidad se habrá tenido desde el momento del nacimiento, funcionando el plazo automáticamente. Si el recién nacido sobrevive, posee la personalidad sin más y si no llega a cumplir las veinticuatro horas, no llega a adquirirla, cualquiera que sean las razones por las que haya muerto.
Sentado lo anterior, solamente queda por aclarar, la cuestión relativa a la propiedad de la sangre procedente del cordón umbilical, para lo cual debemos partir del concepto de “conservación en centro sanitario privado del cordón umbilical” o “donación del cordón umbilical a un centro sanitario público.

En el primero de los supuestos contemplados, es decir, en el de la conservación, ha de recordarse que no se dona dicho cordón para su eventual utilización por un tercero, ajeno al propietario del mismo y a su círculo familiar más íntimo, sino que lo que se pretende es la “conservación” del mismo para un eventual uso futuro por parte del propietario o de sus descendientes En este caso, parece claro que la sangre del cordón umbilical, una vez extraída, y de conformidad con el Derecho Civil Español (vida del recién nacido durante veinticuatro horas separado del seno materno) y con la normativa sanitaria española, es propiedad del recién nacido, habiendo sido el cordón umbilical un elemento que, antes del nacimiento, formaba parte de la personalidad del nasciturus, por lo que, entendemos, cabe reconocer al recién nacido una facultad ilimitada de disposición sobre la sangre que procede de aquél, estando representado el recién nacido, hasta su mayoría de edad, por sus progenitores, los cuales, como es obvio, pueden decidir hasta el cumplimiento de la mayoría de edad del recién nacido, si donan el cordón o, por el contrario, lo conservan.

En el segundo de los supuestos antes mencionados, habiéndose donado el cordón umbilical a un centro sanitario público para la eventual utilización de la sangre y de sus derivados por terceros que la precisen para restablecer su salud, resulta obvio que el titular de la sangre es el centro sanitario, el cual la adquiere por donación (artículo 618 del Código Civil) para su utilización por un tercero, momento éste en el que ese tercero adquiere la propiedad de la misma al haberse aplicado dicha sangre a su organismo, formando, a partir de ese momento, parte de los derechos de la personalidad de ese paciente.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 25 de Octubre de 2007.Número 651.AÑO III

LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD GENÉTICA

La difusión de datos genéticos personales a terceras personas o a entidades (empresas, compañías de seguros, etc.) podría suponer un grave atentado a la intimidad y poner en peligro expectativas de la persona afectada, condicionando delicadas decisiones en diversos ámbitos (familiar, educativo, de salud, laboral, de seguros, etc.).

Habría que distinguir, sin embargo, entre la difusión de información en el ámbito familiar y la difusión de esa misma información a entidades corporativas. En el primer caso nos podemos encontrar con situaciones en las que podría prevalecer el derecho de familiares a conocer datos genéticos de un individuo afectado por alguna enfermedad genética, con objeto de evitar peligros y adoptar medidas responsables. De cualquier manera, este ámbito familiar es menos susceptible de ser regulado por leyes.

La mayor parte de los especialistas reconocen que habrá que legislar específicamente para evitar el uso de datos genéticos sensibles por parte de empresas y agencias gubernamentales, sobre todo a la vista del peligro de difusión por métodos electrónicos. La adquisición de datos genéticos fuera del contexto familiar puede llevar a la estigmatización y discriminación de los individuos por motivos biológicos. Una cuestión clave aquí se centra en el equilibrio entre el derecho individual a la intimidad genética y el derecho de la sociedad a evitar daños a terceros: ¿Cómo distinguir la información genética que debería ser confidencial a toda costa de aquella que debería ser divulgada para evitar amenazas a la salud o a la integridad de terceras personas o de la población en general?

Pero también se plantea un derecho previo: el de no conocer. No se puede obligar a un individuo a conocer datos sobre predisposiciones a enfermedades futuras que no tengan curación, porque crearíamos una situación de impotencia que podría influir negativamente en su modo de vida.

En muchos trabajos es habitual, antes de ser contratado, pasar un reconocimiento médico, y que los trabajadores se sometan a chequeos médicos periódicos. ¿Cómo se insertará en este sistema la información sobre predisposiciones a enfermedades, aunque éstas no se manifiesten en el momento de la inspección médica? Porque no es lo mismo usar esos datos para proteger al trabajador de ciertos entornos potencialmente peligrosos, (suministrándole atención médica y pasándolo a otra sección sin que pierda sus derechos y remuneraciones) que usar esa información para evitar costes sociales a los empresarios a costa de discriminar al trabajador afectado. Las consecuencias de ello serían:

La estigmatización del trabajador, al que le resultaría difícil encontrar empleo aun cuando no sufra todavía la enfermedad. Hay que elaborar leyes que imposibiliten esta situación, protegiendo los derechos laborales ante la información genética.

Que se vaya imponiendo un modelo de causalidad genética, de modo que se descuide la importancia de mejorar las condiciones sanitarias de los lugares de trabajo y mantener la atención a la salud de los trabajadores. Hay que realizar una crítica de los modelos de causalidad genética, protegiendo a los individuos de la tendencia a sobrevalorar la cientificidad de los datos genéticos y su «determinación» de rasgos potenciales o futuros, cuya expresión en forma de probabilidades introduce otro elemento de ambigüedad e incertidumbre.

Las compañías de seguros tenderían a manejar los datos genéticos en su provecho, negando cobertura a determinados individuos (como ya ha ocurrido en los EEUU) o imponiendo primas altas. Las aseguradoras (y los empresarios que pagan buena parte de la atención sanitaria de los empleados) tienen pocos incentivos para correr el riesgo de aceptar a individuos con «malos genes» (el mercado es amplio, y «no pasa nada» por perder clientes/potenciales trabajadores), y tienden a interpretar de una manera desmedida y sesgada ese riesgo. Se han llegado a dar casos en que se ha denegado seguro por el simple hecho de ser (o tener un familiar) heterozigoto (portador sano), y esa información, reproducida en bases de datos, ha servido para discriminar en la cobertura de seguros y empleo del individuo y su familia.

En EEUU existe una Ley de 1990 («Americanos con discapacidades», ADA) que no ha previsto su aplicación al ámbito de los seguros, dando, de hecho, libertad a las compañías privadas para discriminar sobre la base de datos genéticos. Por ejemplo, las compañías de seguros pueden rehusar la póliza a un portador sano basándose en el 25% de probabilidad de que tenga un hijo afectado, y tampoco cubren enfermedades que desarrollan tardíamente (como la corea de Huntington).

Por otro lado, si una empresa quiere obtener datos genéticos de un individuo que no quiere acceder a esa información, ¿cómo se garantizaría el derecho a no conocer su futuro? Este es uno de los ámbitos más delicados en la actualidad.

Pero se puede dar la situación de que un individuo, a sabiendas de su predisposición genética, la oculte al asegurador, beneficiándose de una prima ventajosa (lo que se llama «selección adversa»).

En este caso, según el sistema de seguros vigente, estaría defraudando a la empresa e induciendo a imponer primas más elevadas a otros individuos. ¿Cómo conciliar los intereses de la empresa y los del cliente?

Mientras tanto el genetista conocido como “el padre del genoma”, Craig Venter anuncia haber creado un cromosoma sintético que nos permitirá pasar, de solo leer el código genético de los seres vivos, a poder escribirlo…

Publicado en Redacción Médica el martes 9 de Octubre de 2007. Número 640.AÑO III

EL ACOSO LABORAL Y EL DERECHO

Es habitual la utilización muchas veces de forma errónea, de muy diversos términos derivados de diversas conductas que por el contrario, se encuentran muy bien definidas por la doctrina y por la jurisprudencia, como productoras de trastornos psicológicos de muy distinta índole a los trabajadores.

Entre este tipo de conductas cabe citar, el acoso laboral también conocido como acoso moral, hostigamiento laboral o con el término inglés mobbing, que consiste tanto en la acción conducente a producir miedo o terror del afectado hacia su lugar de trabajo, como el efecto o la enfermedad que produce en el trabajador. Esta persona o grupo de personas reciben una violencia psicológica injustificada a través de actos negativos en el trabajo de sus compañeros, subalternos (vertical ascendente) o superiores (vertical descendente o el tradicional bossing), de forma sistemática y recurrente, durante un tiempo prolongado como meses e incluso años. Pretenden hostigar, intimidar, o perturbar hasta el abandono del trabajo de la víctima o víctimas.

El científico alemán Heinz Leymann investigó el fenómeno en la década de 1980, y utilizó por primera vez el término mobbing para referirse al problema.

El acoso laboral, tiene como objetivo intimidar, reducir, aplanar, apocar, amedrentar y consumir emocional e intelectualmente a la víctima, con vistas a eliminarla de la organización o satisfacer la necesidad insaciable de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador, que aprovecha la situación que le brinda la situación organizativa particular para canalizar una serie de impulsos y tendencias psicopáticas.

El acoso moral es típico de ambientes de trabajo con una organización productiva desastrosa o métodos de trabajo además de una administración incompetente y desatenta. También se afirma que los afectados son normalmente individuos excepcionales con demostrada inteligencia, competencia, creatividad, integridad, talento y dedicación.

Comúnmente este fenómeno es confundido con el síndrome del quemado o burn-out; sin embargo, no son lo mismo, pues literalmente el burn-out significa «estar quemado» o desgastado por las características inherentes de la profesión o el trabajo que es en exceso demandante en el aspecto emocional, muy común en maestros o enfermeras por citar ejemplos

También es confundido con el bullying, al que se asemeja en mayor medida; la diferencia radica en que en éste último siempre está presente la violencia física, mientras que en el mobbing, las estrategias que utilizan los acosadores o mobbers siempre son más sutiles, pues la intención es no dejar rastro o huella del acoso, para hacer notar al acosado o mobbed como un incompetente o problemático.

No contamos en nuestro país con una definición normativa del acoso moral. Las referencias, en modo alguno consensuadas, aún han de obtenerse de la Psicología del Trabajo o de la Psiquiatría.

Dicha falta de indefinición normativa no sólo puede deberse al desinterés por regular una cuestión concreta, sino también a la existencia de dudas acerca del tipo de tutela jurídica que resultaría más apropiada. Por tanto, lo más probable es que el nacimiento de la normativa sobre el hecho conocido como acoso moral se haga esperar hasta que se de un cierto consenso en cuanto a tales aspectos.

De todos modos, la ausencia de esa normativa específica no impide al Derecho, de la mano de instituciones tradicionales, proteger hoy los bienes jurídicos que resultan habitualmente lesionados por esa conducta. No obstante, y como quiera que una norma expresa alcanza otros objetivos que los meramente orientados a compensar los daños y perjuicios irrogados al trabajador, la previa existencia de un precepto genérico no hace ociosa cualquier regulación específica.Es decir, la existencia de un precepto específico sirve, por una parte, para determinar de forma categórica e inequívoca el contenido de la figura; asimismo, puede establecer garantías añadidas, de cualquier orden, destinadas a propiciar su empleo por los potenciales afectados, y, por último, y si es que el ordenamiento jurídico considera especialmente sancionable el acto, puede imponer una sanción añadida, con la que incrementar las consecuencias negativas de la comisión.

Cualquiera de las actuaciones antes mencionadas requiere de la existencia de una norma expresa; y si esos beneficios únicamente se obtienen si se produce la promulgación de tal norma, lo lógico sería deducir que, en todo caso, lo más conveniente es que a cada comportamiento dañoso se le oponga desde el ordenamiento jurídico una tutela expresa (sustantiva y adjetiva) con la que proteger a las potenciales víctimas.

Es lamentable que profesionales altamente competentes no puedan verse protegidos preventivamente y que solo pueda promoverse la demanda cuando la víctima de acoso moral ya sufre alguna patología. Esto es, la declaración de accidente requiere asentarse sobre un daño ya producido, de tal suerte que de limitarnos a contemplar este itinerario como el único posible para combatir el acoso laboral, quedarían desprotegidos tanto los acosados que no sufren aún de enfermedad psíquica, como aquellos que, gracias a su fortaleza mental no llegarán nunca, posiblemente, a padecerla.
Puede que políticamente se incorrecto decirlo, pero es absolutamente injusta la situación….

Publicado en Redacción Médica el Viernes 5 de Octubre de 2007. Número 638.AÑO III

EL FUTURO DE LA PROTECCIÓN DE DATOS

Finales de año, es la fecha esperada para el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos, Ley que con su normativa de desarrollo se muestra hoy por hoy, y se mire por donde se mire, insuficiente para la regulación de los datos referentes a la salud.

Su regulación se limita a garantizar que los datos de carácter personal que hagan referencia a la salud sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando por razones de interés general así lo disponga una ley o el afectado consienta en ello expresamente. Se prevé que las instituciones y centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes puedan proceder al tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a ellos acudan, o sean tratados en los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre sanidad; por último, en lo que respecta a la comunicación de datos, se establece la necesidad de contar con el consentimiento previo del interesado para que los datos de carácter personal objeto de tratamiento informatizado puedan ser cedidos a un tercero, siempre y cuando se trate del cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario, aunque se prescinde del consentimiento del afectado en el caso de que la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero, o para realizar los estudios epidemiológicos.

Esta regulación contenida en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal citada se complementa con otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, como el Código Penal, la Ley Básica de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y Documentación Clínica, los Códigos de Ética y Deontología Médica, que también se ocupan de la protección de los datos sanitarios, al prever la imposición de penas para el delito de revelación de secretos, la protección de la intimidad del paciente, el secreto profesional o la imposición de sanciones por la infracción del deber de confidencialidad.

Por ello aún cuando el próximo reglamento parece que regulará y definirá el “Dato de Salud”, en cuanto a lo que queda por regular acerca de la protección de datos sobre el paciente, debe constatarse, la insuficiencia de nuestra legislación, basada en la simple mención a los principios sanitarios contenidos en la legislación estatal y autonómica sobre sanidad para complementar las normas que regulan la protección de datos de carácter personal, así como la insuficiencia del rango de las normas reglamentarias que, aprovechando lo anterior, se vienen dictando para llenar esta laguna.

Quizás lo deseable sería la aprobación de un auténtico estatuto del dato sanitario, con rango de ley orgánica, en vista de que su contenido tendrá necesariamente que comprender las tensiones entre los derechos fundamentales a la información y a la intimidad.

Se necesita regular de forma más completa la utilización de datos referentes a la salud de forma tal que las facultades que nacen del derecho a la intimidad de los ciudadanos no se agoten en su dimensión puramente negativa, sino que, al contrario, deben reconocérseles, a todos, las facultades necesarias para conocer la existencia, los fines y los responsables de los ficheros automatizados, especialmente los dependientes de una Administración Pública, donde obran datos personales de un ciudadano, pues de lo contrario el derecho a la intimidad, tal y como aparece recogido en el artículo 18 de la Constitución, quedaría vacío de contenido.

Es evidente la falta de establecimiento por los centros sanitarios de mecanismos de custodia activa y diligente de los datos sanitarios, de tal forma que la deficiente custodia de dichos datos dificulta gravemente la recogida, la integración, la recuperación y la comunicación de información con pleno sometimiento al principio de confidencialidad.

gualmente la falta de integración de los datos sanitarios referidos a un mismo paciente entre Atención Primaria y Atención Especializada, derivada de la falta de informatización total de los datos sanitarios, provoca que, en la práctica existan dos historias clínicas sobre el paciente, una en Atención Primaria y otra en Atención Especializada. Esto implica que los profesionales sanitarios tienen un conocimiento parcial de los datos relativos a la salud del paciente, con las consecuencias perjudiciales para el mismo que tal situación acarrea puesto que, en definitiva, el correcto conocimiento de los datos sanitarios es la circunstancia que posibilita una adecuada prestación de la asistencia sanitaria al permitir un conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente.
Además, los avances tecnológicos y la progresiva demanda social de acceso a la información personalizada, como ocurre en los ensayos clínicos y en la investigación genética, exigen actuaciones futuras reforzadas para proteger el derecho a la intimidad junto al establecimiento de nuevas garantías.

Publicado en Redacción Médica el Martes 2 de Octubre de 2007.Número 635.AÑO III

AGRESIONES SANITARIAS

Comparto íntegramente con el secretario general de la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos, Carlos Amaya, su diagnóstico de la “presión social, servicios de urgencia colapsados y sobre todo, la pérdida del principio de autoridad y del prestigio social del facultativo”. Y el remedio: “Una legislación que defienda la figura de quienes se ocupan de la salud de los ciudadanos y el adecuado reconocimiento de su trabajo “ como claves para atajar el problema de las agresiones médicas de raíz.

En pocos años médicos y enfermería han pasado de ser reverenciados y colmados de atenciones por parte de sus pacientes y familiares, a ser objeto de agresiones y amenazas por los mismos sujetos convirtiéndose en una epidemia laboral que afecta a todo el personal sanitario sin distinción aunque sea el colectivo enfermero el mas agredido, con uno de cada tres enfermeros víctimas de ataques.

En el año 2006 , el Servicio Andaluz de Salud registró 1.005 agresiones, tanto físicas como verbales, a médicos, enfermeros, auxiliares o celadores. Los ataques de pacientes y familiares descontentos con la atención o incluso de personas que vienen a robar al centro sanitario se producen especialmente en atención primaria . De las 1.005 agresiones de 2006, 245 consistieron en ataques físicos. Desde que en abril de 2005 el SAS implantó su Plan de Prevención y Atención de Agresiones se han registrado un total de 591 acometidas de violencia física.

En los últimos meses la estadística judicial no puede ser más preocupante: numerosos juzgados y tribunales han dictado sentencias condenando por amenazas y agresiones cometidos por pacientes contra este personal sanitario, pero con condenas mínimas que hacen destacar otras sentencias pioneras que se cuentan con los dedos de la mano: Seis meses de cárcel por intimidación dictada por la Audiencia Provincial por las amenazas con una navaja a un facultativo por negarse a extenderle la receta para unos ansiolíticos. Un pequeño matiz cumplirá la pena por tener antecedentes. Indemnización de 600 euros por daños morales al ser intimidado con una arma el facultativo que se negaba a prorrogar una baja laboral injustificada. Y pocas más.

El hecho de ratificar protocolos con diferentes Fiscalías por parte de las Corporaciones Sanitarias, como en el caso de Andalucía, Cataluña, Asturias, Extremadura, Castilla-La Mancha, Galicia y últimamente el País Vasco, en donde se habla de 240 casos anuales, no debe posicionarnos en una situación de optimismo como consecuencia de que se pueda facilitar el que las agresiones físicas o de intimidación grave al personal sanitario sean tipificadas como delito de atentado a funcionario público en ejercicio de sus funciones, en vez de ser consideradas como faltas, con las correspondientes penas si se condena por ello de hasta tres años de cárcel y no la imposición de «sanciones leves», como ocurría hasta ahora.

Lamentablemente y aunque la Fiscalía tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social, la realidad es son los jueces y no los fiscales los que resuelven las controversias y quienes deciden el destino de un acusado, tomando en cuenta las evidencias o pruebas presentadas en un juicio, a través de las Sentencias. Son los jueces quienes tienen la potestad jurisdiccional, y sus únicos protocolos a seguir son los del imperio de la Ley.

Ante esta situación se han adoptado algunas medidas, tales como planes de atención y prevención frente a situaciones conflictivas con los ciudadanos en los centros sanitarios, creación de Registro de Agresiones, pólizas de seguros frente a las agresiones, pero todas ellas tienen en común su carácter paliativo ante actuaciones ya consumadas. Sería preciso abordar este grave problema en sus raíces, y entre las que se puede destacar la relajación en los modos y maneras en que pacientes y, sobre todo, familiares se comportan en los centros sanitarios y la permisividad con los mismos.

También el personal sanitario, con su ejemplo, debe transmitir la idea de respeto que se debe guardar en el centro sanitario. En este sentido, la vuelta al uso del “Vd.”, propugnada por el Editor de esta publicación , sería un paso nada anecdótico, pero indiscutiblemente la solución estará en la necesaria reforma legislativa, en donde médicos y enfermería tengan la misma condición de funcionarios, y profesionales sanitarios, sin la distinción de reconocer como “atentado” la violencia que sufren solamente los médicos y la consideración de la mayoría de los casos como falta, si no hay lesión física.

Publicado en Redacción Médica el viernes 28 de Septiembre de 2007. Número 633.AÑO III