En efecto, hablar de profesionales asalariados o de ejercicio asalariado de profesiones liberales puede parecer a priori una contradicción. Nada hay aparentemente más alejado del trabajo asalariado que el ejercicio de profesiones liberales, entre ellas las profesiones sanitarias. Nada tan opuesto como la subordinación jurídica y la autonomía característica de las profesiones liberales.

Y así, sin lugar a dudas, puede afirmarse que la figura del profesional asalariado viene a ser consecuencia de un choque de culturas, y, en consecuencia, es posible cuestionarse si se trata de un asalariado aventajado por su independencia o un profesional con una subordinación reforzada por estar sometido no únicamente a las normas deontológicas y colegiales, sino también al poder disciplinario laboral.

Efectivamente, el profesional sanitario es un ser híbrido, al tiempo subordinado y al tiempo independiente. Por un lado, se trata de un profesional con subordinación reforzada en muchas cuestiones, desde luego respecto al ejercicio libre de las profesiones, pero también respecto al asalariado común. Pero por otro lado, no puede desconocerse el reconocimiento de campos de autonomía irreconocibles en la mayoría de los trabajadores por cuenta ajena.

Por lo pronto, cabe descartar el reduccionismo que se lleva a cabo en el Criterio Técnico 62/2008, al englobar toda la diversidad de situaciones descritas en el mismo en una sola relación jurídica, cual es la laboral, por dos motivos. En primer lugar, porque requiere un análisis casuístico de los elementos esenciales del contrato de trabajo, terreno éste, como es sabido, dificultoso por lo resbaladizo y por la gran variedad de matices que genera. En segundo lugar, el ejercicio asalariado de profesiones liberales no se somete exclusivamente a las normas imperativas del Derecho del Trabajo. Junto a ellas se produce un evidente sometimiento a las normas deontológicas y resto de imperativos derivados de la absoluta exigencia de pertenencia a un ente colegial.

La cuestión no es irrelevante. Justamente, la necesaria pertenencia al Colegio profesional correspondiente y precisamente por ello, es necesaria la intervención de la Administración Corporativa en la delimitación de los criterios técnicos aplicables al caso, vendrá a afectar principalmente a la propia validez del contrato, ya que, como es sabido, la delimitación de su objeto deberá tener en cuenta los requisitos exigidos para el válido ejercicio profesional.

Pero lo dicho anteriormente no afecta únicamente al acceso a la profesión. Las exigencias derivadas del tratamiento como profesiones colegiadas supondrá asimismo la introducción de componentes deontológicos de necesario respeto.

Además, el incumplimiento de las normas deontológicas podrá derivar en la imposición de sanciones que alcanzan en sus grados superiores a la separación de la profesión, de modo temporal o definitivo, sanciones éstas que se imponen por las Administraciones Corporativas y no por el empresario, cuestión esta que, obviamente, influirá en la permanencia de la relación profesional.

Pero, a pesar de su indudable relevancia, no son las normas colegiales, exclusivamente, las que intervienen en el ejercicio de las profesiones liberales. También las normas administrativas en materia de expedición de títulos, las normas penales que tratan de proteger el mercado de posibles conductas intrusistas y, desde luego, las normas garantistas de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios – y por ello es de respaldar la tesis del Presidente de la Federación de Clínicas Privadas, D. Antonio Bartolomé, la necesidad de que las Administraciones Públicas Sanitarias hubieran sido convocadas antes de determinar los criterios técnicos aplicables – , determinarán el modo en que se producirá el ejercicio asalariado de las profesiones, insertando límites al poder directivo y a las facultades reguladoras de la autonomía individual.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 2 de diciembre de 2008. Número 900 Año V.

El ministro ha explicado que este expediente “busca reunir datos” al respecto, “dentro de un programa integral de promoción de un aspecto saludable” ya que, según destacó el ministro, “la cirugía reparadora es un tema competencia de Sanidad”. A pesar de que Soria desconoce “si la publicidad va dirigida a menores o mayores de edad”, el titular de Sanidad ha hecho hincapié en que “si va dirigida a menores, la sociedad tiene que intervenir porque hay que tutelar sus derechos”.

El culto a la imagen es uno de los valores predominantes de nuestra sociedad. Esta afirmación ha calado tan hondo en nuestro entorno que ya no nos sorprenden noticias como la anterior que sigue la moda argentina de sortear cirugías de implantes de silicona entre las asistentes a discotecas y bares de copas, ni la proliferación de productos milagro, programas de televisión en los que se realizan en directo distintas operaciones estéticas, y un largo etcétera.

España está entre los países con un mayor índice de intervenciones estéticas y la frivolidad con la que se está tratando esta especialidad de la Medicina no le hace ningún favor a una rama sanitaria en la que el número de reclamaciones por responsabilidad profesional está aumentando considerablemente. Aun cuando la cirugía estética se realiza, tal como manifiesta la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, “para mejorar las estructuras normales del cuerpo con intención de aumentar el atractivo del paciente y su autoestima”, esto no debe suponer en ningún caso una cosificación de la medicina o que se generalice una visión de la cirugía estética como un tipo de medicina que no entraña riesgo alguno.

No hay que olvidar que los profesionales sanitarios que realizan operaciones estéticas están sometidos a una obligación de resultados, lo que comporta una necesidad de respetar escrupulosamente la autonomía del paciente, de conformidad con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. El profesional sanitario debe obtener el consentimiento del paciente, informándole de la finalidad y naturaleza de cada intervención y de sus riesgos y consecuencias, lo que deberá constar por escrito. Asimismo, es importante la cumplimentación de la historia clínica, en la que es recomendable que el profesional sea lo más minucioso posible.

Otro aspecto clave es, sin duda, la confidencialidad de los datos, no sólo por los datos sanitarios que por definición contiene una historia clínica, sino porque, además, puede afectar a la esfera más íntima de la personalidad de los pacientes.

Desde luego el deber de secreto es una obligación ligada con la profesión de médico desde que realiza el juramento hipocrático, pero la manera de garantizar ese deber de secreto es el cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal, norma que deben cumplir todos los profesionales sanitarios por el mero hecho de almacenar datos de salud.

La adaptación de los procedimientos de recogida, almacenamiento, cesión y cancelación de la información que contiene datos de salud a esta normativa no se debería tomar únicamente como una medida para evitar las cuantiosas multas que la Agencia Española de Protección de Datos está facultada para imponer, sino como una garantía para los pacientes que acudan a la Clínica a someterse a una intervención estética, mejorando la presentación y la visión que la sociedad puede estar adquiriendo de los profesionales en estos tiempos de banalización de la cirugía estética.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 27 de noviembre de 2008. Número 897 Año V

Si bien es cierto que la prestación de servicios de profesionales liberales es posible mediante la integración del profesional en un ámbito de organización ajeno, acudiendo a la constitución de una relación laboral, no lo es menos que no existe, sin embargo, una generalizada opinión jurídica de admisión incuestionable de esta posibilidad, fundamentándose los reparos en una gran variedad de cuestiones.

La determinación de la naturaleza jurídica de cualquier prestación de servicios no es un proceso nítido, sino que habitualmente entre los diferentes modelos contractuales existen supuestos dudosos, de difícil deslinde, que no permiten convertirlos en listado de “indicios”, para colocar de forma generalizada “bajo sospecha” a todos los establecimientos y entidades sanitarias privadas, compañías aseguradoras, médicos, enfermeros, odontólogos, anestesistas y un largo etcétera, con un único fin recaudatorio, en unos momentos en los que el futuro económico es crítico y sosteniendo el sector empresarial sanitario como sostiene ya unos costes laborales, energéticos, financieros administrativos y fiscales realmente altos.

Ese afán recaudatorio ha impedido analizar las consecuencias que pueden derivarse entre otras del cambio de modelo de exigencia de responsabilidad a los profesionales sanitarios que se desprende del criterio técnico de la Inspección de Trabajo. En efecto, la literalidad del artículo 1903 párrafo cuarto del Código civil exige una relación de dependencia, lo que puede limitar su ámbito de aplicación en los casos de profesionales asalariados. En efecto el mantenimiento de autonomía técnica implica que en esos concretos actos técnicos originadores del daño no exista vínculo dependiente. Así, no pudiéndose hablar de dependencia técnica en los mismos términos que para el resto de trabajadores asalariados, cabe cuestionar la responsabilidad del empresario por hechos técnicos con los mismos perfiles. Puede, por consiguiente, plantearse la posibilidad de no obligar a responder al empresario de aquellos daños que se produzcan en el ejercicio de tareas no dependientes, con fundamento en que en éstas no existen más obligaciones que las derivadas de las reglas de la profesión, que deben considerarse ajenas al vínculo laboral existente entre el profesional y el empresario, y que deben ser respetadas por ambos. De este modo, sería posible exigir responsabilidad al propio profesional, por la vía del artículo 1902 del Código civil, por los perjuicios causados por su actuar técnico, en el que no existe dependencia técnica.

Curiosamente el Criterio Técnico ha sustituido el término dependencia por el de voluntariedad…

En el contrato de arrendamiento de servicios, y la concertación existente entre las sociedades mercantiles, y compañías aseguradoras sanitarias, hospitales y clínicas, no cabe exigir responsabilidad al centro sanitario privado, cuando el médico actúa independientemente, es decir, cuando únicamente ha contratado con ella la utilización de determinados servicios para sus propios pacientes, al no ser empleados suyos. Los hospitales y clínicas solamente serán responsables directos de los servicios no médicos que presten.

Supondrá que la Administración, de forma coactiva, y dejando vacío de contenido el principio de autonomía de la voluntad de los particulares establecido en el artículo 1255 del Código Civil, y el de libertad de empresa establecido en el artículo 38 de la Constitución, determina imperativamente cuál va a ser el régimen organizativo de la Empresa, así como la naturaleza de las relaciones jurídicas que ésta tiene que mantener con los facultativos que trabajan para ella, alterando el régimen jurídico que todas las compañías aseguradoras sanitarias mantienen con sus facultativos, de forma injustificada, produciéndose de este modo una discriminación vedada por el artículo 14 de la Constitución.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 25 de noviembre de 2008. Número 895. Año V.

Cuando la reforma se materialice, el acoso laboral se enmarcará dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral, es decir, «el acoso psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral que humille al que los sufre», lo que constituye una muy importante iniciativa, al no contar hasta la fecha con una definición normativa del acoso moral. Las referencias, en modo alguno consensuadas, aún han de obtenerse de la Psicología del Trabajo o de la Psiquiatría.

Aunque la ausencia de esa normativa específica no había impedido al derecho, de la mano de instituciones tradicionales, proteger los bienes jurídicos que resultan habitualmente lesionados por esa conducta. No obstante, y como quiera que una norma expresa alcanza otros objetivos que los meramente orientados a compensar los daños y perjuicios irrogados al trabajador, la previa existencia de un precepto genérico no hace ociosa cualquier regulación específica. Es decir, la existencia de un precepto específico sirve, por una parte, para determinar de forma categórica e inequívoca el contenido de la figura; asimismo, puede establecer garantías añadidas, de cualquier orden, destinadas a propiciar su empleo por los potenciales afectados, y, por último, y si es que el ordenamiento jurídico considera especialmente sancionable el acto, puede imponer una sanción añadida, con la que incrementar las consecuencias negativas de la comisión.

El acoso laboral, tiene como objetivo intimidar, reducir, aplanar, apocar, amedrentar y consumir emocional e intelectualmente a la víctima, con vistas a eliminarla de la organización o satisfacer la necesidad insaciable de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador, que aprovecha la situación que le brinda la situación organizativa particular para canalizar una serie de impulsos y tendencias psicopáticas.

Cualquiera de estas actuaciones requiere de la existencia de una norma expresa; y si esos beneficios únicamente se obtienen si se produce la promulgación de tal norma, lo lógico sería deducir que, en todo caso, lo más conveniente es que a cada comportamiento dañoso se le oponga desde el ordenamiento jurídico una tutela expresa (sustantiva y adjetiva) con la que proteger a las potenciales víctimas.

He comentado hasta la saciedad que resultaba lamentable que profesionales altamente competentes no pudieran verse protegidos preventivamente y que solo pueda promoverse la demanda cuando la víctima de acoso moral ya sufre alguna patología. Esto es, la declaración de accidente requiere asentarse sobre un daño ya producido, de tal suerte que de limitarnos a contemplar este itinerario como el único posible para combatir el acoso laboral, quedarían desprotegidos tanto los acosados que no sufren aún de enfermedad psíquica, como aquellos que, gracias a su fortaleza mental no llegarán nunca, posiblemente, a padecerla.

Por ello me parece digno de aplauso que para el acoso laboral, también conocido como acoso moral, hostigamiento laboral o con el término inglés “mobbing”, se contemple la pena de 6 meses a dos años de prisión para quienes en el marco de cualquier actividad laboral, realicen actos de grave acoso psicológico u hostilidad que generen en la víctima sentimientos de humillación.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 18 de noviembre de 2008. Número 890. Año IV.

Nuestro Código Civil, al regular la patria potestad, exceptúa del ámbito de la representación legal de los hijos aquellos actos relativos a los derechos de la persona y otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Sin embargo, la determinación de las condiciones de madurez bastantes o del suficiente juicio del menor no pueden ponderarse más que en relación con las circunstancias concretas y con la importancia de la decisión que se le exige.

Puede afirmarse que no existía en nuestro Derecho ninguna norma que determinase con carácter general la edad o los criterios a los que habría que atender para valorar el grado de madurez del menor o, como se dice en la doctrina francesa, la “mayoría médica. En el derecho inglés, el Acta sobre Derecho de Familia la sitúa en los 16 años y distingue, además, según las características de la intervención médica. De ahí que, por regla general, sea válido el consentimiento otorgado por los mayores de 16 años sin necesidad de que además consientan los padres. Sin embargo, en los casos de cirugía mayor o de intervenciones de alto riesgo, se aconseja informar a los padres, salvo que el paciente no lo autorice. En los menores de 16 años se atiende también a los distintos tratamientos, con la regla general de que el menor debe ser informado y consentir si es capaz de comprender la finalidad, la naturaleza y los riesgos de la intervención.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reforzó los derechos de los menores de edad, recordando que los mismos gozan de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales, y especialmente el derecho a la intimidad y el derecho a ser oído. Además, la Ley permite a las autoridades y servicios públicos para actuar en el ámbito de sus competencias en situaciones de riesgo y desamparo para los menores, bien por propia iniciativa, bien poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.

En el informe explicativo del Convenio de Oviedo (Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, suscrito el día 4 de abril de 1997) se afronta esta cuestión. De un lado, por lo que se refiere a los menores, se entiende que la opinión del menor debe adquirir progresivamente más peso en la decisión final, cuanto mayor sea su edad y capacidad de discernimiento. En consecuencia, en algunas ocasiones, el consentimiento del menor es necesario o, al menos, suficiente.

Con tales antecedentes normativos, la Ley Básica de Autonomía del Paciente dedica el apartado 3, del artículo 9 a regular el consentimiento por representación, y, a diferencia de lo que acontecía antes de su promulgación – y tomando como modelo la legislación inglesa – establece la edad mínima de los dieciseis años a partir de las cuales se entiende que el menor es capaz de decidir por sí mismo, aunque dice la ley que en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de decisión correspondiente.

Como se ve, la influencia del Acta sobre Derecho de Familia inglesa es notoria en la regulación de esta cuestión. En consecuencia en España por lo que respecta a los menores de edad, la regla general es el valor jurídico del consentimiento prestado por el menor maduro.Y en este sentido la Ley Básica de Autonomía del Paciente lleva a cabo una doble consideración:

De un lado, establece que la opinión del menor debe ser escuchada si tiene doce años cumplidos, siendo ésta una edad que concuerda con la que establece el Derecho Civil para que el menor de esa edad tenga capacidad para llevar a cabo ciertos actos.

Y por otra parte, señala que en el caso de menores emancipados o con dieciséis años cumplidos no cabe prestar el consentimiento por representación. Con ello se establece una presunción iuris tantum ( cabe prueba en contrario contra la misma, habida cuenta de que en ciertos casos pueda demostrarse que un menor de dieciséis años no es lo suficientemente maduro para consentir la realización de determinados actos) de que el menor, que se halle en esta situación, puede consentir por sí mismo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 13 de noviembre de 2008. Número 887. Año IV.

Superadas las limitaciones que para la víctima comportaba el sistema de responsabilidad civil del fabricante con base en las reglas propias de la responsabilidad contractual, que nacen de la relación entre comprador o vendedor, o extracontractual, la elaboración de una responsabilidad directa del fabricante frente a la persona que sufre daños en su integridad física, moral o en sus bienes o patrimonio por los productos defectuosos que aquel introduce en el mercado es el fundamento actual de la exigencia de la responsabilidad por medicamentos.

En un primer momento la responsabilidad civil del fabricante en el ámbito extracontractual se fundamentaba en el artículo 1.902 del Código Civil, precepto éste que consagra un sistema de responsabilidad subjetiva basado en la culpa. Ahora bien, la objetivización de la responsabilidad civil por culpa iniciada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mediante instrumentos tales como la inversión de la carga de la prueba y, con matices, la responsabilidad por la mera creación de un riesgo en el ámbito de actividades peligrosas, se consagró legislativamente mediante la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha Ley prevé la existencia de dos regímenes de responsabilidad: un régimen general (artículos 26 y 27) que establece un sistema de responsabilidad subjetiva con presunción de culpa en perjuicio del demandado, y otro, especial (artículo 28), de responsabilidad objetiva para los daños originados por el uso correcto del producto, en el que el fabricante sólo puede exonerarse si prueba la culpa exclusiva de la víctima o de personas de las que el perjudicado debe responder civilmente.

La tendencia hacia una objetivación de la responsabilidad culmina con la implementación en España de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/374/CEE, de 25 de julio, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad civil por los daños causados por los productos defectuosos, mediante la aprobación de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por los Productos Defectuosos. Esta Ley establece un sistema de responsabilidad objetiva -tal y como lo confirma su Exposición de Motivos- en el que el fabricante y el importador son responsables de los daños causados por los productos defectuosos que, respectivamente, fabriquen o importen. Dicho régimen de responsabilidad objetiva implica que la víctima no tiene que probar la negligencia del causante del daño, pero ello no significa que el nuevo régimen prescinda de la culpa o negligencia del fabricante.

En todo caso, se trata de una responsabilidad objetiva no absoluta, primero y principalmente porque no hay responsabilidad si la víctima no prueba que existe un defecto en el producto causante de los daños y, segundo, porque, a pesar de esa prueba, el fabricante no responde si concurre alguna de las causas de exclusión de responsabilidad enumeradas en el artículo 6.1 de la Ley de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por los Productos Defectuosos, muchas de las cuales son propias de un régimen de responsabilidad por culpa.

El defecto del producto constituye, así, el criterio de imputación objetiva de la responsabilidad civil del fabricante y su determinación es una de las cuestiones más relevantes en el análisis de la Ley de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por los Productos Defectuosos. Con el nuevo régimen la noción de defecto va unida a la noción de seguridad ofrecida por el producto y, por lo tanto, es básico acordar un criterio unánime y válido que permita valorar “la seguridad que cabría legítimamente esperar” del producto.

En el caso de tratamiento de datos de salud, nos encontramos con que se deben aplicar las medidas de seguridad de nivel alto, que implica, dado el carácter acumulativo que tienen, tener que aplicar las medidas de seguridad de nivel básico, las de nivel medio y las de nivel alto.

Esta labor de difusión que están realizando tanto la Agencia Española de Protección de Datos como la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, publicando libros o impartiendo conferencias para dar a conocer las obligaciones que deben cumplir las empresas es de vital importancia, puesto que dada la elevada cuantía de las multas y que las medidas de seguridad son aplicables por igual a todas las empresas, independientemente de su tamaño, parece imprescindible que gocen de una mayor seguridad jurídica en la aplicación de la normativa que regula este derecho fundamental a la protección de datos que no deja de ser relativamente reciente.

Son varias las Resoluciones que se han dictado por las dos Agencias mencionadas por no disponer los hospitales o centros sanitarios, públicos y privados, de las medidas de seguridad adecuadas para proteger los datos de salud de los pacientes. Así, recientemente la Agencia Española de Protección de Datos ha impuesto una multa de 12.000 euros a un centro sanitario privado por no disponer de un sistema de control de accesos al sistema informático (Resolución R/00493/2008, dictada en el Procedimiento Nº PS/00470/2007). En el mismo sentido, se ha impuesto una multa de 6.000 euros por no disponer del documento de seguridad. (Resolución R/00011/2008, dictada en el Procedimiento Nº PS/00241/2007). Más elevada ha sido la multa impuesta a un Hospital privado por extravío de parte de la Historia clínica, cuya sanción asciende a 60.101,21 euros (Resolución R/00136/2006, dictada en el Procedimiento Nº PS/00216/2005).

La Guía publicada por la Agencia Española de Protección de Datos sobre la implantación de las medidas de seguridad incluye un resumen de las medidas de seguridad aplicables según los niveles correspondientes, un modelo de documento de seguridad, un modelo de evaluación para que las organizaciones tengan conocimiento del grado de cumplimiento de las medidas de seguridad y lo que desde nuestro punto de vista es más interesante, un listado de preguntas frecuentes entre las que se explica el alcance de alguna de las medidas de seguridad, ya que no se debe olvidar que los responsables de los ficheros no son expertos en informática y en ocasiones la comprensión de la medida de seguridad aplicable no es sencilla, necesitando una apoyo externo.

De acuerdo con la Memoria de 2007 elaborada por la Agencia Española de Protección de Datos, existe un mayor conocimiento del derecho a la protección de datos por parte de los ciudadanos, lo que implica una mayor concienciación que debe ir acompañada de un apoyo de la Agencia Española de Protección de Datos a las empresas que tratan datos de carácter personal, objetivo que poco a poco se va cumpliendo con la publicación de Guías como la comentada o con la mayor presencia de la Agencia en los medios de comunicación no especializados.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 6 de noviembre de 2008. Número 882. Año IV.

La información y publicidad de medicamentos es un marco regulado, dotado de leyes europeas y nacionales sobre los derechos de los pacientes en materia de salud.

La publicidad de medicamentos en la UE está regulada por la Directiva 2001/83/CEE. De conformidad con ésta, los Estados Miembros están obligados a prohibir la publicidad de medicamentos de prescripción al público general. Esta situación es similar en la mayor parte del mundo con la notable excepción de Estados Unidos y Nueva Zelanda.

Sin embargo, en la Directiva 2004/27/CE que modificaba la Directiva 2001/83/CE, se incluyó un artículo 88bis que propone que en un plazo de tres años desde la entrada en vigor de dicha Directiva, la Comisión, presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre las prácticas actuales en materia de información, en particular en Internet, así como sobre los riesgos y beneficios de éstas para el paciente.

El mundo sanitario se enfrenta a un nuevo modelo de paciente-usuario con nuevas necesidades de información y expectativas a las que dar respuesta. Las nuevas tecnologías, particularmente Internet, ofrecen una cantidad virtualmente ilimitada de información. Así, el paciente europeo tiene herramientas para acceder directamente a información sobre medicamentos de prescripción que la legislación Europea prohíbe. El problema principal se halla en que esta información puede adolecer de falta de fiabilidad, dudosa calidad o dificultad de interpretación por parte de quien accede a ella, siendo el propio acceso, por otra parte, poco equitativo para el conjunto de la ciudadanía.

Desde el derecho sanitario español se busca proporcionar un posicionamiento como punto de partida para el debate social sobre la información dirigida al ciudadano y al paciente acerca de la información en salud y medicamentos de prescripción que a la fecha giran en torno a los siguientes puntos:

-El paciente tiene derecho a ser informado e implicarse en la toma de decisiones en todo lo relacionado con su salud.

-Actualmente, los pacientes demandan más información, a la que acceden por diferentes vías, a pesar de las barreras legales de publicidad de medicamentos de prescripción. No todas las fuentes proporcionan información de calidad, al no estar sometidas a ninguna regulación.

-La información sobre fármacos de prescripción se debe ofrecer solo a quien la pide, pues lo contrario sería publicidad. Y con un único objetivo, que es el de favorecer la situación del paciente ante la enfermedad.

-Habría que encontrar una puerta entre las leyes existentes para poder desarrollar una normativa sobre información de medicamentos de prescripción, que no publicidad, según las necesidades expuestas sobre este tema.

-Debería existir un organismo regulador para controlar el carácter informativo de los mensajes, y garantizar que ésta sea veraz, adecuada, comprensible y actualizada.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 6 de noviembre de 2008. Número 880. Año IV.

Como ya es sabido, el derecho de acceso a la historia clínica está regulado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica porque presenta algunas especificidades en relación con la normativa en materia de protección de datos. Se establece en esta Ley que el paciente tiene derecho de acceso a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuren en ella, con dos limitaciones: la referida a las anotaciones subjetivas y cuando el ejercicio de este derecho pueda perjudicar el derecho de terceros a la confidencialidad.

Una de las cuestiones que se plantea al respecto es si es suficiente la entrega de un informe de la historia clínica para cumplir con el derecho de acceso. Y si bien es cierto que la normativa no exige que se le entregue copia física de la historia propiamente dicha, sí establece que se entregue copia de los datos que en la misma figuran. Asimismo, se debe tener en cuenta que el art. 15.2 de la citada Ley 41/2002 establece un listado de documentación que considera el contenido mínimo de la historia clínica.

En numerosas ocasiones tanto la Agencia Española de Protección de Datos como la de la Comunidad de Madrid, han manifestado que cuando un paciente ejercita su derecho de acceso a la historia clínica, se le debe entregar copia de toda la documentación que establece el art. 15 de la mencionada norma, de manera que se concluye que, si en lugar de solicitar informe de la historia clínica, se solicite copia de la misma, se deberá entregar copia literal de toda la historia clínica, con la salvedad que se refiere a las anotaciones subjetivas y a aquellas observaciones que puedan perjudicar la intimidad de terceros.

En este sentido, recientemente la Agencia Española de Protección de Datos se ha manifestado en un asunto (Resolución Nº: R/00611/2008 de la AEPD de 2 de junio de 2008, dictada en el Procedimiento N: TD/00068/2008), en el que un paciente presentó una reclamación contra un hospital porque no se le había entregado la totalidad de la documentación que integra la historia clínica al entender el hospital que parte de tal documentación, en concreto las hojas de evolución constituyen anotaciones subjetivas. La Agencia ha resuelto este asunto manifestando que la información que exige el paciente forma parte de la documentación mínima que ha de conformar una historia clínica de conformidad con la Ley 41/2002 y que dicha documentación no se puede considerar anotaciones subjetivas, ahora bien expresa que en caso de que en la documentación aparezcan anotaciones subjetivas se procederá a la entrega de la documentación sin que aparezcan en ella tales observaciones.

Por tanto, cuando un paciente solicite copia de la historia clínica se le debe hacer entrega de toda la documentación que integra la historia clínica, procediendo en su caso a la eliminación de las anotaciones subjetivas y teniendo en cuenta que, en todo caso, esta supresión le corresponde al facultativo que haya procedido a su anotación. De otro modo, el centro sanitario se enfrenta a multas desde la Agencia Española de Protección de Datos que pueden oscilar desde los 60.000 € a los 600.000 €.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 30 de octubre de 2008. Número 877. Año IV

Pues bien, a la vista de las distintas acepciones del término “derecho del paciente a la información”, desde el punto de vista del derecho positivo, la misma aparece, cuando menos, en un triple dimensión o proyección.En primer lugar, la información es elemento delimitador del ámbito de aplicación y objeto de regulación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

En segundo lugar, la información es un presupuesto o exigencia previa del consentimiento escrito según establece el Artículo 2.2 y 2.3 de la Ley 41/2002, y del derecho de elección de médico y de centro. La información, pues, constituye desde este punto de vista, un prius con respecto del consentimiento cuanto de la acción del médico y centro asistencial, pues ambos derechos deben ir precedidos de una información adecuada, exigencia legal que se reitera específicamente en la regulación del consentimiento informado. En este sentido, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 27 de octubre de 2001 la califica “como premisa y antecedente necesario de su consentimiento – consentimiento informado – y como derecho autónomo del paciente, exigible al médico con total independencia de las actuaciones a que pueda conducir. En similares términos se pronuncia también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de noviembre de 2002.

Finalmente, y en tercer lugar, la información no sólo constituye uno de los ejes o materias de la relación médico paciente y no sólo es presupuesto del consentimiento informado, sino que también aparece recogida con una pluralidad de significados en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, los cuales podrían ser sintetizados del siguiente modo: a) como un deber del profesional sanitario que interviene en la actividad asistencial (artículo 2.6), y, más concretamente como deber del llamado médico responsable (artículo 3); b) objeto de reserva profesional de las personas que elaboran o tienen acceso a la propia información (artículo 2.7); c) uno de los contenidos de la historia clínica y reflejo de la situación y evolución del paciente en el proceso asistencial (artículo 3); d) una de las prestaciones del usuario de los servicios sanitarios, junto a las prestaciones de educación y promoción de la salud y de prevención de enfermedades (artículo 3) ; e) como un dato para conocer el estado físico y de salud de una persona, configurando la definición legal de “información clínica” (artículo 3).

Desde el punto de vista de la jurisprudencia, el derecho de información se configura como uno de los elementos integrantes de la lex artis ad hoc, como recogen, entre otras sentencias, las de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1995 y 13 de abril de 1999.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 28 de octubre de 2008. Número 875. Año IV.