A principios de 2004, la Comisión incluyó en su propuesta de Directiva relativa a los servicios en el mercado interior una serie de disposiciones que codifican aquellas sentencias en las que el Tribunal de Justicia aplica a los servicios de salud los principios de libre circulación. Sin embargo, el Parlamento y el Consejo no consideraron adecuado este planteamiento e instaron a la Comisión a elaborar propuestas específicas al respecto.

El 2 de julio de 2008, como parte de la Agenda Social Renovada, la Comisión aprobó una propuesta de Directiva sobre la aplicación de los derechos de los pacientes en materia de asistencia sanitaria transfronteriza, que establece un marco comunitario para una asistencia sanitaria transfronteriza segura, eficiente y de alta calidad, mediante el fortalecimiento de la cooperación entre los Estados Miembros y el establecimiento de una seguridad jurídica sobre los derechos de los pacientes que recurren a la asistencia sanitaria en otro Estado Miembro.

La Propuesta de Directiva prevé el establecimiento de un marco general para garantizar la seguridad, la calidad y la eficacia de las prestaciones en materia de asistencia sanitaria transfronteriza, siendo su principal complejidad la de determinar quién paga los costes de la asistencia médica prestada en otro país.
En este sentido desde el pasado 1 de mayo quince países de la Unión Europea (UE), entre ellos España, se han comprometido a ofrecer a un paciente nacional, que resida en otro país, la asistencia en su propio país de origen, que correrá con los gastos.

España espera que dicha norma, denominada Reglamento 883, y que se aplicará también en Holanda, Francia o Alemania, forme parte de la futura directiva transfronteriza de asistencia sanitaria que nuestra Ministra de Sanidad confía en que se acuerde en junio durante la Presidencia española, fecha en la que se debatirá el nuevo texto de directiva por ella propuesta para su aprobación, en el que se incluirá entre otros requisitos, la necesidad de que siempre exista una autorización médica previa, un sistema de control de los centros de salud públicos y privados de toda la UE, así como el que respeto los principios básicos de seguridad del paciente.

Dado que en los últimos meses se han producido situaciones en las que empresas con nombres muy similares al de la Agencia Española de Protección de Datos se presentan en las clínicas, manifestando un incumplimiento por parte del responsable o solicitando la presentación de documentación es conveniente recordar el procedimiento que sigue la Agencia en la realización de inspecciones.

En primer lugar, hay que poner de manifiesto que una de las funciones de la Agencia, de conformidad con el art. 37g) de la LOPD, es la de ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en la propia Ley y en su Reglamento de desarrollo y son los responsables de los ficheros y los encargados del tratamiento, en su caso, quienes están sujetos al régimen sancionador de la Ley. Es decir, en caso de infracción el procedimiento sancionador se iniciará contra el responsable del fichero, que son los centros sanitarios o los profesionales que desempeñen su actividad por cuenta propia.

Las infracciones pueden ser leves, graves y muy graves y cada grupo lleva aparejada una sanción económica que oscila entre los 601,01 y los 601.012,1 euros en el caso de tratarse de entidades privadas, ya que estas sanciones no son de aplicación a las Administraciones Públicas, limitándose en estos casos el Director de la Agencia Española de Protección de Datos a dictar una resolución estableciendo las medidas que deben adoptar para corregir los efectos de la infracción.

De conformidad con el reglamento que desarrolla la LOPD, con anterioridad a la iniciación de un procedimiento sancionador, la Agencia puede realizar actuaciones previas para determinar si concurren las circunstancias que justifiquen su iniciación, o si por el contrario no se encuentran motivos suficientes para iniciar un procedimiento y procede su archivo.

Las actuaciones previas se pueden llevar de oficio o a instancia de parte, es decir, cuando se ha presentado una denuncia.

El personal encargado de la realización de las inspecciones previas pertenece al área de Inspección de Datos de la Agencia y está habilitado para el ejercicio de estas funciones, teniendo consideración de autoridad pública en el desempeño de su cometido y quedando obligados al deber de secreto.

Durante la investigación los inspectores pueden requerir toda la información que precisen para el cumplimiento de su cometido. Asimismo podrán examinarlos en el lugar que se encuentren depositados, obtener copia de los mismos, inspeccionar los equipos físicos y lógicos, así como requerir la ejecución de tratamientos y programas o procedimientos de gestión y soportes de los ficheros sujetos a la investigación, accediendo a los lugares donde se hallen instalados. Durante las actuaciones previas, pueden realizar visitas de inspección a los locales o la sede de la consulta o al lugar en el que se encuentren ubicados los ficheros, en su caso.

Se debe permitir el acceso a los locales de los inspectores, previa exhibición por el funcionario de la autorización expedida por el Director ya que en todo caso deberán haber sido autorizados por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, debiendo constar en esta autorización la habilitación del inspector autorizado y la identificación de la persona u órgano inspeccionado.

Las inspecciones concluyen con el levantamiento de un acta, que se emitirá por duplicado para que sea firmada por el inspector y por el titular del centro sanitario o su responsable, quién podrá hacer constar en la misma las alegaciones o manifestaciones que tenga por conveniente.

Finalizadas las actuaciones previas, se someterán a la decisión del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que podrá manifestar que de las actuaciones no se desprende ningún hecho susceptible de motivar la imputación de ninguna infracción de la Ley Orgánica de Protección de Datos, dictándose en este caso resolución de archivo, o por el contrario, en el caso de apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de alguna infracción, el Director dictará acuerdo de inicio de procedimiento sancionador.

Por tanto, en caso de inspección debe recordarse que el inspector estará habilitado por la Agencia y dispondrá de una autorización que debe mostrar en la que consten los datos a los que se ha hecho referencia, en otro caso no existe obligación de colaboración con la empresa que le requiera ningún tipo de documentación.

Hace ya más de catorce años y como consecuencia de unas denuncias presentadas ante la Comisión Federal de Comercio estadounidense, un Juez federal condenó a la distribuidora QT Inc., en Estados Unidos de las pulseras Bio-Ray, a que reembolsara a 100.000 clientes el dinero que pagaron por los brazaletes, en algunos casos hasta 250 dólares (unos 200 euros), renunciando así a 22,6 millones de dólares (unos 18 millones de euros) en beneficios obtenidos por esta empresa entre 2000 y 2003, al considerarles víctimas de una estrategia de publicidad engañosa. El magistrado sentenció que los efectos beneficiosos de aquellas pulseras de cobre con dos bolitas en los extremos que se popularizaron entre los más mayores, allá por finales de los 80 eran «más ficción que ciencia». En el caso de los brazaletes Bio-Ray, inventados por el quiropráctico mallorquín Manuel Polo, sus propiedades consistían en eliminar «el exceso de iones positivos».

Obviamente estamos ante los llamados productos milagro, que son aquellos que se comercializan como poseedores de propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades, para modificar el estado físico o psicológico, o para restaurar, corregir o modificar funciones fisiológicas, pero que sin embargo, no están respaldadas por suficientes pruebas técnicas o científicas debidamente acreditadas y expresamente reconocidas por la administración sanitaria, ajenos a productos sanitarios, tal y como son definidos por la directiva 2007/ 47/EC.

Y precisamente esa “laguna legal”, permite que no sean competencia del Ministerio de Sanidad y Política Social, debiendo tener que acudir a lo establecido en la normativa que regula la publicidad y promoción comercial de los productos. El Real Decreto 1907/96 prohíbe cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria cuando sugieran o indiquen que su uso o consumo potencian el rendimiento físico, psíquico, deportivo o sexual.

La determinación de la cuantía se fijará atendiendo a la naturaleza de los derechos personales afectados, al volumen de los tratamientos efectuados, a los beneficios obtenidos, al grado de intencionalidad, a la reincidencia, a los daños y perjuicios causados a las personas interesadas y a terceras personas, y a cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora, por lo que la Agencia Española de Protección de Datos deberá valorar todas estas circunstancias para imponer una multa concreta, sin que tengamos conocimiento de en el sector de la salud se haya impuesto una sanción que supere los 300.506,05 euros.

Sin duda el régimen sancionador establecido por la LOPD es el más severo de los vigentes en la Unión Europea desde un punto de vista pecuniario, pues hay legislaciones que prevén penas de privación de libertad.

Analizando los países de nuestro entorno, desde la óptica del régimen económico sancionador, las multas españolas duplican las previstas en los países de la Unión Europea, así la normativa francesa establece un máximo de 150.000 € en caso de tratarse de la primera infracción y un límite de 300.000 euros en casos de reincidencia dentro de los 5 años siguientes. En Alemania se establecen multas de hasta 250.000 euros, en Italia de 90.000 euros y en Bélgica de 20.000 euros.

Estas divergencias en las distintas normativas, desde nuestro punto de vista, generan un agravio comparativo para las empresas ubicadas en España, ya que las consecuencias económicas que puede conllevar el incumplimiento de la normativa de protección de datos son mucho mayores que en cualquier otro país de la Unión Europea, más aún si se tiene en cuenta que uno de los aspectos más complicados de cumplir es el referido a las medidas de seguridad que en nuestro país están definidas y tasadas en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la LOPD, mientras que otros países de la UE las tiene definidas con un carácter mucho más genérico. Las medidas de seguridad de nivel alto, ya sean para soportes automatizados o no automatizados, han sido criticadas por el sector sanitario por el alto coste que puede tener su implementación y por la dificultad de la aplicación de las mismas en la práctica diaria de un centro hospitalario.

Ante esta situación, queremos hacer referencia a una Sentencia de la sección sexta de la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, de 16 de marzo de 2010 que anula una Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos en la que imponía una multa de 300.506 € a una empresa por la cesión del dato del teléfono móvil a otra sociedad. En líneas generales puede decirse que resulta una novedad que el Tribunal Supremo admita recursos de casación contra Sentencias de la Audiencia Nacional, confirmatorias de Resoluciones de la Agencia, pero lo más novedoso es que el fallo suponga la anulación de la sanción. El Alto Tribunal entiende que la infracción cometida no puede ser considerada como una infracción continuada, ya que no existe una pluralidad de acciones, sino que simplemente se trata de la puesta en conocimiento a un tercero de un dato de carácter personal, estableciendo que el hecho de que esta acción pudiera tener consecuencias lesivas en un momento posterior no la convierte en una infracción continuada. Esta Sentencia podría suponer la revisión del criterio de infracción continuada por parte de la Agencia a la hora de determinar las cuantías de las sanciones.

Estas enfermedades están irrumpiendo con voz propia dentro del movimiento asociativo. Son las discapacidades emergentes. Pero, ¿qué se entiende por discapacidades emergentes? Convencionalmente se conoce por tales aquellas discapacidades ‘invisibles’ o inadvertidas hasta hace relativamente poco tiempo, cuyo incremento en su prevalencia, viaja en paralelo con una notable falta de respuesta social a sus necesidades de atención. Una omisión a veces rayana en el abandono.

Frente a la realidad de las enfermedades raras, resulta necesario potenciar el conocimiento de las circunstancias que rodean a dichas enfermedades, así como la actuación coordinada de los distintos agentes relacionados con ellas. Así, es imprescindible la actuación conjunta de los médicos, afectados por dichos procesos patológicos y sus familiares, y la Industria Farmacéutica, lo cual redundará, sin duda, en un mejor tratamiento de este tipo de patologías, para las que la Unión Europea ya tramita las primeras solicitudes de fármacos huérfanos.

La problemática de las enfermedades raras afecta a diversos ámbitos de la prestación sanitaria: diagnóstico e investigación, apoyo a los afectados y a sus familiares, así como farmacia y medicamentos.

Por lo que se refiere al diagnóstico e investigación, resulta de todo punto necesaria la adopción de medidas tales como el impulso de la información y formación de los médicos de atención primaria (médicos de familia y pediatras puericultores), el conocimiento de la situación actual sobre los centros existentes en nuestro país, tanto públicos como privados, con capacidad de diagnóstico de estas enfermedades, la implantación de Unidades Multidisciplinares de referencia para diagnóstico y orientación de las enfermedades raras, establecer convenios de colaboración entre los Servicios Públicos de Salud para que los pacientes puedan acceder a las redes sanitarias de distintas comunidades autónomas, etc.

En lo que respecta a las medidas sobre apoyo a afectados y familias, resultaría imprescindible la consecución de la formación necesaria en los profesionales sanitarios para que, mediante los síntomas, puedan sospechar que se encuentran en presencia de una enfermedad rara, el establecimiento de un “sistema de acompañamiento” que facilite al paciente y a sus familiares los trámites administrativos y les preste apoyo social y psicológico, así como la coordinación entre las distintas especialidades médicas implicadas en el diagnóstico de modo que la asistencia especializada que se lleve a cabo no sea estanca, sino multidisciplinar.

Sobre los fármacos y medicamentos, uno de los mayores problemas que plantean al respecto las enfermedades raras es el acceso a los medicamentos destinados a este tipo de pacientes, resultando necesario agilizar dicho acceso a través de medidas tales como agilizar los trámites burocráticos en relación a la autorización y adquisición de medicamentos extranjeros, asignar partidas específicas en los presupuestos de los centros sanitarios para acometer gastos derivados del tratamiento de este tipo de enfermedades que suponen un desequilibrio económico importante, tanto para los pacientes como para el propio centro sanitario o, en última instancia, la elaboración de propuestas con medidas concretas y justificadas que sirvan para adaptar la normativa legal a este tipo de procesos patológicos junto a la necesaria modificación y ampliación del sistema actual de protección de patentes hasta ponerlo al mismo nivel del resto de países de Europa.

Marcelo Palacios fue el principal impulsor de La “Convención para la protección de los derechos del hombre y de la dignidad del ser humano en relación con las aplicaciones de la biología y la medicina” (subtítulo: Convención sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina) abierta a la firma en Oviedo (Principado de Asturias) el día 4 de abril de 1997, que rubricaron 21 naciones y vigente en España desde el año 2000. Documento de aplicación internacional de la mayor relevancia, equiparado a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y desde luego considerado entre los cinco más importantes.

Médico asturiano, Marcelo Palacios, diputado socialista, fue miembro de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa entre los años 1986 y 1996, coincidiendo con la aprobación por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, de la apertura a la firma en Oviedo de la también conocida como Convención de Asturias de Bioética, tal y como el solicitó y refrendaron la Presidenta Lenny Fischer y el Secretario General Daniel Tarshys, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

Con motivo de su participación en el Tratado de Derecho Médico del que fui codirector con el Magistrado Luis Martínez Calcerrada, se presentaba de la siguiente forma “Mi profesión es la de médico, fui parlamentario durante largos años y ante todo me considero un ciudadano inmerso en el análisis de las incidencias de su tiempo, particularidades que exigen valoraciones y conductas éticas, sin duda dispuestas a ser matizadas o mejoradas.

No soy experto en ética ni en derecho, sociología, filosofía, biología, etc. (y en cuanto a la profesión soy consciente de mis limitaciones), pero del intercambio con tales y otros especialistas en los pasados casi veinte años, de mi propia fermentación intelectual y de la actividad política algo he ganado, y creo modestamente que también he concedido y aportado algo en la tarea de aproximaciones bioéticas o la consecución de las normas o bioleyes al caso. En un escenario mundial en que no es raro que políticos y científicos se censuren mutuamente, en que el común individuo receptor -en definitiva el supuesto consumidor de bienes o usuario de servicios- puede entrar en conflicto con la tarea y el producto del individuo efector- profesional, político, industrial, etc.-, en lo que concierne a la bioética tales condiciones personales se imbricaron (entre sí y con los demás) y lo siguen haciendo, surtiendo, así lo creo, un efecto facilitador, el de un puente frágil entre disparidades de pensamiento que pudieran darse cuando se contrastan y hasta enfrentan reflexiones y actitudes de distinta extracción.”

Cuanta grandeza para ser el testigo de excepción, que propuso la necesidad de esta Convención y en la que actuó de ponente durante los casi diez años que duró su elaboración. Durante este tiempo fue su impulsor, tanto como Presidente de la Subcomisión de Bioética, como también,. Informador General sobre Bioética de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y su representante en el CAHBI y CDBI (Comités ad hoc y Director para la Bioética, respectivamente), comités que representaron un importantísimo papel en su redacción; así la Convención fue posible, como quería Marcelo Palacios, con criterios órganos y comités del Consejo de Europa vinculados a lo bioético.

Repasar con él la gestación de esta Convención, los debates en la Asamblea Parlamentaria de los Informes de opinión sobre los sucesivos proyectos, las anécdotas sobre su enmiendas con las de los diputados Daniel y Schwimmer, sobre la investigación en embriones, la aprobación de la Asamblea Parlamentaria a la Convención en 1996, y como en ese año el Comité de Ministros del Consejo de Europa adopta definitivamente la Convención, hicieron para mí esa cena memorable, acompañado también por el Decano del Colegio de Abogados de Gijón y gran penalista asturiano Sergio Herrero Álvarez, advirtiendo como todavía la emoción le embargaba, al recordar su aprobación y su apertura a la firma en Asturias, su tierra, como fue siempre su aspiración. Es la historia viva no solo de la Bioética sino también del Derecho Sanitario.

En este foro se ha aprobado un catálogo de los derechos básicos de privacidad en el entorno digital, que recibirá en nombre de “Carta De Granada de derechos a la privacidad en el mundo digital”, y que en la actualidad está siendo revisada por todas las autoridades de protección de datos para su aprobación final en un plazo de seis semanas.

Este documento pretende ser un instrumento de referencia en la estandarización de las garantías de la privacidad y sentar las bases de un marco en el que se incluya la obligación de respetar los derechos en el mundo digital. Así, se va a establecer un conjunto de principios y obligaciones que deberán ser respetadas por los usuarios así como por los proveedores y autoridades públicas.

En lo que se refiere a los usuarios, el documento obliga a que sean diligentes para evitar suministrar información de terceras personas, y se permitirá usar los servicios de manera anónima o utilizando un pseudónimo, así como controlar la información personal que se facilite.

En cuanto a las obligaciones que rigen para los proveedores de servicios es importante destacar que se contempla el deber de asegurarse de que los servicios que prestan son fáciles de utilizar y están bien descritos en las guías de usuarios, deben responder de forma inmediata y precisa a las consultas de las personas sobre la información que se procesa acerca de ellos y no deben recopilar más información de la que sea necesaria, entre otras obligaciones.

Los centros sanitarios o los médicos que actúen por cuenta propia, y que deseen tener presencia en Internet deberán tener en cuenta, además de las obligaciones que ya se establecen en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información, estos aspectos recogidos en la “Carta De Granada de derechos a la privacidad en el mundo digital” sobre todo en aquellos servicios que quieran ofrecer y que requieran la interactuación de los usuarios, como puede ser la solicitud de cita on line, consulta de su expediente a través de Internet con contraseña o incluso la participación de los pacientes en ciertos foros creados por algunas Asociaciones. Estas páginas, además de recoger sólo los datos que sean estrictamente necesarios y del respeto a la Ley Orgánica de Protección de Datos, deberán explicar detalladamente a los usuarios el funcionamiento de estos servicios.

A partir de los informes recibidos la Agencia elaborará un informe general con recomendaciones para los centros, instándoles al cumplimiento de la normativa de protección de datos. La Agencia está facultada para realizar este tipo de inspecciones en virtud del artículo 37 de la Ley Orgánica de Protección de Datos que establece entre sus funciones la de “velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos”. Por su parte, el artículo 28 del Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos, establece que “compete, en particular, a la Inspección de Datos efectuar inspecciones, periódicas o circunstanciales, de oficio o a instancia de los afectados, de cualesquiera ficheros de titularidad pública o privada”.

El aumento del número de denuncias registrado durante el año 2009 ha sido el factor que ha llevado a la Agencia a la realización de esta inspección, preocupada sobre todo por las denuncias presentadas con motivo de la aparición en la vía pública de historiales clínicos y por las deficiencias detectadas en la implantación de las medidas de seguridad.

Sin embargo, no es esta la primera inspección sectorial que realiza la Agencia Española de Protección de Datos, así el año pasado realizó una inspección de oficio a las principales operadoras de telecomunicaciones y proveedores de servicios de Internet para analizar el cumplimiento de las garantías de protección de datos respecto de las obligaciones establecidas sobre conservación de datos en el tráfico de las comunicaciones comerciales. En el ámbito de la salud, en el año 1997 se inspeccionaron los hospitales públicos, inspección completada en el año 2000 con las que se llevaron a cabo en el Hospital General Militar Gómez Ulla y en el Hospital Psiquiátrico Penitenciario, por último en el año 2004 le tocó el turno a los laboratorios hospitalarios y las entidades que les prestan servicios.

Con la información recabada, la Agencia Española publicará un informe evaluando los cuestionarios remitidos y elaborará una serie de recomendaciones para instar a los hospitales a la mejora de los procedimientos en el tratamiento de los datos de carácter personal.

Estas recomendaciones otorgarán una mayor seguridad jurídica a un sector en el que la aplicación de la Ley presenta una serie de dificultades; en primer lugar por tratarse de datos de salud, especialmente sensibles y que afectan a la esfera más íntima de los pacientes, y por estar en juego el derecho a una correcta atención sanitaria y, en última instancia, el derecho a la vida. En segundo lugar, porque resulta necesaria la aplicación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica en la que se regula la historia clínica y de la normativa autonómica dictada como consecuencia de la citada ley básica, y por último, se deberá tener en cuenta las nuevas formas de gestión de los hospitales que implican el tratamiento de datos de salud ya no exclusivamente por los profesionales de la salud.

Estos aspectos, entre otros, deberán ser tenidos en cuenta por la Agencia para lograr que las recomendaciones dictadas como consecuencia de la Inspección realizada resulten eficaces y otorguen una mayor seguridad jurídica a los centros sanitarios en la aplicación de la normativa de la protección de datos.

Y no podía ser de otra forma, máxime cuando la documentación que se exige por las normas que especialmente regulan el ejercicio de la profesión Médica y las inspiradas en la legislación de consumidores y usuarios, no es la misma e, incluso, es contradictoria. Las listas de precios, que han de tener los establecimientos abiertos al público, no son adecuadas en absoluto cuando se trata del ejercicio de una profesión en la que la prestación fundamental es de medios, y no de resultados, conforme ha sentenciado recientemente nuestro Tribunal Supremo y la contraprestación a cargo del paciente no es un precio, sino la satisfacción de unos honorarios profesionales.

E igual ocurre con las hojas de reclamaciones, cuyo objetivo es iniciar una función reglamentariamente prevista, la reclamación de consumo, y que resultarán inadecuadas igualmente para resolver los problemas que la atención a la salud puede plantear, puesto que la utilidad que en materia de protección a la salud pudieran tener se cumple con evidente ventaja por el Informe de Alta que a petición del paciente debe expedir el profesional, y por el resto de la documentación con la que deben contar regulada en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de autonomía de los pacientes y de los derechos de información y documentación clínica.

Las Autoridades Sanitarias, siguiendo a la Comunidad de Madrid, deberían dictar normas que constituyan un apoyo y a la vez una manifestación de la naturaleza humana, científica, personal y dialogada, estrecha, de confianza e intimidad que caracterizan el acto médico, características que imponen inexcusablemente unas normas reguladoras acordes, basadas en el respeto a la “Lex Artis,” a las reglas deontológicas de la profesión y sometidas al control de las Corporaciones colegiales que tiene por fin, no sólo garantizar el correcto ejercicio profesional, sino también velar por el derecho, de los pacientes y de la sociedad, a que la atención a la salud sea realizada por profesionales legalmente facultados y proporcionada en condiciones dignas y competentes y por la ética y dignidad profesional, y por el respeto debido a los derechos de los pacientes, sometiendo a los profesionales a un sistema disciplinario de alcance garantista en el orden profesional y de la salud, reglas de finalidad muy diferentes a las destinadas a puras relaciones de consumo, de naturaleza mas técnica, genérica e impersonal, por mucho que estas puedan ser útiles para aspectos muy determinados.

Publicado en Redacción Médica el martes 13 de abril de 2010. Número 1209. Año VI.

La citada instrucción regula la emisión de justificantes médicos por parte de los centros sanitarios integrados en la Red Sanitaria Única de utilización pública de la Comunidad de Madrid en el caso de trabajadores que tengan que justificar su ausencia al trabajo motivada por enfermedad común o accidente no profesional, siempre que su ausencia no derive en la necesidad de solicitar un parte de baja y en el caso de trabajadores que tengan derecho a permiso retribuido motivado por la enfermedad de un pariente o persona con la que existe una relación de hecho y se deba acreditar esta enfermedad para justificar el citado permiso.

Se regula, en primer lugar, el contenido del justificante, no pudiendo incluirse en ninguno de los casos referencias, directas o indirectas, al problema de salud del usuario o del familiar o allegado. Específicamente se dispone que no deban incluirse datos relativos al diagnóstico, pruebas realizadas, ni siquiera la denominación del servicio que ha atendido al paciente.

Cuando el justificante haya sido solicitado por el trabajador para probar la enfermedad de un familiar o persona con la que existe una relación de hecho, para obtener el permiso retribuido correspondiente, el justificante debe acreditar únicamente una determinada situación de salud del tercero, sin que sea necesario recoger la identidad de la persona que va a solicitar la licencia, bastando con que se recoja la identificación del tercero que recibe la asistencia. Como ya se ha mencionado, este justificante no podrá especificar el problema de salud que el tercero haya sufrido, pero si debe incluir una valoración de la situación como menos grave, grave o muy grave.
Asimismo, en estos casos será necesario con carácter previo a la emisión del justificante obtener el consentimiento expreso de la persona que ha sido intervenida o se encuentra enferma. En el caso de que ésta estuviera inconsciente, incapacitada o fuese menor, se deberá verificar la relación existente entre las partes con anterioridad a la emisión del justificante, asumiendo en todo caso el trabajador la responsabilidad por el uso que haga del mismo.

Sin embargo, no es necesario hacer constar la relación de consanguinidad o afinidad en el justificante, correspondiendo al trabajador acreditar, por cualquier medio válido en Derecho, la relación que les vincula, adjuntando la prueba correspondiente junto al justificante emitido al departamento de personal o recursos humanos de su empresa.

Por último, esta instrucción dispone cómo se debe tratar esta información por parte de los departamentos de personal de las empresas, siendo este aspecto el que ha necesitado una aclaración por parte de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, ya que se disponía que no es conforme con la LOPD que estos departamentos conozcan el estado de salud del trabajador o de las personas con las que el trabajador tenga una relación de parentesco o de hecho, considerándose este acceso como una infracción muy grave de la Ley. La Agencia ha matizado que cuando una persona recibe un justificante con datos de salud, será él quien decida si lo entrega o no a su departamento de recursos humanos, entendiéndose que otorga su consentimiento para que esta información pueda ser conocida por este departamento. Ahora bien, se dispone que en el caso de que se haga entrega de un justificante en el que se haga referencia a un problema concreto de salud, el departamento de personal no podrá conservar tal documento, sino que deberá elaborar una diligencia en la que se haga constar que el trabajador ha justificado su ausencia mediante la aportación de la correspondiente documentación.

Si bien como se ha visto esta Instrucción es de aplicación a los centros sanitarios públicos de la Comunidad de Madrid, es recomendable su aplicación a todos los niveles puesto que la finalidad de esta Instrucción es facilitar la comprensión de la normativa y la correcta aplicación de la misma, evitando de este modo cualquier tipo de posible reclamación.

Publicado en Redacción Médica el jueves 8 de abril de 2010. Número 1206. Año VI.