En efecto, la regulación autónoma de los supuestos contenidos en el artículo 143 del Código Penal responde a la necesaria relevancia del derecho a la libre disponibilidad de la propia vida que, aun cuando de forma insuficiente, proyecta sus efectos a comportamientos de terceros encaminados a cooperar en la propia muerte. Sin duda, tanto quien proporciona una sustancia letal a un suicida como quien, además, se la suministra (por ejemplo por vía intravenosa) están cooperando en la materialización de la decisión del suicida de poner fin a su existencia, evidentemente, con diversa intensidad en la aportación material al hecho del suicidio, pero en ningún caso parece posible configurar una posición de autoría en un delito de homicidio.

En consecuencia, el suicidio, así llevado a cabo, siempre y en todo caso aparece como el presupuesto típico ineludible de las figuras contenidas en el artículo 143 del Código Penal. Lo que debe entenderse por suicidio, en estas circunstancias, tampoco está exento de polémicas doctrinales puesto que para unos autores el suicidio es la muerte querida por una persona imputable, siendo la cuestión básica de la definición la de la aceptación de la muerte por el suicida. Para otros autores, dos cuestiones aparecen en el primer plano de la discusión: el hecho de que la aceptación de la propia muerte pudiera no ser suficiente para afirmar la presencia de un suicidio, y la polémica asimilación de la capacidad para consentir con la imputabilidad.

Centrándonos en la capacidad para consentir del suicida, que constituye la característica más relevante en este comentario, dicho requisito ha sido asimilado por la doctrina con la imputabilidad del sujeto. De este modo, ante la presencia de una de las causas contenidas en los artículos 19 y 20, apartados 1, 2 y 3 el suicidio será considerado como no libre y la conducta del que auxilie al suicida como un homicidio en autoría mediata.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 23 de octubre de 2008. Número 872. Año IV

Quince congresos nacionales, dos iberoamericanos, con dieciséis de actividad asociativa, me obligan a destacar, aún a riesgo de caer en una excesiva simplificación, dos propósitos primordiales que han quedado reflejados a lo largo de estas últimas jornadas que acabamos de celebrar en Madrid, enmarcados, naturalmente, en nuestro campo de acción: la protección de la salud en relación con las ciencias jurídicas.

Estos dos propósitos a los que me refiero no son si no la presentación de la madurez vital y la proclamación de nuestra beligerancia, que como es lógico, están muy íntimamente interconectados. Y paso muy brevemente a explicarme.

La presentación de la madurez vital debe entenderse en el sentido de promover la investigación de criterios justos para la resolución de conflictos en el marco de una realidad social sanitaria, que, con más frecuencia de la deseable, ha mostrado sus profundas carencias de ellos, quizás porque el avance técnico y social no corren parejos, al no ir precedido éste, el avance social, de un debate adecuado.

Hemos pretendido que esta madurez vital se haya reflejado en éste XV Congreso, poniendo de manifiesto, una vez más, la dimensión doctrinal, la repercusión social y el afán de participación y superación profesional en los ámbitos jurídico y sanitario y en todas sus manifestaciones: publicaciones, intervención en producciones normativas, colaboración y asesoramiento a instituciones públicas y privadas, presencia de figuras del máximo prestigio, tanto nacionales como internacionales.

Y en este sentido somos conscientes de que la selección de los temas de este Congreso y su actualidad, podían llevar el riesgo evidente de la posibilidad de desacuerdos. Pero estamos seguros que ni mucho menos de desencuentro, porque queremos todo lo contrario. La confrontación de opiniones, es beneficiosa en la medida en que dinamiza la vida social y enriquece la de relación y los debates, pero puede ser perjudicial en la medida que tienda a enquistarse, a anquilosar las posiciones y, en consecuencia, a impedir el progreso.

Nuestra aspiración como Asociación de Derecho Sanitario es conseguir lo primero e impedir lo segundo, asumiendo conscientemente el complejo entramado social de la realidad sanitaria y, desde ahí proclamar nuestra abierta, clara y diáfana beligerancia, entendida desde este punto de vista.

Me refería también al principio a la actualidad y a la naturaleza polémica de los contenidos. He aquí también una ocasión de acreditar madurez y beligerancia. Madurez porque sólo abordando científicamente el tratamiento de los temas cuando estos se producen puede afrontarse seria y serenamente, sin perder de vista cualquier elemento aprovechable de las posiciones enfrentadas, que, todas sin excepción han tenido nuevamente en esta edición la oportunidad de exponerse y, naturalmente, de debatirse y contrastarse con sus opuestas. Sólo la opinión que no se emite no se recibe pero quien no participa no podrá oponer luego su ausencia en el debate. Y beligerancia porque desde el abordaje científico y polémico que avivamos, podremos legitimarnos para exigir que ese tratamiento riguroso se plasme en concretas soluciones.

Y es que no se trata de enarbolar o enrolarse en banderías estériles, sino de reafirmar nuestra fructífera y radical independencia generadora de debate, obviamente, pero desde ahí de iniciativa, de participación, de propuesta y, llegado el caso, incluso de exigencia, pero con el objetivo de que nuestro Foro no haya sido, ni sea y confío no será nunca un Foro de crispación.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 21 de octubre de 2008. Nº 870

La obra nace del ejercicio de la profesión sanitaria y en gran medida pensada para ese colectivo. Pero advertiré que no sólo para ella: pues, es en efecto, esta obra de investigación y de reflexión, con unos objetivos y unos medios, es, además, una obra tremendamente útil para el jurista práctico, especialmente para el juez, el fiscal y el abogado, pues explica, con precisión y claridad, cumpliendo una función introductoria para el análisis de las cuestiones jurídicas, éticas y morales que, en efecto, preocupan a los facultativos y otros colectivos en un sector del derecho atinente a una materia controvertida, conflictiva, confusa y llena de actualidad.

Tradicionalmente las relaciones entre la Ciencia Médica y el Derecho se han articulado en torno a la Medicina Legal y Forense, dicha circunstancia ha sido sobrepasada en la actualidad y ello porque nuestro ordenamiento jurídico ha sido recepcionario de las notables modificaciones normativas dimanantes de la aplicación de las fuentes del Derecho de la Unión Europea, el cual ha incidido de manera fundamental en el proceso de toma de decisiones que afectan al ejercicio de las profesiones sanitarias, pero también a ámbitos tan importantes como la instauración de políticas sanitarias, la gestión sanitaria, el seguro, la responsabilidad profesional, etc. Todo ello exige a los profesionales sanitarios un conocimiento detallado de las particularidades que el Derecho Sanitario, el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, el Estatuto Básico del Empleado Público y, aún la Bioética, imponen a los profesionales sanitarios.

Desde esta perspectiva el Diccionario, no solo cumple esa función introductoria para el análisis de las cuestiones que trata, sino porque la exposición de los términos que se analizan en el Diccionario, lejos de ser pesada y académica, se ha llevado a cabo con un exquisito sentido del humor, hecho éste que contribuye a despojar la exposición -casi siempre jurídica de los términos- de todo tipo de sobrecarga para el lector, aportando una verdadera labor instrumental para el ejercicio de las profesiones sanitarias en el sentido de que ayuda a comprender las cuestiones jurídicas que suelen preocupar a los profesionales sanitarios en el cumplimiento de su función, y en este sentido sirve, y servirá de instrumento para el planteamiento de las cuestiones y para su posterior desarrollo acudiendo a una bibliografía más especializada.

La actualidad de las cuestiones y el conocimiento exhaustivo de las mismas por parte de Diez Murciano, en cuestiones tan actuales como la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, las jornadas y licencias que afectan al personal estatutario, la diferente regulación estatutaria de una misma cuestión según las distintas Comunidades Autónomas, la existencia de potenciales desigualdades en el régimen jurídico del personal estatutario como consecuencia de esa distinta regulación normativa… encuentran en el Diccionario un amplio reflejo y una somera, humorística y eficaz exposición.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 9 de octubre de 2008. Número 862. Año IV

En concreto, y con el título Empresas colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, el proyecto dice: «Las empresas que a 31 de diciembre de 2008 estuvieran acogidas a la modalidad de colaboración reguladas en el apartado 1.b del artículo 77 de la Ley General de la Seguridad Social […], cesarán a partir de 1 de enero de 2009 en la colaboración en la gestión de la asistencia sanitaria y de la incapacidad temporal».

De este modo, a no ser que el Congreso decidiera no aprobar este artículo, las entidades que cubren la asistencia sanitaria de trabajadores de empresas tales como Radiotelevisión Española, BBVA, Banco de Santander, Banco Español de Crédito, Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, Altadis, RTVE en Barcelona y Autoridad Portuaria de Barcelona. o incluso la mayoría de los funcionarios de la Comunidad de Madrid, con 63.405 beneficiarios, dejarán de prestar sus servicios, lo que implicará que las comunidades autónomas tendrán que hacer frente a la asistencia de cientos de miles de personas. Sólo en la Comunidad de Madrid hay alrededor de 100.000 personas acogidas a esta modalidad. En Cataluña, donde hay mucha tradición de empresas colaboradoras, el número de afectados puede ser mayor y, aunque no hay datos exactos, en toda España se baraja, como decía al inicio de esta columna, más de un millón de personas afectadas.

El sistema por el que se rigen estas entidades colaboradoras es muy sencillo: la empresa abona a la entidad colaboradora una cantidad por familia similar a la que gastaría por ellos en la sanidad publica. La entidad colaboradora, con esta subvención, suscribe con una sociedad sanitaria privada la cobertura de la prestación sanitaria por enfermedades comunes y accidentes no laborales tanto de su trabajador como de su familia.

A cambio, estos beneficiarios dejan de ser atendidos por el Servicio Público de Salud. También las entidades colaboradoras se benefician de un descuento en el pago de la cotización a la Seguridad Social -este año ha sido del 0,055 por ciento- y, a cambio, cubren la prestación de incapacidad temporal de sus trabajadores.

Realmente el tema no es nuevo, puesto que se trata del viejo sistema de utilización de los Presupuestos Generales del Estado para solucionar por Ley una situación que se había judicializado desde que la sanidad fue transferida a las comunidades autónomas, en 1999, como consecuencia de no haberse derogado este modelo de colaboración vigente desde el año 1967.

Con esta argumentación, el Estado decididió dejar de pagar su parte proporcional a las entidades colaboradoras, que se vieron obligadas a acudir a los tribunales, que les han venido dando la razón, pues nadie se había molestado en derogar el artículo de la Ley de Seguridad Social que establecía este modelo de colaboración. Y, sobre todo, a raíz de que la Comunidad de Madrid consiguiera que la Audiencia Nacional le diera la razón cuando exigió al Estado 143 millones de euros en concepto de deuda por el ahorro en la cotización por prestación de incapacidad temporal. Al final, la supresión anunciada puede tener un gran impacto en las empresas de sanidad privada, en un periodo de crisis en la que no son aconsejables precisamente las “mudanzas”.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 7 de octubre de 2008. Número 860. Año IV

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y la normativa que la desarrolla, junto con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, contienen las directrices que se han de seguir para hacer efectivo el deber de secreto.

Por tanto, todas las clínicas deberán adaptar los procedimientos de recogida, almacenamiento, cesión, conservación y cancelación de la información que contiene datos de salud para cumplir la LOPD. Es importante tener en cuenta que las historias clínicas contienen datos de salud y que configuran ficheros que deben declararse ante la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, la normativa impone la obligación de informar a los pacientes que acuden a una Clínica de la finalidad del tratamiento de sus datos, la identidad del responsable del fichero, la dirección a la que se deben dirigir para ejercitar sus derechos de acceso a los datos, rectificación, cancelación u oposición y de si sus datos van a ser cedidos.

Por otro lado, hacíamos referencia a todos los profesionales que pueden tener acceso a los datos de los pacientes que son tratados en la Clínica para la correcta realización de sus funciones. Es conveniente que todas las personas con acceso a los datos firmen un documento de confidencialidad mediante el que se comprometan a utilizar los datos a los que tengan acceso solo para las finalidades necesarias para el correcto cumplimiento de sus funciones laborales, así como a guardar secreto incluso después de terminada la relación laboral. Asimismo, deben crearse perfiles de manera que no todos los profesionales puedan acceder a toda la información, sino que únicamente se permita el acceso a los datos necesarios para su correcta labor profesional.

La docencia es una práctica cada vez más habitual entre los profesionales que se dedican a la cirugía estética, ya sea para dar a conocer técnicas novedosas o para divulgar los métodos de aplicación de productos específicos. En este sentido, la Ley 41/2002 permite el acceso a la historia clínica con fines docentes siempre que los datos identificativos se almacenen separados de los clínico – asistenciales, pero debe tenerse también en cuenta la Ley Orgánica de Protección de Datos, ya que la imagen, en tanto que permite identificar a una persona física, es una dato de carácter personal. Así, cuando se utilicen fotografías para explicar, por ejemplo, la evolución de un paciente, se deberán utilizar mecanismos que eviten que el paciente sea identificado, tapando la cara o distorsionando la imagen. No obstante, hay supuestos en los que aunque el paciente aparezca con la cara tapada es posible su identificación bien porque se trata de casos extraños, bien porque se aportan varios datos (fecha de nacimiento, raza, país, médico y hospital en el que es tratado), que cruzándolos entre sí puede dar lugar a la identificación del paciente, por lo que lo más recomendable es pedir el consentimiento del paciente en todos los casos. En el caso de grabar o retransmitir intervenciones para mostrárselas a los alumnos, se tendrá que haber obtenido con carácter previo el consentimiento del paciente autorizando el uso de su imagen.

Son tan solo dos ejemplos de conductas habituales en Clínicas en las que se practica la cirugía estética: la docencia y el personal que tiene acceso a los datos, que hacen reflexionar sobre las implicaciones que a efectos de protección de datos tiene el almacenamiento de datos de carácter personal, desde que un paciente entra en la Clínica hasta que termina su tratamiento o incluso con posterioridad.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 2 de octubre de 2008. Número 857. Año IV

No se trata, por tanto, ni de encontrar un hecho ilícito ni de castigar una acción culpable, sino de garantizar la indemnidad del perjudicado, de donde debemos ser conscientes de la evolución del Derecho de la responsabilidad al Derecho de daños y su evolución actual al Derecho del resarcimiento.

En sentido amplio, daño es toda lesión, menoscabo o perjuicio que sufre una persona. Esta noción, sin embargo, no es todavía la que interesa al Derecho, que le añade la obligación de repararlo y le convierte, en el concepto esencial e imprescindible de la responsabilidad. El principio ético de la no maleficencia, será precepto jurídico, alterum non laedere, (No dañar a otro), cuando se le añada la garantía del resarcimiento del perjudicado.

En nuestro Derecho, el concepto y la amplitud del daño resarcible han experimentado una importantísima evolución, en gran parte ligada a las decisiones jurisprudenciales y marcada por la protección de la víctima, lo que ha propiciado que el “catálogo” de daños indemnizables se haya ido incrementando.

Así ha ocurrido con el daño corporal, en general, y con las lesiones no económicas que conlleva, muy especialmente.

En el Derecho romano y en las Partidas no se indemniza el daño corporal. Al tratar de los daños causados por los físicos y cirujanos, solo se establecía la indemnización cuando el dañado era un siervo, no cuando la víctima era un hombre libre, cuya vida y su cuerpo, a diferencia de los esclavos, no estaban en el tráfico, no tenían precio; lo que llevaba a resarcir el daño corporal solo indirectamente, por sus consecuencias pecuniarias, o sea, los gastos realizados para obtener el restablecimiento y la recuperación y las rentas dejadas de percibir, incluidas las futuras si es que el daño implicaba la disminución de la capacidad para generar ingresos en el futuro. Pero no el daño moral.

El Código Civil de 1889 diferencia los daños contractuales, en los que “la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor” y los extracontractuales: “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”.

Este doble régimen parece limitar a los económicos, el daño emergente y el lucro cesante, las lesiones indemnizables por responsabilidad contractual, y permitir la indemnización de todo daño de origen extracontractual, incluido el daño moral.

No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tuvo muy pronto la oportunidad de reconocer una indemnización por daños exclusivamente morales en el campo sanitario y en concreto en la Sentencia de 11 de mayo de 1977, que condenó a una editorial “por el daño moral causado a la recurrida, al efectuarse la publicación, en una revista de difusión científica dirigida por ella, de su fotografía y de los detalles de la enfermedad incurable que padecía, cuestión que ella ignoraba por habérselo ocultado caritativamente sus médicos y sus familiares”. Siendo la principal motivación de los juzgadores, la ponderación del daño moral que a la demandante debió ocasionar el enterarse a través de la revista de la grave dolencia que sufría ya que la condena habría podido fundarse en el uso inconsentido de su imagen.

Aunque no exista aquí propiamente un daño corporal, lo que se indemniza es la violación de un derecho estrictamente sanitario. Si el caso se hubiera planteado hoy, la reclamación se hubiera basado, casi sin ninguna duda, en la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre como catálogo de derechos de los pacientes y más concretamente en la falta de consentimiento para la publicación de las fotografías y en la falta de información en el curso de la relación clínica e incluso en la infracción del “derecho a saber” también proclamado en el artículo 6 del Convenio de Oviedo. Se trata de reparar no solo los daños materiales, sino también los espirituales, que irroga toda lesión corporal.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 30 de septiembre de 2008. Número 855. Año IV

Cada jurisdicción (Civil, Penal y Contencioso-Administrativa) utiliza, para resolver los litigios que se le someten a su conocimiento normas sustantivas diferentes: los jueces y Tribunales de lo Civil aplican en esta materia los artículos 1.101, 1902 y 1903 del Código Civil, además de la Ley de Productos Defectuosos y de la Ley General de Defensa de la Competencia; los jueces y tribunales de lo Penal aplican, lógicamente, el Código Penal de 1995, y, por fin, los jueces y tribunales de lo Contencioso-Administrativo aplican los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, disposiciones legales éstas que establecen requisitos y condiciones distintos para apreciar la existencia o no de responsabilidad de los médicos.

De esta forma, cada jurisdicción aplica criterios indemnizatorios propios y, a la vez distintos de los aplicados por la jurisdicción de al lado: unas veces la indemnización se establece aplicando criterios discrecionales por el juez o tribunal (artículo 1.103 del Código Civil), siendo de destacar que la cifra indemnizatoria que se fija por las Audiencias Provinciales no puede ser recurrida en el Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, salvo en supuestos muy excepcionales tales como que la indemnización fijada por la Audiencia Provincial sea manifiestamente exhorbitante, desproporcionada, o falta de toda motivación. Otras veces la indemnización se establece tomando como base criterios de expropiación forzosa (el artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común); y, en otros casos, se aplica el baremo previsto en la Ley de Ordenación del Seguro Privado para los accidentes de tráfico

Esta situación, como es lógico, preocupa tanto a los profesionales sanitarios, como a los Servicios de Salud, y, en último término, a las compañías de seguros.

Como consecuencia de lo dicho, resulta muy difícil obtener el aseguramiento integral de la responsabilidad de los médicos porque la dispersión de las jurisdicciones competentes para resolver los pleitos sobre responsabilidad, la aplicación de criterios de responsabilidad distintos en cada una de las jurisdicciones y los diferentes modos de establecer las indemnizaciones, son factores que impiden que en el sector asegurador se puedan establecer criterios uniformes de fijación de primas de seguros de responsabilidad civil, hecho este que afecta directamente a la factura sanitaria.

Quizás la solución, dada la especificidad de lo “sanitario” pudiera estar en el establecimiento de una amplia regulación del contrato de servicios médicos dentro de la regulación de los contratos relativos a la prestación de servicios profesionales que, a su vez, debiera ponerse en relación con la parte general del Derecho de Obligaciones.

El ejemplo lo tenemos en Holanda, en cuyo Código Civil de 1992 se regula no sólo el propio contrato de servicios médicos, sino también todas las cuestiones relativas a la información a suministrar al paciente, el consentimiento informado, el secreto médico, la documentación clínica y, por último, a la diligencia exigible y eventual responsabilidad de los profesionales sanitarios y de los centros hospitalarios.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 25 de septiembre de 2008. Número 852. Año IV

Desde esta misma columna, ( 2 de sept. de 2008. Número 836), alertábamos sobre el contenido de las conclusiones de la I Reunión con los Colegios Profesionales (entre los que no estaban los sanitarios) y el Grupo de trabajo para la transposición de la directiva de servicios 2006/123 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, también conocida como Directiva Bolkenstein o de Liberalización de Servicios, cuando al establecer una “hoja de ruta”, para una estrategia de actuación se valora “la posible participación de Unión Profesional en los mecanismos de coordinación que se articulen”, (sic).

La presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona. Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial.

A ello tienen derecho los pacientes y los usuarios de los sistemas de salud, cualesquiera que éstos sean, y nuestras corporaciones no pueden renunciar a su posición de garante de los derechos de los pacientes. Es bueno recordar a Antonio Pedrol cuando afirmaba, “que es profesional, quien de una manera habitual se dedica a aplicar su técnica al servicio del cliente, estableciendo con él una relación de absoluta entrega de confianza que se corresponde con una deontología del profesional muy estricta, vigilada y exigida por su Colegio Profesional correspondiente.”

Los colegios profesionales están definidos en el artículo 1 de la ley 2/1974, de 13 de febrero, como corporaciones de derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

La Constitución española respalda a estas entidades en el artículo 36: » La Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los colegios deberán ser democráticos».

Ahora bien, decía Carlos Carnicer respaldado por los mas de mil colegios profesionales, durante una conferencia pronunciada en el Club Siglo XXI el pasado 22 de enero del año pasado, que “es necesario un correcto desarrollo del artículo 36 , desarrollo solicitado igualmente por el Consejo de Estado, con el que se estaría contribuyendo a un mejor desempeño de unas estructuras que velan por la excelencia en el ejercicio profesional, en las que competitividad y deontología son anclajes básicos y compatibles del sistema”. Un sistema que integra a más de millón y medio de profesionales colegiados y que, como recordó el presidente de la abogacía española, supone un 10% del Valor Añadido Bruto (VAB), lo que en términos de Producto Interior Bruto (PIB) es un 8,8% del total, cifra compartida con la aportación al empleo del sector de los servicios profesionales.

En esta misma intervención, y como puede verse de vigente actualidad,concluía diciendo que, en estos momentos, “cunde en la sociedad civil, incertidumbre, perplejidad y también desánimo. Una incertidumbre y una preocupación crecientes, que si no producen directamente un déficit democrático, sí una progresiva pérdida de calidad democrática en nuestra vida política y social.

Hay una casi total unanimidad en la sociedad, también entre los profesionales, respecto a que los intereses partidistas de unos o de otros en acciones escandalosamente enconadas y largamente soportadas, con léxicos o posiciones incomprensibles, están primando sobre los intereses de la colectividad, en definitiva, los intereses generales”.

Y en este sentido, y al margen de la autocrítica que, necesariamente deberán hacer algunas corporaciones, es evidente que la citada reforma del art. 36, de nuestra carta Magna, por todos solicitada, no tiene nada que ver con la posible desaparición de la colegiación obligatoria.

Publicado en Redacción Médica el Martes 23 de Septiembre de 2008. Número 850. Año IV

En concreto, esta Agencia se ha manifestado sobre dos aspectos que en su día fueron denunciados. Por un lado, la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios de Salud denunció que algunos médicos del Centro habían accedido a los historiales médicos para elaborar informes de acuerdo con sus intereses y que la Consejería de Sanidad se había llevado historias clínicas para elaborar informes que avalaran su actuación en este Centro. Por otro lado la Agencia de Protección de Datos madrileña ha investigado una noticia publicada en un medio de comunicación nacional en la que se afirma que se produjo una filtración de datos clínicos de pacientes del Hospital Severo Ochoa, manifestando que en la denuncia anónima que dio origen al llamado “caso Leganés” se incluían nombres de pacientes, sus patologías y las dosis de medicación administradas durante los dos últimos años en el servicio de urgencias del Hospital.

En lo que se refiere al acceso con fines no sanitarios a las historias clínicas, la Agencia manifiesta que tanto el acceso por parte de Inspectores y el traslado de determinadas historias están autorizadas por la Ley Orgánica de Protección de Datos, que dispone que los datos de carácter personal podrán ser comunicados a terceros cuando esta cesión esté permitida en una Ley, haciendo referencia, en este caso, a la Ley 41/2002, básica de autonomía del paciente que permite el acceso a los historiales médicos por parte del personal sanitario que ejerza funciones de inspección, evaluación, acreditación y planificación en el cumplimiento de las funciones de comprobación de la calidad de la asistencia, el respeto a los derechos del paciente o cualquier otra obligación del centro en relación con los pacientes y usuarios o la Administración sanitaria.

Asimismo, se valora que el acceso a los datos por parte de estos terceros se hizo adoptando las cautelas necesarias para preservar la intimidad y confidencialidad de los pacientes. Por estos motivos, la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid resolvió archivar esta denuncia.

Sin embargo, en lo que se refiere a la filtración de datos clínicos de pacientes el Hospital ha sido sancionado al considerar que el deber de guardar secreto de los trabajadores debe ser garantizado por el órgano responsable. Realizadas las comprobaciones pertinentes, se concluyó que los nombres, patologías y medicación de los pacientes que se adjuntaban a la denuncia anónima remitida al Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, a la Asociación Avinesa y al Defensor del Paciente, salieron de un fichero en el que se contenían en soporte papel las historias clínicas del Hospital. Esta información fue filtrada desde dentro del hospital, vulnerándose el deber de secreto que obliga a los médicos y trabajadores de un hospital, y que afecta directamente al responsable del fichero, que es el sujeto imputable en caso de vulneración del esta obligación.

Estas resoluciones ponen de manifiesto la importancia de la correcta custodia de las historias clínicas, no sólo en lo que a su conservación se refiere sino en los accesos que a las mismas se deben permitir, para lo que es imprescindible implementar las medidas de seguridad que en la actualidad regula el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, ya sea para las historias clínicas en papel o en soporte electrónico.

Publicado en Redacción Médica el Martes 18 de Septiembre de 2008. Número 847. Año IV

Al parecer la ministra de Igualdad quiere acabar con la «falsa objeción de conciencia» de los médicos que apelan a motivos éticos o morales para negarse a practicar abortos en la sanidad pública, según han asegurado fuentes políticas poco después de que la ministra de Igualdad anunciase la nueva ley del aborto.

El objetivo de la futura ley, siempre según esas fuentes, es la creación de un registro que sirva para elaborar un censo fiable de los facultativos que rechacen realizar esas intervenciones por auténticos motivos de conciencia y acabar con la supuesta situación actual, en la que muchos profesionales de la medicina se niegan a practicar abortos no por cuestiones éticas o morales, sino por las presiones de sus superiores jerárquicos o de los propios centros sanitarios. Por lo tanto, la regulación de la objeción de los médicos será uno de los ejes sobre el que girarán los trabajos del comité de expertos que asesorará al Gobierno.

La objeción de conciencia forma parte del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocida en el artículo 16.1 de la Constitución, pero de forma expresa la objeción de conciencia sólo viene recogida en el artículo 30 de la Constitución, y referida a la modalidad de objeción de conciencia al servicio militar, sin que puedan encontrarse referencias a otras modalidades singularmente la sanitaria. La única normativa sobre esta materia no tiene rango legal, sino exclusivamente reglamentario, y en ella se establece que «la no realización de la práctica del aborto habrá de ser comunicada a la interesada con carácter inmediato, al objeto de que pueda, con tiempo suficiente, acudir a otro facultativo”.

En ausencia de regulación legal sobre objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales debiera traducirse en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria. Debería bastar con la aplicación directa de la Constitución para proteger este derecho fundamental. Sin embargo, no es ésta la realidad. La naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria no se percibe con claridad en los medios jurídicos, generando gran inseguridad y éste reconocimiento al derecho de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios es imprescindible para un ejercicio profesional responsable.

En casi todos los países con legislaciones despenalizadoras del aborto, la objeción de conciencia viene reconocida como un derecho específico, con cláusulas que prohíben la discriminación de los facultativos que se nieguen por motivos de conciencia a participar en las prácticas abortivas, sin embargo en España la Ley Orgánica de 5 de Julio de 1985 que tipificó los supuestos de despenalización del aborto no contiene cláusula de conciencia por lo que parece desde todo punto de vista que en la nueva elaboración de la ley que prepara el Ministerio se regule específicamente este derecho máxime cuando en lo que respecta a la objeción de conciencia como límite a los derechos de otros, en el caso concreto del aborto, está claro que la negativa de un profesional sanitario a practicar abortos no atenta contra el derecho a abortar de la mujer, y ello por dos razones: a) Porque la reforma legislativa de 25 de Junio de 1985 no consagró el derecho a abortar sino que se limitó a despenalizar el aborto en unas situaciones concretas y, b) Porque el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 11 de Abril de 1985, cuando dice «la vida del nasciturus es un bien, no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional», lo que hace no es reconocer el derecho a abortar sino establecer una excepción al principio general en la protección de la vida ante conflictos muy concretos, y además exigiendo unas garantías estrictas.

Publicado en Redacción Médica el Martes 16 de Septiembre de 2008. Número 845. Año IV