En concreto, esta Ley, que modifica el art 13­5 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, establece que “será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos. A tal efecto,quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales”. Y en consecuencia este Real Decreto Real Decreto 1110/2015, lo que recoge es un régimen de certificación de este tipo de inscripciones, a instancia del propio interesado o de las Administraciones públicas que hemos citado.

El principio inspirador al que responde el Registro Central de Delincuentes Sexuales se estructura sobre la base del derecho fundamental del menor a que su “interés superior” sea prioritario, como proclama la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, que ya hemos tenido ocasión de comentar puntualmente. De este modo, se incorpora a nuestra legislación la normativa supranacional, en especial, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, conocido como Convenio de Lanzarote; la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, siguiendo este Real Decreto la línea ya iniciada con la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima; y la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos.

El conflicto ha nacido, cuando antes de la publicación de este Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales, las Comunidades Catalana, de Castilla–La Mancha y Valenciana, y en base a la Ley citada 26/2015 de 28 de Julio, y el “yo seré el primero”, comenzaron a exigir de forma generalizada e indiscriminada, se acreditara no estar condenados por delitos sexuales, todos aquellos profesionales sanitarios que tuvieran como destinatarios habituales en su trabajo, los menores, confundiéndose el régimen de certificación que contempla la Ley, con un certificado de “antecedentes penales”, sin haberse creado el registro, y lógicamente al margen de la igualdad que esta ley al ser estatal planteaba. Situación que tras la efectiva denuncia del Sindicato Médico de Valencia, ha quedado paralizada, puesto que con toda la razón un certificado de antecedentes penales, en el que no sólo aparecen ya los delitos sexuales, sino todos los que haya cometido el profesional, desde un delito de tráfico hasta cualquier otro que no tenga nada que ver con la protección de los menores ni con su trabajo, vulnera claramente la Ley de Protección de Datos.

Pero los problemas no acaban aquí. La Ley no aclara suficientemente el régimen de cancelación de las inscripciones del Registro Central de Delincuentes Sexuales, estableciéndose un régimen diferente en función de la edad de la víctima y del condenado. Si la víctima fuera mayor de edad, la cancelación se hace coincidir con la de los antecedentes penales, sin que se extienda la vigencia de la inscripción más allá de los efectos que el Código Penal establece atendiendo a la gravedad del delito cometido, y por lo tanto desaparecerá la inscripción.

Y en cambio si la víctima tuviera la condición de menor de edad, se sigue un régimen distinto en relación con los límites temporales establecidos para la cancelación de los antecedentes penales y se amplía la duración de la inscripción hasta 30 años, en atención a la especifica función y finalidad de las inscripciones de este registro como medida para la protección de la infancia y adolescencia. Lo que en principio no se opondría a los principios de proporcionalidad, necesidad o reinserción pues no impide que los antecedentes penales sean cancelados en el plazo establecido legalmente, sin que dichas inscripciones sean consideradas a efectos de reincidencia.

Pero en el caso de que el condenado fuera menor de edad en el momento de la comisión del delito, no le será de aplicación lo anterior, sino que se estará al plazo de cancelación de los antecedentes penales con la finalidad de posibilitar la reinserción de los menores infractores y evitar su supuesta estigmatización. Lo que ya ha generado múltiples polémicas, pues los delitos contra la libertad sexual cometidos por menores se castigan con el internamiento en un centro de menores, y en estos casos dado que en el registro aparecerán quienes sean juzgados y condenados como adultos no aparecerán nunca en estos registros, pues aun cumpliendo esta condena de internamiento, no tendrá antecedentes penales con arreglo a la legislación vigente, pues fue juzgado en base a la ley de responsabilidad penal de menores. Situación anterior que no es infrecuente pues, un total de 278 menores con edades comprendidas entre los 14 y 17 años, cometieron alguna infracción penal contra la libertad e indemnidad sexuales en el año 2014.

Está claro que mientras no se haga, y para eso se cuenta con la Organización Médica Colegial, o los Colegios de Médicos, una valoración individual de las funciones de cada profesional teniendo en cuenta la población objetiva destinataria de sus servicios, sucederá que al final como ha indicado la OMC, se pueda poner bajo sospecha a toda la colegiación médica y a otros profesionales sanitarios con trato directo con la infancia, cuando cualquier abuso de un menor en el curso de la asistencia sanitaria, aunque pueden llegar a producirse, siempre serán fruto de una conducta humana aislada, difícil de prever y evitar. En el catálogo de faltas, previstas en los estatutos de la OMC, estas faltas se califican como muy graves y llevan aparejada la suspensión de la colegiación y, por tanto, del ejercicio profesional.

Si no se hace así podría desvirtuarse la concreción práctica del concepto jurídico de «interés del menor» que ha venido resolviendo la Sala Primera del Tribunal Supremo, siguiendo el ejemplo del art. 9 de la “Children Act británica de 1985”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, en la que se parte de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”,estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, dado que nuestra Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, hasta esta reforma no especificaba expresamente quién ha de resolver los conflictos que se presenten cuando en casos de «riesgo grave» los facultativos entiendan que es imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se nieguen a prestar el consentimiento.

Debemos remontarnos a julio del 2012, cuando el presidente Hollande anunció, como consecuencia de su promesa electoral, de legalizar, “una asistencia medicalizada para terminar la vida desde la dignidad», que pediría un informe al Comité Nacional de Ética, con el fin de «estudiar» una «posible evolución» de la legislación sobre la muerte digna y los derechos de los pacientes. El propio Conseil National de l’Ordre des Médecins, propuso al Gobierno, la posibilidad de legalizar una «sedación terminal» para pacientes «excepcionales» a los que no se dirigía la Ley Leonetti de 2005, que autorizaba ciertos tratamientos que permitían aliviar el dolor, aunque estos acortaran la vida del paciente”, con su expreso consentimiento.

Desde el año 2005, fecha en que se promulgó la ley sobre la muerte digna y los derechos de los pacientes, son legales en Francia, igual que en España, los tratamientos paliativos que pueden acortar la vida, cuyo objetivo prioritario es el alivio de los síntomas (entre los que el dolor suele tener un gran protagonismo) que provocan sufrimiento y deterioran la calidad de vida del enfermo en situación terminal. Con este fin se pueden emplear analgésicos o sedantes en la dosis necesaria para alcanzar los objetivos terapéuticos, aunque se pudiera ocasionar indirectamente un adelanto del fallecimiento. El manejo de estos tratamientos paliativos que puedan acortar la vida, también están contemplados en el ámbito de la ciencia moral y se consideran aceptables de acuerdo con el llamado‘principio de doble efecto’. Esta cuestión se encuentra expresamente recogida en los códigos deontológicos de las profesiones sanitarias.

El presidente francés, encargó al profesor Didier Sicard elaborar un informe sobre “el final de la vida”. Informe, que afirmaba sin ambages que era preciso abrir vías legales para regular la asistencia médica que ayudara a “terminar la vida con dignidad”, enfatizando que era necesario “cumplir las esperanzas y expectativas de los ciudadanos sobre el fin de la vida”, certificando que el 56% de los franceses desea recibir “ayuda médica para mejor morir”, y proponiendo dos soluciones a estos efectos.

La Ley Leonetti, vigente votada en 2005, se limitaba a prohibir el ensañamiento terapéutico, y la nueva legislación parte de un texto de consenso que descarta la eutanasia, pero que incorporará la sedación terminal, a pesar del Informe citado del Profesor Sicard, que contempla desde la interrupción de los tratamientos y aplicar la sedación terminal (opiáceos que conducen al coma y a la muerte) “siempre que el paciente lo solicite de forma reiterada”, para contemplar claramente la posibilidad de que el Estado “asuma la responsabilidad, si la sociedad desea ir en esa dirección”, de regular el suicidio asistido y ayudar a los “enfermos incurables y conscientes” que deseen dejar de vivir.

Citando los casos de Suiza y el estado de Oregón, el informe asevera que el suicidio asistido quedaría reservado “a las personas afectadas por una enfermedad degenerativa e incurable en estado terminal a quienes la perspectiva de vivir su vida hasta el final les pueda parecer insoportable”. Asimismo, confirma que si se adoptara esta propuesta, la responsabilidad no podía ser dejada en manos de las asociaciones militantes del derecho a morir, sino que debía ser “el Estado y los Médicos quienes se ocuparan de facilitar los medicamentos y de acompañar al enfermo”.

La ley aprobada se queda a medio camino entre la postura de quienes exigían el derecho a morir y quienes se declaran ‘pro vida’, generando opiniones controvertidas, como las de algunos miembros del ejecutivo socialista, que considera esta reforma como «una etapa» más en un camino hacia el derecho del enfermo a decidir sobre su propia muerte.

Es el caso del primer ministro de Francia, Manuel Valls, que cuando era titular de interior, y de la también titular de Sanidad, Marisol Touraine, respaldaron establecer la regulación legislativa de la eutanasia, mediante la revisión de la Ley Leonetti, introduciendo un nuevo artículo, que autorizaba la detención del tratamiento cuando lo pidiera el paciente. El artículo que inicialmente había sido aprobado por la Comisión de Asuntos Sociales literalmente establecía que «toda persona, en fase avanzada o terminal de una enfermedad grave e incurable que le cause un sufrimiento físico o psíquico que le sea insoportable, puede pedir asistencia médica a fin de procurarse una muerte rápida y sin dolor». Regulación que fue rechazada ya entonces por 326 votos contra 202, en la Asamblea Nacional.

El razonamiento planteado por el entonces primer ministro, François Fillon, para explicar su oposición al proyecto recogido en una editorial de Le Monde, puede ser muy significativo y desde luego analizable desde nuestra perspectiva cuando afirmó que «la cuestión consiste en saber si la sociedad está en condiciones de legislar la muerte. Creo que ese límite no debe sobrepasarse. Por otra parte, sé que en este debate ninguna convicción carece de sentido». Y añadió: «Nuestra estrategia es clara: desarrollar los cuidados paliativos y evitar un encarnizamiento terapéutico». El primer ministro agregó entonces que el texto le parecía precipitado, improvisado, que no ofrecía garantías y especificó: «Sobre estas cuestiones tan profundas, con resonancias éticas tan profundas, no nos deben guiar ni los sondeos, ni el humor del instante».

La Asociación por el Derecho a Morir con Dignidad en Francia ha sido muy crítica con el texto, denunciando la «falta de ambición de los parlamentarios» pues a su juicio «no representa ningún avance real para los pacientes en fin de vida ni para sus familias». En el polo opuesto, el colectivo Aliviar Pero No Matar juzga el texto demasiado ambiguo al no especificarse que el propósito de la sedación no es «provocar la muerte» o facilitar la eutanasia, entendiendo estos, que la norma abre la puerta a su práctica encubierta y a futuros proyectos para su legalización, al establecer la creación de un nuevo derecho a recibir “sedación profunda y continua” para los pacientes terminales, definidos como aquellos con una “afección grave e incurable”, con “pronóstico vital comprometido a corto plazo” y con un cuadro médico de “sufrimiento que resiste a los tratamientos”, prevaleciendo su “voluntad” sobre el criterio médico, frente a lo que establecía la legislación hasta ahora.

Han sido los propios médicos franceses los introductores del término sedación terminal, considerando que el marco normativo francés hasta ahora en vigor, que propone la aplicación de cuidados paliativos a los enfermos terminales, responde a la mayor parte de los casos, pero, es insuficiente. Según la Orden de los Médicos, la ley actualmente vigente puede no ofrecer ninguna solución para ciertas agonías prolongadas, o para dolores psicológicos y/o físicos que, pese a los medios puestos en marcha, siguen siendo incontrolables. En esos casos «excepcionales», en los que la atención curativa es inoperante, la Orden de los Médicos, entiende que se impone la toma de una decisión médica legítima, que debe ser colegiada,  precisando que el paciente debe efectuar la petición de forma «persistente, lúcida y reiterada”. “Una sedación adaptada, profunda y terminal, proporcionada con respeto a la dignidad, puede ser planteada como un deber de humanidad por el colectivo Médico.

La iniciativa de la Orden de los Médicos Franceses, tomando partido por esta evolución de la legislación, deja bien claro que no respaldan ninguna vía a la eutanasia activa directa, puesto que la propuesta del Consejo consultivo de ética va en el sentido, de declarar que «una decisión médica legítima debe ser tomada ante situaciones clínicas excepcionales», tras «pedidos persistentes, lúcidos y reiterados de la persona aquejada de una enfermedad para la cual los cuidados curativos han pasado a ser inoperantes y los cuidados paliativos instaurados», y en este sentido ha prevalecido el Informe elaborado por el diputado conservador de la Unión por un Movimiento Popular, Jean Leonetti, autor de la anterior ley, y el socialista Alain Claeys, incorporando la sedación profunda y continua.

La sedación profunda y continua como tratamiento hasta el fallecimiento se aplicaría a pacientes con enfermedades graves e incurables que pidan no sufrir ni alargar inútilmente su vida. La práctica forma ya parte del código de Deontología y de las recomendaciones de buenas prácticas de la Orden de los Médicos franceses, pero no incorporada de forma explícita en la ley. Con esta práctica igualmente se regularías las denominadas “directivas anticipadas”, francesas, igual que nuestras Instrucciones Previas que en Francia eran simplemente indicativas, y que ahora se contemplan como vinculantes a través de un formulario específico para hacerlo y un registro para conservarlo que permita que no caduquen junto con la objeción de conciencia que permitirá en casos concretos que los Médicos puedan oponerse a aplicarlas pero debiendo justificar su negativa y consulta con un compañero.

En España no existe una Ley Básica específica de muerte digna, solo seis autonomías -Andalucía, Aragón, Navarra, Canarias, Baleares y Galicia- cuentan con regulación al respecto. Lo que sí está regulado tanto en una Ley Básica y en todas las comunidades desde hace años es la posibilidad de realizar las denominadas  instrucciones previas o voluntades anticipadas. Andalucía, fue la pionera en 2010, Aragón y Navarra, que la siguieron en 2011, y Canarias, Baleares y Galicia, que han aprobado las suyas este 2015, son las fechas en las que estas seis autonomías han regulado su propia normativa sobre  muerte digna.
Todas ellas, con textos muy parecidos, inciden en que su fin es proteger la dignidad de la persona en el proceso de su muerte y asegurar la autonomía de los pacientes y el respeto a su voluntad, incluyendo la manifestada de forma anticipada mediante instrucciones previas.

La andaluza, la aragonesa, la navarra y la canaria mencionan expresamente la palabra «eutanasia» para negar que esta sea el objeto de la regulación en su exposición de motivos. Señalan que el rechazo al tratamiento, la limitación de las medidas de soporte vital -la alimentación artificial, por ejemplo- y la sedación paliativa no pueden considerarse eutanasia.

«Dichas actuaciones nunca buscan deliberadamente la muerte, sino aliviar o evitar el sufrimiento, respetar la autonomía del paciente y humanizar el proceso de morir y de la muerte», recoge, por ejemplo, la ley andaluza.

Todas ellas recogen como un derecho del paciente rechazar una intervención médica propuesta por los sanitarios aunque ello pueda poner en peligro su vida y como deber del sanitario respetar esta voluntad.

La gallega, que entró en vigor en agosto del año pasado, afirma en su artículo 3 que la limitación del esfuerzo terapéutico «forma parte de la buena práctica» y «no es una decisión opcional sino una obligación moral y normativa de las y los profesionales».

La limitación del esfuerzo terapéutico se define, expresamente, como «retirar o no iniciar medidas terapéuticas porque el profesional sanitario estima que, en la situación concreta del paciente, son inútiles o fútiles, ya que tan solo consiguen prolongarle la vida biológicamente, pero sin posibilidad de proporcionarle una recuperación funcional con una calidad de vida mínima (…) Permite la muerte en el sentido que no la impide, pero no la produce o causa».

Las leyes autonómicas españolas recogen también el derecho a la sedación paliativa, aunque en la de Baleares la limita a la «sedación en la agonía». La sedación paliativa, conforme está definida es la «administración de fármacos, en las dosis y combinaciones requeridas, para reducir la conciencia de la persona en situación terminal o de agonía, para aliviar adecuadamente uno o más síntomas refractarios -aquel que no puede ser adecuadamente controlado- previo consentimiento informado».

Y esta situación nos permite recordar para tenerlo muy presente, que el que fuera Ministro de Sanidad y Consumo Bernat Soria, en una entrevista publicada en su momento en el diario El Mundo, admitía que la eutanasia “es una asignatura pendiente en la sociedad española” y que, por lo tanto, en algún momento debe plantearse su legalización, mostrándose partidario de abogar por generar un específico marco legal, lo que en su momento contrastó con la posición mantenida por el mismo ministerio, por su predecesora en el cargo, Elena Salgado, que en diciembre de 2005, dejaba claro que “no es necesario abrir un debate sobre la eutanasia. La línea a seguir es el testamento vital y la extensión de los cuidados paliativos”, haciéndose eco así de la preocupación, los temores de una profesión y el confusionismo existente en torno a este debate, motivada por el tratamiento político y periodístico, que no científico y jurídico, en el que es y sigue siendo constante la mezcla de conceptos tales como cuidados paliativos, sedación terminal y eutanasia.

Estaba entonces y sigo estando convencido de que debe desarrollarse una estrategia en materia de cuidados paliativos que dé más seguridad a los profesionales, y que les proteja con un marco legal adecuado, como debería ser una Ley estatal de muerte digna o sobre el final de la vida, antes que con toda seguridad se vuelva plantear que “la eutanasia es una asignatura pendiente en nuestro país”, que se planteará.

Los menores (niños y adolescentes) han sido siempre considerados un colectivo sensible bajo cualquier planteamiento jurídico, asistencial o social. Se han producido, bajo esta consideración, múltiples preceptos jurídicos en el espacio internacional y en nuestro país.

En el primero de los ámbitos mencionados existe un elevado número de instrumentos debiendo señalar dos convenciones de Naciones Unidas: La Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, y, en este mismo aspecto, otros dos convenios impulsados por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado: el convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, y el convenio relativo a la competencia, la ley aplicable y de medidas de protección de los niños de 19 de octubre de 1996.

Deben destacarse, además, dos convenios del Consejo de Europa relativos a la adopción de menores: Lanzarote, 25 de octubre de 2007, y, Estrasburgo, 27 de noviembre de 2008. Esta amplia trayectoria cuenta con larga tradición desde que, en 1924 (Declaración de Ginebra), se concibió por vez primera al niño como sujeto de derecho y protección y, más adelante, en 1959, se aprobó la Declaración de los Derechos del Niño, basada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

En el espacio español, la Constitución, en su artículo 39, declara la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en especial, de los menores de edad, en sintonía con el marco internacional mencionado. Conviene recordar que los niños y adolescentes constituyen el 17,8 por ciento de la población española: más de ocho millones de personas.

En el terreno de la legislación ordinaria hay que mencionar la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, promulgada con el objeto de propiciar un marco regulatorio uniforme en todo el territorio del Estado.

Destaca, por otra parte, la Ley Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016, así como una profusión normativa en terrenos civil y penal, en aspectos sectoriales, estatales y autonómicos, de marcado carácter proteccionista hacia los menores.

Este marco normativo, sin embargo, ha devenido insuficiente ante los cambios sociales producidos en el mundo de los menores y hacían imprescindible actualizar los instrumentos de protección normativa, en garantía de cumplimiento del mandato constitucional y en sintonía con el marco internacional. Las recomendaciones, en este sentido, provenían tanto de instancias internacionales como nacionales. La jurisprudencia, por otra parte, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y Supremo de España ha venido urgiendo la necesidad de una actualización normativa.

El escenario español, en efecto, era preocupante. Las conclusiones del Informe de Unicef La infancia en España 2014 fueron demoledoras, por lo que la  reacción normativa no podía esperar y el Consejo de Ministros remitió al Congreso de los Diputados, el 20 de febrero de 2015, dos textos: uno de Ley Orgánica y otro de Ley Ordinaria de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia. La Mesa del Congreso, el 27 de febrero siguiente, acordó encomendar, conforme al artículo 148 de su Reglamento, a la Comisión de Sanidad y Servicios Sociales, la aprobación del Proyecto de Ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Proyecto que el pasado mes de Julio pasó a convertirse en la Ley 26/2015, de 28 de julio, y la Ley Orgánica 8/2015 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, esta última al ser necesaria para introducir los cambios necesarios en aquéllos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidos en los arts. 14, 15, 16, 17 y 24 CE., como son la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Afectando a estas cuatro Leyes Orgánicas y 8 ordinarias.

Debemos destacar que, con esta nueva normativa, impulsada por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, España se ha convertido en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del “interés superior del menor”, que primará sobre cualquier otra consideración, pasando a ser principio interpretativo, derecho sustantivo y norma de procedimiento.

Este principio consagrado de prevalencia del “interés superior del menor”, incluso frente a la patria potestad de los padres se contempla en las dos normas repetidamente citadas de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y la Ley Orgánica 8/2015, actualizándose la legislación para la protección del menor, dándose así respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, conformándose así una importantísima reforma para los derechos de los niños que en mi opinión tendrá una importante incidencia también en el terreno de las vacunas, terreno en el que es determinante considerar que las indicaciones vacunales son recomendaciones sanitarias y por tanto de libre aceptación, salvo los concretos casos de epidemias o grave riesgo para la salud pública, único caso en España actualmente en el que las autoridades pueden imponer la vacunación obligatoria a la población.

En el escenario normativo español la Constitución garantiza el derecho de los ciudadanos a la protección de la salud (artículo 43) y a la vida y a la integridad física (artículo 15). Pero, ¿se trata de un derecho-deber? Es decir ¿Es obligatorio proteger la propia salud, la vida y la integridad física por su titular? En nuestro marco jurídico la respuesta actualmente es negativa, con fundamento en el respeto a la autonomía de la voluntad y la vigencia de la libertad ideológica y creencias en el seno de aquélla (artículo 16).

La Ley 14/1986, General de Sanidad recogía en su artículo 10.9, el derecho a negarse a un tratamiento, con carácter general, y con escasas excepciones, entre las cuales se mencionaba el riesgo para la salud pública. Se promulgó, en el mismo año, la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y que en su artículo 2 declaraba la posibilidad de las autoridades públicas de tomar cualquier tipo de medidas para preservar la salud pública, cuando se encuentre en peligro, particularmente (decía) en caso de epidemia o situaciones límite.

La Ley 41/2002, Básica de Autonomía del Paciente reconoce, de forma inequívoca y reiterada, el principio de autonomía de la voluntad, el derecho de aceptar o, en su reverso, el de rechazar un tratamiento o actuación sanitaria. En dicho sentido el artículo 2ª e. proclama el derecho a aceptar o rechazar terapias o procedimientos médicos.

Este mismo criterio autonomista es seguido por la vigente Ley 33/2011, General de Salud Pública, perdiéndose una gran ocasión con ella, de regular, específicas obligaciones como las que contemplamos, opinión compartida doctrinalmente, puesto que este criterio autonomista constituye un contrasentido en sus propios términos, al ser precisamente, la salud pública uno de los principales límites a dicha libertad individual en defensa del interés colectivo, especialmente y con claridad en el ámbito concreto de las vacunas. Y, en el caso de los menores, la Ley Básica de Autonomía del Paciente dedica el apartado 3, del artículo 9, a regular el consentimiento por representación, protegiendo la capacidad de decisión de los padres.

Pero habrá que empezar a considerar que la identificación del ‘interés superior del menor’ con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas omisiones que puedan generar riesgos a su salud, podrán llevar, en mi opinión, a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañe objetivamente un riesgo grave.

Teniendo en cuenta el consenso científico acerca de que la vacunación supone un balance positivo en la comparación de riesgo beneficio para la salud, el ‘interés superior del menor’ puede respaldar un principio de obligatoriedad de vacunación, por encima del voluntarismo actualmente existente, en cuyo seno, desde luego, podrán inscribirse aquellas excepciones perfectamente objetivadas que se considerasen pertinentes.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 10 de febrero de 2016. Número 2946. Año XII.

Entre ellas tratamos la profunda reforma del sistema de protección de menores producida el pasado mes de Julio, 20 años después de la aprobación de la LO 1/1996 de Protección jurídica del menor y su incidencia en el consentimiento informado por representación. La reforma está integrada por dos normas, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y la Ley Orgánica 8/2015, que ha introducido los cambios necesarios en aquéllos ámbitos considerados como
materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidos en los arts. 14, 15, 16, 17 y 24 CE., consagrando así el principio de prevalencia del “interés superior del menor”, convirtiéndose así nuestro país en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otra consideración.

Esta importantísima reforma ha actualizado la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y las jurisprudencias española y europea, dándose así respuesta a las
recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 este Comité señaló que el interés superior del menor será un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección
del menor de modo uniforme en todo el Estado, bajo el paraguas de la defensa del interés superior del menor como elemento primordial.

Estas nuevas normas ha innovado como he indicado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de
Infancia y Adolescencia 2013­2016, y en lo que fue objeto de tratamiento en el curso, la propia Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al modificarse los apartados 3, 4 y 5 y
añadirse los números 6 y 7 al artículo 9 de la Ley.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, no especificaba expresamente quién debía resolver los conflictos que se venían presentando cuando en casos de «riesgo grave» los facultativos entendían que era imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se negaban a prestar el consentimiento.

La modificación efectuada en los apartados 3, 4 y 5 y los apartados añadidos 6 y 7 al artículo 9 de la Ley, hacen que se reconozca que, con independencia de la gravedad o alcance de la intervención, que el menor de dieciséis años puede ser tan inmaduro como otro de menor edad para valorar el
alcance de la intervención, a juicio del Médico.

Con anterioridad a la modificación establecida en la Disposición final segunda, de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, de la Ley 41/2002, la edad de 16 años parecía impedir la representación del menor de edad “en todo caso”, salvo situaciones de
incapacidad legalmente declarada y sin perjuicio de la necesidad de informar a los padres y “tener en cuenta” su opinión en casos de grave riesgo. Ahora, la remisión que el número 4 del art. 9 realiza a letra c) del apartado anterior, aclara en sentido contrario que los padres han de otorgar el
consentimiento por representación de sus hijos menores de edad, aunque sean mayor de dieciséis años y aunque no se trate de una actuación de grave riesgo para la salud o la vida del menor, si éste se encuentra en el supuesto del apartado c) del núm. 3 del art. 9, esto es: si a juicio del
facultativo, el menor de edad, cualquiera que sea esta, no es capaz emocional ni intelectualmente de comprender el alcance de la intervención.

Estas situaciones no especificadas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, habían venido resolviéndose por la Sala Primera del Tribunal Supremo”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, siguiendo el ejemplo de la “Children Act británica de 1985”,(art. 9), partiendo de la posición
delMédico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, sentando así la concreción práctica del concepto jurídico de «interés del menor».

Establece esta Sentencia “Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación…), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas”. A
continuación, sigue diciendo la Sentencia citada que, “Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento”.

Sin intención evidente de jerarquizar los criterios de determinación del interés superior, con este orden enumerativo el Tribunal Supremo deja clara la prioridad de satisfacer las necesidades básicas o vitales del menor entre las que cita expresamente su salud. También queda claro que la necesidad de atender
a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, con ser esencial, se subordina a la compatibilidad de tales deseos, sentimientos y opiniones con las necesidades básicas o vitales del mismo. Es evidente que si la salud es una de tales necesidades básicas, lo será prioritariamente la vida como
presupuesto “sine qua non” de todas las demás.

Pero aún cabe destacar otros dos criterios importantes del repertorio que proporciona esta sentencia: “Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial),
ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse”.

“Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio)”.

La identificación del “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas intervenciones médicas o de su omisión en casos de grave
riesgo, llevaban a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañara objetivamente grave riesgo.

Estos conflictos que se presentan cuando en casos de «riesgo grave» los facultativos entiendan que es imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se nieguen a prestar el consentimiento, son más habituales de lo que parece, y para muestra el reciente caso
Andrea, en el Hospital Clínico de Santiago de Compostela.

Los bienes en conflicto serán de un lado, la vida del paciente menor de edad y en relación con ella, su salud, y de otro, su autonomía y libertad de decisión, sea indirectamente ejercida a través de la representación legal, o sea directamente ejercida cuando se trata de menores emancipados, mayores
de 16 años o menores maduros.

No obstante, ante situaciones urgentes los Médicos, a la vista de la redacción del art. 9.3.6 de la Ley de Autonomía del Paciente podrían, sin necesidad de acudir al Juez, llevar a cabo la intervención amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad
justificante.

Sin embargo, siempre que la situación no sea de urgencia, será aconsejable como más respetuoso con el principio de autonomía del menor, plantear el conflicto como he dicho ante el Juez de Guardia, directamente o a través del Fiscal.

No existe una norma específica que regule el procedimiento a seguir en los casos en los que los Médicos, como garantes de la salud e integridad del paciente menor de edad, ponga los hechos en conocimiento de la autoridad judicial, pero está claro que mediante el cumplimiento de su obligación
deponer los hechos en conocimiento de la autoridad, deberá el Juez proceder de oficio, si el mismo es el destinatario directo de la información, o a instancias del Fiscal, si es éste quien recibe la comunicación de los Médicos.

La modificación practicada en la Ley 41/2002 es de gran calado, lo que obligará a revisar los
protocolos sanitarios y textos de consentimiento informado, siendo necesario que los centros sanitarios
los adapten a la nueva redacción del artículo 9.

Publicado en Redacción Médica el Domingo, 29 de noviembre de 2015 . Número 2873. Año XI.

Las subastas de medicamentos son motivo de un debate recurrente desde que la Junta de andalucía en diciembre de 2011 estableció este modelo de contratación pública. Se trata de un debate que ha adolecido del necesario rigor jurídico.

Las subastas han sido defendidas por la Junta de Andalucía como un procedimiento de contratación que permite conseguir importantes ahorros para las arcas públicas y que ayuda a la sostenibilidad del sistema sanitario andaluz.

Los principales argumentos en contra de las mal llamadas subastas son la falta de competencia autonómica para acudir a esta modalidad de contratación, la desigualdad que produce en perjuicio de los pacientes andaluces a la hora de acceder a los medicamentos y la ruptura que con ellas se genera en la unidad del mercado farmacéutico. A estos motivos técnico-jurídicos se unen otras críticas, en especial que los ahorros previstos por la Junta han quedado muy por debajo de lo anunciado. Además, se critica la falta de transparencia sobre el destino de los eventuales e hipotéticos ahorros.

A las críticas de las asociaciones de pacientes, de las sociedades científicas y de los colegios oficiales de farmacéuticos, se han sumado las valoraciones negativas efectuadas por parte de todos los grupos de la oposición en sede parlamentaria.

Desde la perspectiva judicial hay que señalar que contra las subastas se han interpuesto recursos ante la jurisdicción
contencioso-administrativa y ante el Tribunal Constitucional al hilo de las sucesivas convocatorias. Me consta la existencia de siete.

Es evidente que los autos del Tribunal Constitucional levantando la suspensión no prejuzgan cuál será el sentido de las sentencias que en su día dicte nuestro más alto tribunal. Sin embargo, desde la administración andaluza se ha difundido la idea de que estos autos equivalen a reconocer la legalidad de las convocatorias y la validez de las adjudicaciones, lo que jurídicamente es erróneo, dado que los autos ni entran ni pueden prejuzgar sobre el fondo.

En todo caso, es notoria la falta de base legal por parte de la Junta de Andalucía para acudir a las subastas si tenemos en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto Ley 9/2011 y en el 16/2012. En efecto, de acuerdo con dichos reales decretos leyes, corresponde al Estado la decisión de acudir o no al procedimiento de precios seleccionados, solo aplicable para el ámbito nacional. Además, el Real Decreto Ley 16/2012 solo lo autoriza para determinados supuestos, solo por razones de impacto presupuestario y de alto consumo y siempre previa autorización de la Comisión interministerial de Precios. Nada de esto sucede con las subastas andaluzas.

Ante la ausencia de soporte normativo, el gobierno andaluz, para “legalizar” las subastas acudió a la vía extraordinaria de aprobar su propio Decreto Ley en 2011,
decreto que viene invocando la Junta pese a que hay indicios de inconstitucionalidad muy sólidos, ya que esta forma de contratación invade competencias del Estado en materia de legislación farmacéutica (artículo 149 de la Constitución) y va contra el derecho a la igualdad y no discriminación (artículo 14 de la Constitución), ya que impide a los pacientes acceder a medicamentos que están autorizados por la agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios e incluidos en la Cartera Básica de Servicios.

Sin embargo, la administración andaluza persiste en continuar convocando subastas y las ha incluido en el Proyecto de Ley de Garantías y Sostenibilidad del Sistema Sanitario Público de Andalucía, actualmente en trámite parlamentario.

En el caso de que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales las subastas, no se podrían celebrar más convocatorias y la primera y la segunda subasta quedarían invalidadas.

Además, desde el punto de vista jurídico, la Junta, aparentemente, no estaría aplicando correctamente el polémico procedimiento de las subastas, ya que no estaría comprobando con el rigor necesario si concurre o no capacidad suficiente de abastecimiento por parte de los laboratorios adjudicatarios. Así se desprendería de los sistemáticos desabastecimientos que se están produciendo, según los datos de la Confederación Empresarial de oficinas de Farmacias de andalucía (CEOFA). De otra parte, estos desabastecimientos impiden a los pacientes seguir sus tratamientos habituales y complican su adherencia al tratamiento.

Parecería, pues, lógico que la Junta de Andalucía practicase la prudencia o, mejor aún, optase por congelar esta controvertida modalidad de contratación.

Publicado en En Genérico, 19 de noviembre de 2015. Número 19.

Debate recurrente, sin duda, pues ya lo plantearon en su momento casos semejantes. Recordemos simplemente el “caso Camps” (absolución del delito de cohecho impropio), el “caso Otegi” (absolución del asesino de dos ertzainas), el “caso “Wanninkhof” (condena a Dolores Vázquez por un asesinato cometido por otra persona), el “caso Tous” (absolución a Lluís Corominas tras haber disparado mortalmente a un ladrón que pretendía entrar en su casa), el caso de “José Bretón”,o el recientísimo “caso Asunta”, en el que el jurado popular ha declarado culpables de la muerte de la niña a sus padres, Rosario Porto y Alfonso Basterra. Ley de Jurado que no pocos profesionales, entre los que me incluyo, cuestionamos, especialmente en determinados procedimientos, y fundamentalmente los relacionados con las pruebas indiciaria

Uno de los argumentos más utilizados en defensa del Tribunal de jurado es que éste resuelve sobre hechos y el juez sobre derecho, razón por la cual los jurados no requerirían de conocimientos especializados. En países como EE.UU. (o Reino Unido) donde no existe la ciencia penal, ni códigos penales científicamente conformados, al jurado no se le presenta ninguna dificultad que pueda provenir del entrecruzamiento de hechos y derecho (facts & law), porque no hay derecho de fondo: todos son hechos. La ciencia penal no interviene jamás en la resolución del caso (la teoría general y especial del delito no existen en esos países).

En Europa continental en los que se ha desarrollado una ciencia penal, la selección de los hechos relevantes surge de las necesidades científico-jurídicas. Para saber qué hechos son relevantes a la hora de ser juzgados, conocer la ciencia penal. Los hechos que importan son aquellos que abastecen los tipos penales.

Poner a un jurado a valorar prueba, es lo mismo que poner a un jurado a observar síntomas en un paciente, para que luego el médico les haga preguntas fácticas (p.ej., sobre la irritación de ojos, la coloración de piel, el ritmo cardíaco, el calor corporal, el resultado de las placas radiográficas y de las resonancias magnéticas, etc.), y entonces hacer una evaluación médica.

Si el observador no conoce las enfermedades y sus síntomas, no está capacitado para determinar si las condiciones físicas del examinado o si los estudios de laboratorio o de imágenes que aprecia son o no aquellos que caracterizan la enfermedad que podría presentar el paciente.

El pasado mes Julio entró en vigor en nuevo Código Penal, que ha mantenido para el sector sanitario, el delito de omisión del deber de socorro específicamente sanitario que se seguirá tribuyendo al Tribunal de Jurado, a cuyos miembros, como ya he indicado, sólo se les exigirá saber leer y escribir, demandándoseles, no una respuesta sobre la verdad o no de los hechos de la acusación, sino un juicio sobre la culpabilidad, cuando incluso para los juristas es requerida una alta especialización profesional dadas las múltiples dificultades técnicas de aplicación, como ahora veremos.

Dentro de la clasificación de las infracciones penales en delitos de acción en sentido estricto, (en los que la conducta castigada consiste en hacer algo, en un movimiento corporal que infringe una Ley prohibitiva), delitos de omisión pura (en los que se castiga un no hacer, con lo que se infringe una Ley preceptiva, que obliga a hacer algo) y delitos de comisión por omisión (en los que se combinan los dos anteriores, pues se castiga un no hacer, que infringe una Ley preceptiva que requiere una conducta, pero a través de esta omisión se produce un resultado prohibido por una Ley), el delito de omisión del deber de socorro se considera como un delito de omisión pura. En este sentido, se castiga el incumplimiento de un deber especialmente importante como para ser objeto de protección penal.

Sin embargo el artículo 196 del Código Penal contempla un deber de socorro más específico, puesto que el culpable ha de estar obligado a prestar asistencia sanitaria, por su condición de profesional. En consecuencia, la obligación de actuar derivará de una relación de esa especie o de las normas rectoras de la profesión, en este caso de Médico, y este es el caso que comienza a verse con una cierta frecuencia y por eso al hilo de la noticia inicial, requiere nuestra atención. Además, el sujeto pasivo no necesariamente tiene que estar desamparado y en peligro manifiesto y grave, sino que el riesgo es precisamente el resultado de la denegación o abandono, es decir, de la conducta típica.

Y, por último, ésta no ha de ser cualquier negativa, sino la denegación de la asistencia o el abandono del servicio. Todas estas diferencias aproximan en mayor medida el delito de omisión de socorro sanitario a los delitos de comisión por omisión, si no fuera porque, en ellos, se requiere que la omisión cause un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Pero los restantes requisitos de la comisión por omisión se cumplen: la no evitación del resultado deriva de un especial deber jurídico del autor tanto exista una obligación legal o contractual de actuar –denegación de asistencia estando obligado a ello- como si deriva de una acción u omisión precedente creadora de riesgo para el bien jurídicamente protegido – abandono de la asistencia sanitaria-. Y, por último, el bien jurídico protegido no es cualquiera, o no lo es sólo el derecho-deber de mutua asistencia correlativo a los deberes del hombre en sociedad, la solidaridad humana o la seguridad pública, sino la salud de las personas.

En definitiva, el delito de omisión de socorro específicamente sanitario se fundamente en la previa asunción voluntaria de una obligación de asistencia que se incumple. La conducta típica puede revestir dos modalidades: la denegación de asistencia sanitaria y el abandono de los servicios sanitarios. El delito se consuma desde el mismo momento en que se deniegue el auxilio o se abandonen los servicios pero, además de la existencia de una obligación de prestar asistencia, es necesario que de la omisión se derive un riesgo grave para la salud de las personas.

Ello lleva a discutir la atribución al Tribunal del Jurado de los delitos de omisión del deber de socorro, especialmente, con todas las dificultades jurídicas y prácticas que ello comporta. A este respecto, el Jurado es siempre más proclive a condenar que los Jueces profesionales, así al menos, se desprende de los últimos datos del Consejo del Poder Judicial, y lo recoge el diario La Razón al recoger que el porcentaje de sentencias condenatorias dictadas por el Tribunal de Jurado se situó en el 89,2 por ciento en 2014, las condenas se situaron en el 90,4 por ciento, mientras que las de los Jueces oscilaban entre el 84,7 y el 80 por ciento , sin que esta objeción pueda quedar salvada por el hecho de que el Jurado no sea competente para establecer indemnizaciones.

En mi opinión y al margen de valoraciones generales sobre la institución del Tribunal de Jurado, que tampoco son buenas, pienso que la atribución en el sector sanitario del comentado delito de Omisión de socorro, es un delito no apropiado para el jurado porque tiene muchas dificultades técnicas de aplicación y es una pena que en el nuevo Código Penal se haya suprimido para los delitos de incendios forestales y no para este tipo de delito específicamente sanitario.

Publicado en Redacción Médica el Viernes, 6 de noviembre de 2015 . Número 2853. Año XI.

El «somos galegos e non nos entendemos», de Juan de Valeyra, adagio también atribuido al Conde de Lemos, no cabía en mi relación con Antonio Pedreira Andrade. Recuerdo como celebrando el “Xantar do Antroido “en La Peña Gallega de Madrid, tras la “Gran Queimada lendo o conxuro ao son dos gaiteiros”, al llegar al himno de Galicia, “Os Pinos”, terminábamos llorando los dos, ante la sorpresa de otro gran jurista y amigo de ambos Santiago Pelayo.

Nos conocimos en 1986, cuando en representación de varios colectivos de Médicos, tanto del antiguo INP, como del Ayuntamiento de Madrid, obtuve dos Autos de la Sala segunda de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, resolviendo dejar en suspenso los actos del Ministerio, entonces, de la Presidencia, que declaraba en excedencia voluntaria a cerca de 200 Médicos, de los cuales 94, pertenecían al Ayuntamiento de Madrid, por aplicación de la Ley de Incompatibilidades.

A partir de esta fecha se inició una larga y compleja oposición jurídica, que culminó un año y medio después de producirse estas resoluciones judiciales, en su ejecución, reponiéndose a los Médicos en sus puestos de trabajo y abonándoseles los salarios dejados de percibir, tras solicitar se dedujera el tanto de culpa correspondiente al delito de desobediencia, contra el máximo responsable entonces en el Ayuntamiento de Madrid, Tierno Galván, el “viejo Profesor”, a quien le defendía Antonio Pedreira, como Letrado Consistorial que era por oposición, como igualmente Letrado del Instituto Nacional de Previsión. Cenamos por primera vez juntos en un restaurante gallego próximo al Ayuntamiento y junto a su palabra de ejecutar al día siguiente las resoluciones judiciales, lo que cumplió, nació una amistad que ha perdurado hasta su último destino.

Quizás esta actuación, en la que ambos creíamos, como valores superiores y que salieron airosos, cuál era el sometimiento de la Administración a la Justicia, la satisfacción del derecho fundamental a la ejecución de los fallos y en suma la base misma de Estado democrático de Derecho, pudo ser origen de su nuevo destino, pues inmediatamente le fue aplicada esa misma Ley de Incompatibilidades, que conllevó su cese como Letrado Consistorial y posterior del INP, pasando a ser Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por decisión de la Comunidad de Madrid, siendo Presidente Joaquín Leguina y Consejero de la Presidencia, Agapito Ramos.

En 1992 al fundar la Asociación Española de Derecho Sanitario, te incorporaste de inmediato a la Comisión Científica, y en ella sus ponencias, sus informes, sus libros, su serenidad en el consejo, y aquella capacidad suya para la amistad tranquila, siempre admirada ante las presuntas virtudes del amigo, y nunca justa con las suyas propias, me permitió compartir con el nuestros Congresos, sus aportaciones en los debates, sus estudios, contribuciones que se fueron alargando en el tiempo, en la medida que su enfermedad también alargaba su daño, nuestra discrepancia era sobre quien tenía más libros en nuestras bibliotecas, ganando siempre él, con sus anaqueles repletos de libros sobre nuestra pasión, el Derecho y más nuestro querido Derecho Sanitario, aunque ganara yo en libros escritos en gallego, que generaban sus bromas por mi pertenencia a la “sexta provincia”, hablábamos, quien sabe de qué, pero casi siempre de lo mismo. Escuchaba con calma y tenía una palabra justa para tranquilizar y para comprender, incluso cuando la confesión era incomprensible.

Nuestra relación ha quedado ya unida y para siempre, a la Asociación Española y a la Iberoamericana de Derecho Sanitario, al Derecho, a nuestros Congresos anuales, a nuestra actividad asociativa beligerante, a la que a lo largo de estos ya casi veintitrés años, se han ido incorporando una extensa lista de grandes juristas y amigos, una nueva generación, que va despidiendo a otra también larga lista que hemos perdido también para siempre, estudiosos y grandes juristas como tú Antonio. Estoy seguro que los profesionales del Derecho y de la Sanidad tienen sobrados motivos para agradecer tu existencia y tus trabajos.

Seguiré con lágrima “pronta”, pero sin tu compañía y cuando, escuchando, la voz de los rumorosos pinos, te recuerde como ese amigo honesto, de inquebrantable rectitud, gran jurista y mejor Juez, lloraré otra vez, pero esbozando una pequeña sonrisa, en la parte del himno en el que nos miramos y sonreímos los dos, que dice así “Os bos e xenerosos a nosa voz entenden e con arroubo atenden o noso ronco son, mais sóo os iñorantes e féridos e duros, imbéciles e escuros non nos entenden, non”.

“Los buenos y generosos nuestra voz entienden, y con arrobo atienden nuestro ronco sonido, pero sólo los ignorantes, los fieros y duros, imbéciles y oscuros no nos entienden, no”.

Te echaré de menos, Antonio.

Publicado en Redacción Médica el Domingo, 20 de septiembre de 2015. Número 2803. Año XI.

En Europa no existe una norma específica común sobre la asistencia sanitaria a los inmigrantes ilegales e incluso en algún País de la UE la decisión final de esa atención recae en el propio médico. La Agencia de Derechos Fundamentales (FRA), de la Unión Europea, órgano consultivo de la Comisión, creado en el año 2007, para ampliar el mandato del Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia (OERX), y cuyo objetivo es brindar asistencia y asesoramiento en materia de derechos fundamentales a las instituciones comunitarias y a los Estados miembros de la Unión Europea, ya denunció en su día las grandes diferencias existentes entre los Estados miembros, debido a factores como el presupuesto, salud pública y la propia política de inmigración, dejando de manifiesto que las dos únicas directivas sobre el tratamiento sanitario a los inmigrantes ilegales en la UE se refieren al retorno obligado y a las condiciones de recepción de refugiados.

La llamada Directiva de Retorno establece que los inmigrantes ilegales obligados al retorno deben recibir atención médica en el caso de emergencias o enfermedades crónicas. La Directiva de Condiciones de Recepción de Refugiados establece que los solicitantes de asilo deben obtener cuidados de emergencia y tratamiento «esencial» para sus enfermedades.

Y ante esta ausencia de marco legal común, cualquier regulación interna solamente deberá respetar los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que regulan la protección de la salud, suscritos (En nuestro caso, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000); Carta Social Europea (1961): Declaración Universal de Derechos Humanos -DUDH- (1948); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC- (1966); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965): artículo 5 (e) (iv); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979): artículos 11 (1) (f), 12 y 14 (2) (b); Convención sobre los Derechos del Niño (1989): artículo 24; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006): artículo 25; junto a los criterios generales a los que responde la normativa comunitaria en materia de prestaciones a cargo de los sistemas sanitarios públicos, lo que España cumple con largueza, en comparación con el resto de países, como veremos a continuación.

En Francia, desde el año 2000 existe un servicio de Ayuda Médica Estatal, para situaciones transitorias de inmigrantes sin papeles que lleven en su territorio al menos tres meses de forma ininterrumpida.

En Italia, los inmigrantes irregulares tienen derecho a una cobertura sanitaria mínima, que incluye la asistencia ambulatoria y hospitalaria urgente y básica, los programas de medicina preventiva, el seguimiento de embarazos y maternidad, la tutela de la salud de los menores, las vacunas obligatorias, el suministro de productos profilácticos, el tratamiento de enfermedades infecciosas y la desintoxicación de los drogodependientes. Previendo el copago de las tarifas oficiales por parte de los inmigrantes sin papeles, excepto si no pueden pagarlas.

En Holanda, es el médico quien tiene la última palabra sobre la atención primaria al inmigrante ilegal, ya que no existe una directiva clara del Ministerio de Inmigración. Si el inmigrante ilegal tiene recursos pagará él el tratamiento prestado y, en caso contrario, se hará cargo un fondo especial del Ministerio de Inmigración.
En Bélgica, tienen acceso a los servicios de emergencia y de tratamientos esenciales de enfermedades crónicas.

En Alemania, en teoría sólo se presta asistencia hospitalaria en casos de urgencia, partos o ciertas enfermedades graves, puesto que un inmigrante ilegal no puede tener tarjeta sanitaria. En la práctica, sin embargo, reciben atención gratuita a través de organizaciones benéficas y de ayuda.

En Irlanda, el servicio de salud público solo es gratis para los ciudadanos con tarjeta sanitaria, que se concede atendiendo a sus ingresos económicos o en caso de padecer determinadas enfermedades. Un inmigrante ilegal no puede recibir atención médica y, si la recibe en situaciones de emergencia, los profesionales están obligados a informar a las autoridades.

En el Reino Unido, los inmigrantes ilegales no puede acceder a la sanidad pública, aunque sí en caso de situaciones de emergencia como puede ser un accidente o un ataque físico en la calle.

En Grecia, no tienen acceso gratuito al sistema público y sólo en caso de urgencia hay un derecho constitucional a la atención. En Austria, la ley obliga a ofrecer tratamiento de urgencia a todas las personas, incluidos los inmigrantes ilegales sin seguro sanitario, aunque exige la identificación del beneficiario y remitirle una factura con los gastos En algunos hospitales de gestión privada -en su mayoría de la Iglesia Católica- asociados al sistema público de salud no se solicita el seguro para ser atendido, por lo que los inmigrantes sin papeles acuden a ellos para la atención primaria.

El SNS, en España, además de la asistencia básica a extranjeros que se encuentren en situación ilegal, garantizada, en respuesta a consideraciones éticas, deontológicas y humanitarias, por el Real Decreto 16/2012, de 20 de abril, comprende no solo la atención de situaciones de urgencia, embarazo y parto y, cuando se trate de menores, se extiende a todo tipo de prestaciones, que el Estado como hemos dicho, garantiza, sino también a todos los programas de Salud Pública de prevención y control de enfermedades transmisibles (TBC, SIDA, Enfermedades de transmisión sexual…) a los que también tienen pleno acceso los extranjeros en situación irregular, garantizado por Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, cuando establece en su artículo 6.1 el principio de igualdad: “Todas las personas tienen derecho a que las actuaciones de salud pública se realicen en condiciones de igualdad sin que pueda producirse discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, enfermedad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Por lo tanto el Real-Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, si bien supuso una modificación de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y en concreto de su artículo 3, que referencia a los titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria, entre los que incluía a los españoles y a los extranjeros , lo fue para cambiando la redacción de dicho artículo al titularlo “de la condición de asegurado”, establecer con la nueva redacción del artículo 3.1, como la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado.

El desarrollo reglamentario del Real Decreto-ley 16/2012 se produjo prácticamente de inmediato, con la aprobación del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se reguló la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Esta norma confirmó los supuestos establecidos en el Real Decreto-ley 16/2012 y excluyo de la condición de asegurado a las personas extranjeras que carezcan de una autorización en vigor para residir en territorio español.

Por lo tanto la atención sanitaria a extranjeros en situación irregular se encuentra garantizada en cuanto a la atención de situaciones de urgencia, embarazo y parto y, cuando se trata de menores, son atendidos en igualdad de condiciones que el resto de españoles. Igualmente tienen plena asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos cuando así esté establecido en los convenios internacionales suscritos con sus países de origen. España tiene ratificados en la actualidad veinte convenios con terceros países y en siete de ellos (Andorra, Brasil, Chile, Ecuador, Marruecos, Perú y Túnez) se incluye el derecho a recibir plena asistencia sanitaria en nuestro país, previa presentación de un “formulario de derecho”, reembolsándose los gastos por el país de origen.

Respecto a las personas que en situación irregular padecieran enfermedades crónicas cuyo tratamiento resultara vital, se deja al criterio del médico la determinación de la urgencia, teniendo las Comunidades Autónomas un amplio margen de actuación para implementar a través de la red de servicios sociales y programas de cooperación mecanismos de ayuda para personas que no cuenten con la tarjeta sanitaria y no pueden hacerse cargo del abono de la asistencia sanitaria.

Lo que contradice que pudiera haber personas que en situación irregular necesitando asistencia sanitaria pudieran quedar sin ella, o que se haya retirado la asistencia sanitaria a los inmigrantes irregulares.

Otra cosa muy diferente es la necesidad de establecer unos criterios de actuación comunes aprobados en el Consejo Interterritorial del SNS, definiendo el alcance y contenido de las prestaciones en favor de los inmigrantes irregulares que se encuentren en España, así como un protocolo que facilite la coordinación de las Administraciones sanitarias en estos casos. Pues el Estado del Bienestar requiere como garantía de mantenimiento, su viabilidad. Y los recursos ni son infinitos ni pueden ser administrados con la frivolidad que algunos defienden por intereses electoralistas.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 01 de septiembre de 2015 . Número 2783. Año XI.

Es un hecho notorio que la prestación de la asistencia sanitaria afecta, por definición, a la salud e integridad física de las personas atendidas – e incluso a su propia vida – pero no es menos conocido que la dispensación de las prestaciones sanitarias incide sobre otros derechos fundamentales de los pacientes como acontece con la libertad ideológica y religiosa, bastando señalar al efecto los no infrecuentes supuestos en los que se plantean conflictos entre la libertad personal de los pacientes y la protección de su salud o su vida. Pero también puede afectar la dispensación de las prestaciones sanitarias a los derechos fundamentales de terceras personas.

De ahí que resulten frecuentes en el ámbito sanitario las situaciones que son problemáticas desde el punto de vista del Derecho, e incluso situaciones en las que entran en conflicto diferentes derechos fundamentales de las personas afectadas por la relación profesional del sanitario, como en el caso de la incidencia del derecho a la objeción de conciencia sobre otros derechos y, de forma particular, sobre el derecho de la mujer a la salud sexual y reproductiva, que incluye el acceso a las prestaciones sanitarias para el aborto así como el acceso a los medicamentos anticonceptivos y contraceptivos autorizados en España.

Pero es que, además, las características de la actividad sanitaria asistencial, en la que la adopción de las medidas oportunas resultan difíciles y dolorosas, no sólo para los enfermos y sus familiares, sino también para los profesionales sanitarios, hacen que el análisis de la materia no pueda abordarse exclusivamente con meras pautas de gestión burocrática, ni tampoco de simple eficiencia o aplicación automática del Derecho a las situaciones fácticas que se plantean a los profesionales sanitarios, o a golpe de resoluciones judiciales.

Y en este sentido la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional en la que el pleno otorga su amparo a un Farmacéutico de Sevilla, sancionado por la Junta de Andalucía por no disponer de la “píldora del día después”. El Tribunal considera que, en este caso concreto, la sanción impuesta al demandante vulneró su derecho a la objeción de conciencia como manifestación de la libertad ideológica y religiosa, que la Constitución reconoce en su art. 16.1., alineándose con esta resolución con la aclaración de la Comisión de la UE para la Directiva 2001/83/CE, de marzo de 2015, que se refiere a las prescripciones médicas, y al reconocimiento que desde la Sentencia 53/1985, de 11 de abril reconoció a los Médicos.

Por el contrario, La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Andrés Ollero, cuenta con el voto particular discrepante de la Vicepresidenta, Adela Asua, así como con el del Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré, al que se ha adherido Juan Antonio Xiol. El ponente de la resolución ha redactado un voto particular concurrente, rechazando otorgar el amparo en relación con la negativa del demandante a despachar preservativos, pues en opinión del pleno, en este supuesto no existe “ningún conflicto de conciencia con relevancia constitucional”.

Con esta Sentencia si bien se refuerza la naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria como derecho fundamental, que forma parte del contenido esencial de las libertades del artículo 16 de la Constitución (libertad ideológica y religiosa) y más en concreto de la libertad de conciencia, como núcleo común de ambas libertades, se abre un nuevo debate sobre si en el ámbito farmacéutico la tenencia de las existencias de medicamentos legalmente exigidas tiene una dimensión o vertiente finalista: “disposición para dispensar” y si la objeción de conciencia puede extenderse sobre el establecimiento farmacéutico, en su conjunto, como si se tratara de una unidad personal.

En ausencia de regulación legal sobre la objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales, debiera traducirse en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria. Debería bastar con la aplicación directa de la Constitución para proteger este derecho fundamental. Sin embargo, en ocasiones como la presente se requiere un largo peregrinaje judicial. La naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria no se percibe con claridad en todos los medios jurídicos, generando gran inseguridad al tener que resolver los órganos jurisdiccionales individualmente cada caso.

El propio Tribunal Constitucional es este tema de la objeción de conciencia ha venido oscilando en sus resoluciones a lo largo del tiempo y así, en un primer momento mantuvo el criterio de considerar la objeción de conciencia como un derecho fundamental no solo reconocido expresamente en el artículo 30.2 de la Constitución, sino también implícitamente en cuanto especificación de las libertades garantizadas en el artículo 16, 1 del mismo texto legal (sentencias 15/1982, de 23 de abril; 53/1985, de 11 de abril) y, con posterioridad, pareció variar de criterio, considerando la objeción como un derecho autónomo de naturaleza constitucional no fundamental, aunque relacionado con las libertades religiosa e ideológica (sentencia 160/1987, de 2 de octubre) y manifestando que no existe en nuestro sistema jurídico un reconocimiento de la objeción de conciencia con carácter general (sentencia 161/1987, de 27 de octubre), y que, por ello, no cabe admitir más supuestos de objeción que los reconocidos expresamente en la Constitución o en una ley ordinaria (sentencia 160/1987, de 27 de octubre).

En este caso el Farmacéutico demandante estaba inscrito como objetor de conciencia en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla, sin que la Comunidad Autónoma de Andalucía tenga una regulación específica de rango legal sobre el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales farmacéuticos, a diferencia de otras Comunidades Autónomas que sí reconocen en su legislación sobre ordenación farmacéutica el derecho a la objeción de conciencia de los farmacéuticos.

Objeción de conciencia que si en cambio está expresamente reconocido como “derecho básico de los Farmacéuticos colegiados en el ejercicio de su actividad profesional” en el art. 8.5 de los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, ámbito territorial y corporativo del demandante aprobados por Orden de 8 de mayo de 2006, de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, a cuyo tenor “el colegiado al que se impidiese o perturbase el ejercicio de este derecho conforme a los postulados de la ética y deontología profesionales se le amparará por el Colegio ante las instancias correspondientes”; asimismo se reconoce en los arts. 28 y 33 del Código de Ética Farmacéutica y Deontología de la Profesión Farmacéutica, en los que se establece que “la responsabilidad y libertad personal del Farmacéutico le faculta para ejercer su derecho a la objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y a la salud del paciente” (art. 28) y que “el Farmacéutico podrá comunicar al Colegio de Farmacéuticos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria” (art. 33).

En definitiva la complejidad de las decisiones, las importantes consecuencias jurídicas, la falta de acuerdo entre los juristas y por tanto la ambigüedad e inseguridad que se deriva de ello, las especificidades de la objeción de conciencia en el ámbito sanitario, así como la multiplicidad de situaciones cuyas implicaciones pueden afectar a la libertad de conciencia de los profesionales sanitarios, hacen necesario, la necesidad de la promulgación de una Ley de rango suficiente, que, debería ser una Ley Orgánica, habida cuenta de que, ya se conceptúe la objeción de conciencia como un derecho fundamental o, ya se considere la misma como un derecho constitucional conectado con el artículo 16 de la Constitución, los derechos fundamentales potencialmente afectados harían necesaria dicha norma legal, que regule la objeción de conciencia, debiendo llamarse la atención sobre la situación existente al respecto en el derecho comparado, en el que prácticamente todos los Estados de nuestro entorno han regulado legalmente su ejercicio en aras de la seguridad y de la certeza jurídica.

Este reconocimiento al derecho de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios es imprescindible, en mi opinión, para un ejercicio profesional responsable, que tenga su base en la libertad y la independencia de juicio, puesto que no hay vida moral sin libertad, ni responsabilidad sin independencia.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 14 de julio de 2015. Número 2733. Año XI.