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LA INIMPUTABILIDAD PENAL DE LOS MENORES

Cuando hablamos de una recomendable reforma de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, se hace obligado analizar en el Derecho Penal actualmente vigente las tres causas de exclusión de la responsabilidad penal que pueden reconducirse, sistemáticamente, al ámbito de la inimputabilidad. Estas causas son las tres primeras citadas en el artículo 20 del Código Penal: cualquier anomalía o alteración psíquica (artículo 20.1), o un estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (artículo 20.2), en la medida en que impidan al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; y la alteración en la percepción que produzca una alteración grave de la conciencia de la realidad (artículo 20.3).
La minoría de edad penal, prevista en el art. 19 del Código Penal, es también, en cierto modo y dentro de ciertos límites, una causa de inimputabilidad que se basa en que normalmente el menor, por falta de madurez, carece de la capacidad suficiente para motivarse por las normas, pero, para evitar dudas y vacilaciones en el caso concreto y por razones de seguridad jurídica, se establece un límite fijo cronológico, de modo que sólo a partir de una determinada edad se puede responder y no antes, aunque en el caso concreto se pudiera demostrar que el menor de esa edad tiene la capacidad de culpabilidad suficiente.
Sin embargo, la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores Aprobada por Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, y modificada, con posterioridad, por las Leyes Orgánicas 7/2000, de 22 de diciembre y 8/2006, de 4 de diciembre, establece un sistema específico de responsabilidad penal para los menores de dieciocho años y mayores de catorce años, sistema éste que combina razones de carácter psicopedagógico con criterios de imputabilidad y de prevención especial de finalidad predominantemente educativa.
En efecto, el artículo 19 del Código Penal vigente, declara exento de responsabilidad criminal al menor de dieciocho años. Pero, acto seguido, dispone el párrafo segundo del mismo artículo que “cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor”. Es decir, que la irresponsabilidad criminal declarada en el párrafo primero es una irresponsabilidad relativa, por cuanto también el menor de dieciocho años puede ser responsable del hecho cometido, pero la exigencia de dicha responsabilidad se llevará a cabo de manera distinta a la que se exige conforme al Código Penal para los mayores de esa edad.
Ciertamente, este precepto no declara irresponsable al menor de dieciocho años, que, en principio, aunque su responsabilidad se regula de forma peculiar en una Ley especial, es también responsable por la comisión de hechos tipificados (y no justificados) como delitos o faltas en el Código Peal o en las leyes penales especiales. Pero no cabe duda de que el legislador, al establecer este régimen especial para exigir responsabilidad penal al menor de dieciocho años, está teniendo en cuanta determinadas peculiaridades que se dan en este caso. Como ya se ha dicho antes, la imputabilidad es el resultado de un proceso de socialización, en el que el individuo va desarrollando una serie de facultades que le permiten conocer las normas que rigen la convivencia en el grupo al que pertenece y regir sus actos de acuerdo con dichas normas, es decir, actuar motivado por las normas jurídicas y por todo el entramado de normas sociales que constituyen los sistemas de control social, formal e informal.
La extensión de la Ley de responsabilidad del menor a los chicos de 13 y 12 años quizás sea una recomendable y necesaria reforma aunque esta medida pueda generar un importante debate social.
Publicado en Redacción Médica el Jueves 3 de Abril de 2008.Número 753. Año IV

EL TRATADO DE LISBOA

Quizás sin la trascendencia mediática que se corresponde a la importancia que tiene la firma del Tratado de Lisboa, en el pasado mes de diciembre de 2007, los jefes de Estado y de gobierno de los 27 Estados miembros de la Unión Europea firmaron el nuevo Tratado comunitario en Lisboa, cuyo texto además de suponer una importante modificación del tratado de la UE y del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, ha perfilado de manera clara las competencias de la UE. Tras la firma del Tratado se iniciará el proceso de ratificación en los veintisiete Estados miembros. Esperándose que el nuevo Tratado entre en vigor el 1 de enero de 2009.
El texto, que ha sido calificado, de «gran éxito para el Parlamento Europeo y una victoria para la Unión y sus ciudadanos», se inspira en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona, así como la libertad, la democracia, la igualdad y el estado de Derecho. Pero, ¿qué cambiará exactamente?
La Unión sustituirá y sucederá a la Comunidad Europea, por lo que tendremos que habituarnos a la nueva terminología: “Comunidad” se sustituye por “Unión”; el “Consejo, reunido en la formación de jefes de Estado o de Gobierno” se sustituye por “Consejo Europeo”; “mercado común” se sustituye por “mercado interior”; “ECU” se sustituye por “euro”.
El Tratado de Lisboa establece que el Parlamento Europeo será el encargado de designar al Presidente de la Comisión sobre la base de los resultados de las elecciones europeas; esto implica que el voto tendrá un impacto directo en el ejecutivo comunitario, muy particularmente en su orientación política.
Además, se instaura el derecho a la iniciativa ciudadana. Si un determinado proyecto reúne un millón de firmas procedentes de un número significativo de Estados distintos, los ciudadanos podrán pedir a la Comisión la elaboración de un proyecto legislativo sobre la materia.
El Parlamento Europeo, única institución comunitaria cuya composición deciden los ciudadanos en las urnas, adquiere asimismo mayor relevancia en el proceso legislativo comunitario, ya que desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa tendrá el mismo peso que el Consejo en la gran mayoría de los procesos legislativos gracias a la ampliación del llamado «procedimiento de co-decisión» a áreas como el mercado interno, el control de fronteras o la lucha contra la inmigración ilegal, reforzándose igualmente la transparencia de las reuniones del Consejo de ministros de la Unión, ya que el texto especifica que éstas deben ser públicas en los casos en los que se debata o someta a votación nueva legislación. Como consecuencia, los ciudadanos estarán mejor informados de la posición defendida por cada uno de los Estados.
El Tratado, mantiene los avances logrados en materia sanitaria, actuando desde un nivel de apoyo, en el que se respetan las responsabilidades de los Estados miembros en lo que se refiere a la definición de su política de salud, la gestión y organización interna, prestación de servicios sanitarios y atención médica de cada Estado miembro de la Unión. El Tratado potencia el derecho a la salud y garantiza de manera inequívoca el respeto a la dignidad humana, el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal, garantizando, expresamente, un nivel de protección alto y la acción conjunta de todos los Estados miembros. En el marco de la medicina se ratifica el respeto al Consentimiento Libre e Informado, la prohibición de las practicas eugenésicas, la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo sean objeto de lucro y la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos.
Publicado en Redacción Médica el Martes 1 de Abril de 2008.Número 751. Año IV

¿EN PELIGRO LA LIBERTAD DE PRESCRIPCIÓN DEL MÉDICO?

La Resolución 0089/08 dictada por la Secretaría General del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 21 de febrero pasado, que establece un procedimiento para la armonización de criterios de utilización de medicamentos en los Centros del Servicio Andaluz de Salud ha alarmado a todos los sectores implicados: pacientes profesionales sanitarios, así como Sistema Nacional de Salud e Industria Farmacéutica.
La disposición aprobada establece que las resoluciones del Secretario General del SAS sobre autorización y criterios de utilización de los medicamentos aprobados en los últimos cinco años (o nuevas indicaciones) se dictarán considerando la propuesta que a este respecto hayan elaborado la Comisión Asesora Central, basados fundamentalmente en criterios economicistas, limitados al coste del tratamiento y al impacto económico directo en el centro, sin tomar en consideración toda la evidencia científica disponible, ni los beneficios que el medicamento aporta al paciente, ni la posible disminución de otros costes sanitarios, lo que conlleva a la imposición de una determinada prescripción, que además de coartar la libertad del Médico, puede dar lugar a responsabilidades profesionales.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2.a) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, el Médico es a quien compete la indicación y realización de las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes, así como al enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto de atención.
A su vez, la Ley 41/2002, de autonomía del paciente, en su artículo 3, recuerda que el Médico responsable es el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales.
En consecuencia, sólo el médico es el responsable y director del proceso terapéutico del paciente, en el que se enmarca la libertad de prescripción, que no puede ser objeto de limitación o coacción alguna en su ejercicio, más allá de que efectivamente, en las decisiones sobre prescripción que adopte el médico, puedan tener influencia otros factores, ya sean sociales, económicos, laborales, etc., pero que en ningún caso pueden llegar a anteponerse sobre aquélla competencia, exclusiva en cualquier caso, del profesional Médico y que está directa e indudablemente relacionada con la salud del paciente.
El Tribunal Supremo ha establecido que el Facultativo, como garante de la salud del paciente, tiene libertad para prescribir el tratamiento que considere adecuado. Además puntualiza que esa facultad lleva aparejada a una obligación de información al paciente sobre los efectos del fármaco prescrito, y de control sobre los mismos.
Por tanto, la resolución del SAS pudiendo establecer “exclusiones” de determinados medicamentos de la Guía Farmacoterapéutica puede colisionar claramente con la libertad de prescripción del Médico establecida en la ley y consagrada por los tribunales.
Además en el supuesto de que un médico prescriba a su paciente un medicamento “fuera de indicación” en base a la obligación establecida por la correspondiente Resolución del SAS podría incurrir en responsabilidades dado que difícilmente podrá informarle a su paciente sobre los efectos del medicamento prescrito.
Pero este supuesto no queda solo limitado a cuestiones de información ya que al menos pueden darse dos posibilidades que hacen que la cuestión adquiera una mayor complejidad.
La primera es que no exista un medicamento con indicación autorizada para la enfermedad objeto del tratamiento, en cuyo caso estaríamos ante un uso compasivo en el que si la información es una pieza clave en la administración de un fármaco, lo es más aún cuando su utilización es en este supuesto.
La segunda posibilidad es que existiendo un medicamento indicado para la enfermedad, el SAS resuelva autorizar e imponer otro para el tratamiento de la misma, en base a criterios de coste. En este caso la información al paciente adquiere una mayor dimensión aún. Así, y con la finalidad de salvaguardar la responsabilidad del profesional lo aconsejable sería que en el documento de consentimiento informado el médico dejara constancia e informara adecuadamente al paciente de que existiendo un medicamento especifico para su enfermedad se le va administrar otro distinto, sin indicación oficial aprobada por el Ministerio de Sanidad y Consumo, en base a la obligación que le impone el SAS.
En resumen, la resolución del SAS abre un frente de posibles responsabilidades profesionales que deberían ser valoradas adecuadamente por las partes interesadas.
Publicado en Redacción Médica el Jueves 27 de Marzo de 2008.Número 748. Año IV

EL CONTROL DE LOS CONTENIDOS Y USOS DE LOS MEDIOS INFORMÁTICOS

La Sala cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencia dictada para unificación de doctrina, ha reconocido la facultad de la empresa de inspeccionar el contenido y uso de los ordenadores asignados a sus trabajadores. No obstante, establece una serie de matizaciones.
Los tribunales han venido pronunciándose en diversas ocasiones sobre la facultad empresarial de inspeccionar el contenido de los ordenadores de los trabajadores y sobre el valor de lo descubierto en procedimientos por despido. La sentencia del TS, sala 4ª, de 26 septiembre 2007 aborda definitivamente el asunto.
Una empresa ordenó a un servicio de mantenimiento informático la revisión de un PC como consecuencia de fallos en el equipo. La revisión evidenció que la causa de los fallos fue la introducción de un virus en el ordenador durante la navegación de su usuario por páginas pornográficas. La empresa, tras garantizar la conservación de las pruebas, procedió al despido del trabajador. El juzgado de lo social consideró que la revisión vulneraba el derecho a la intimidad del trabajador. La empresa recurrió al Tribunal Supremo
La cuestión se centra, por tanto, en determinar si las condiciones que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece para el registro de la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales se aplican también al control empresarial sobre el uso por parte del trabajador de los ordenadores facilitados por la empresa. Pero el problema es más amplio, porque, en realidad, lo que plantea el recurso, desde la perspectiva de ilicitud de la prueba obtenida vulnerando los derechos fundamentales (artículo 91.1 de la Ley de Procedimiento Laboral), es la compatibilidad de ese control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal (artículo 18.1 de la Constitución) o incluso con el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución Española), si se tratara del control del correo electrónico.
El artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos establece también que toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar y prohíbe la injerencia que no esté prevista en la ley y que no se justifique por razones de seguridad, bienestar económico, defensa del orden, prevención de las infracciones penales, protección de la salud, de la moral o de los derechos y libertades de los demás. El derecho a la intimidad, según la doctrina del Tribunal Constitucional, supone «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales, en las que «es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad». De ahí que determinadas formas de control de la prestación de trabajo pueden resultar incompatibles con ese derecho, porque aunque no se trata de un derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante «intereses constitucionalmente relevantes», para ello es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho.
En el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también, como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones, como en la denominada «navegación» por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador. Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa.
La sentencia en resumen establece que:
El ordenador no es equiparable a la taquilla del trabajador, no siéndole aplicable lo dispuesto en esta. Por lo tanto, no es precisa la presencia del trabajador, ni la de miembros del comité de empresa, durante la revisión.
El control de los útiles de trabajo es una necesidad para la empresa ya que “en otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales”.
El PC es un equipo de trabajo, por lo que no cabe equipararlo a un bien privado. No obstante, puede darse una expectativa de privacidad derivada de la tolerancia de la empresa en el uso privado de estos útiles.
Para evitar esta expectativa, es necesario que exista una política empresarial de uso y facultades de control, conocida por los trabajadores. De este modo, aún tolerando la empresa un uso privado limitado, el trabajador no puede alegar una expectativa de privacidad respecto del uso y contenido del ordenador.
Publicado en Redacción Médica el Martes 25 de Marzo de 2008.Número 746. Año IV

LA IGUALDAD EFECTIVA EN LAS PRESTACIONES SANITARIAS

Si bien el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su autorización ,contiene una enfática declaración de que las prestaciones de los Servicios de Salud se han de hacer en condiciones de igualdad efectiva, pues a ello obliga el artículo 3.2 de la Ley General de Sanidad, consecuencia, a su vez, del artículo 14 de la Constitución, cuya realización efectiva deben promover los poderes públicos y, conforme a este marco constitucional y legal, se establece como uno de los principios informadores de la disposición reglamentaria la necesidad de garantizar la igualdad sustancial de toda la población en cuanto a las prestaciones sanitarias, así como el rechazo de cualquier tipo de discriminación en el acceso, administración y régimen de prestación de los servicios sanitarios.

La realidad es que la esencia de nuestro Estado Autonómico, permite diferentes “status” del ciudadano derivados del legítimo ejercicio por las Comunidades Autónomas de sus competencias. Diferencias que, además, no pueden ser enjuiciadas desde la óptica del derecho a la igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución, a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al respecto,

Pero otra cosa es que las diferencias en las prestaciones sanitarias (farmacéuticas, en este caso) se realicen entre ciudadanos de la misma comunidad autónoma, en este caso en la de Andalucía, y, concretamente, en el Hospital Virgen del Rocío, en Sevilla, donde al parecer, se denuncia el que por sistema y con un carácter absoluto no se autoriza la prescripción de medicamentos oncológicos alegándose motivos económicos, sin disponer de otro sustitutivo con la misma eficacia terapéutica, lo que genera diferencias prestacionales en una misma comunidad autónoma, y resulta discriminatorio e infractor del derecho fundamental a la igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución.

No existe justificación alguna que permita a la Comisión de Farmacia del Hospital Virgen del Rocío, en Sevilla, sustituir por motivos económicos el medicamento oncológico de mayor eficacia terapéutica por el fármaco oncológico más barato que no garantice la misma eficacia terapéutica que el anterior, puesto que ello pondría en peligro no sólo la salud sino también la vida del paciente, bienes jurídicos éstos merecedores de la mayor protección, y sin que puedan esgrimirse interpretaciones diferentes en base a la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios por ser meramente competencial y, además, porque si se invoca la Ley de Farmacia de la Comunidad Autónoma Andaluza, sobre restricción de los fármacos más caros, se requerirá, en todo caso, la bioequivalencia.

El propio Defensor del Pueblo de Andalucía en el Dictamen por el que se resuelve la Queja 06/2613, establece que si se reconoce la autonomía de los centros sanitarios para seleccionar los medicamentos de utilización en los mismos con un carácter absoluto, se pueden originar diferencias injustificadas en la aplicación de los tratamientos, que aparecen vedadas por el principio de igualdad territorial de acceso a las prestaciones, que impregna todo el Sistema Nacional de Salud como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 2.5 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, en el artículo 88 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, y, además por el artículo 3.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y por el artículo 7.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

Dictando textualmente la siguiente Recomendación: “Que se garantice que las medidas adoptadas en el marco de la política sobre uso racional de los medicamentos tienen igual incidencia sobre el conjunto de lo ciudadanos, y en este sentido se establezcan mecanismos que permitan conciliar el ejercicio de las funciones atribuidas a los servicios de farmacia hospitalaria y comisiones que se constituyan en los centros para la selección de los medicamentos, con el necesario respeto al principio de igualdad territorial en el acceso a la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de la Salud”.

Publicado en Redacción Médica el Martes 18 de Marzo de 2008.Número 743.Año IV

REGISTROS DE SOCIEDADES PROFESIONALES Y PROTECCIÓN DE DATOS

De acuerdo con la disposición transitoria segunda de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, el próximo 16 de marzo vence el plazo previsto para que los Colegios Profesionales y demás organizaciones corporativas constituyan sus respectivos Registros de Sociedades Profesionales.
Efectivamente, la citada normativa establece la obligación de inscribir la escritura pública en el Registro Mercantil para que la Sociedad Profesional adquiera su personalidad jurídica y, asimismo, exige su inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que a cada afectado le corresponda de conformidad con su domicilio, con la finalidad de que estas corporaciones puedan ejercer las competencias que el ordenamiento jurídico les otorga sobre los profesionales colegiados.
La inscripción en el Registro de los Colegios Profesionales, contendrá la siguiente información:a.- Denominación o razón social y domicilio de la sociedad.b.- Fecha y reseña identificativa de la escritura pública de constitución y notario autorizante; y duración de la sociedad si se hubiera constituido por tiempo determinado.c.- La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social.d.- Identificación de los socios profesionales y no profesionales y, en relación con aquéllos, número de colegiado y Colegio Profesional de pertenencia.e.- Identificación de las personas que se encarguen de la administración y representación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.f.- Cualquier cambio de socios y administradores, así como cualquier modificación del contrato social.
Por tanto, este Registro contendrá datos de los socios profesionales y no profesionales de la sociedad y de las personas que se encarguen de la administración o representación de la misma. Estos datos son, sin duda, datos de carácter personal, ya que permiten la identificación de personas físicas, por lo que se deberá tener en cuenta la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
En este sentido, la primera obligación que deben cumplir los Colegios Profesionales es la de notificar a la Agencia Española de Protección de Datos la creación de un fichero cuya finalidad será la gestión del Registro de las Sociedades Profesionales que se inscriban. En este punto, resaltar que dado que se trata de un fichero cuyo objeto es el ejercicio de una potestad de derecho público, nos encontramos ante un fichero de titularidad pública, por lo que su creación solo podrá hacerse por medio de disposición general publicada en el Boletín Oficial del Estado o diario oficial correspondiente.
Cada Colegio Profesional tendrá que haber adoptado un Reglamento de funcionamiento del Registro de Sociedades Profesionales en el que se establecerá el soporte del Registro, teniendo en cuenta que se deberán adoptar las medidas de seguridad correspondientes para evitar la pérdida de datos o accesos indebidos, medidas que están recogidas en el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal hasta el 19 de abril, fecha en la que quedará derogado por la entrada en vigor del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal.
Publicado en Redacción Médica el Jueves 13 de Marzo de 2008.Número 740.Año IV

LA EFICACIA DE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS

Las instrucciones previas constituyen una manifestación de la autonomía del paciente y se enmarcan dentro del ámbito de actuación del consentimiento informado. De esta manera, una visión simplista de la situación tendería a sustituir el consentimiento informado por las instrucciones previas, cuando existan y se cumplan los presupuestos de aplicación, otorgándole la misma eficacia. En este planteamiento subyacería la consideración de que si el paciente tiene claro lo que desea en relación con su tratamiento o cuidados médicos puede manifestarlo en el acto o a posteriori, en este último caso en previsión de no poder hacerlo más adelante.

Pero no puede establecerse una equivalencia absoluta entre la declaración en el momento y la vertida a posteriori, y ello porque la información previa necesaria para adoptar la decisión sobre el tratamiento es mucho más precisa y completa cuando debe decidirse en el momento; no siempre pueden preveerse con detalle lo que más adelante ocurrirá; la voluntad del paciente podría variar si conociera alguna de las nuevas circunstancias que concurren; y, además el estado de la ciencia médica y las técnicas de cuidados y tratamientos evolucionan rápidamente, de modo que éstos pueden no ser iguales cuando se otorgó el documento que cuando debe aplicarse.

Todo lo anterior plantea el problema del grado de vinculación de estas instrucciones previas, si deben ser aplicadas directamente por los médicos como si se tratara de una disposición testamentaria, o si, simplemente, deben ser tenidas en consideración, como apunta el art. 9 del Convenio de Oviedo.

La mayoría de la doctrina opta por la segunda de las posturas descritas en el párrafo anterior, al entender que estas instrucciones deben ser tomadas en consideración por los médicos a la vista de la identidad de circunstancias concurrentes y previstas en el documento, la actuación solicitada –que no sea contraria al ordenamiento jurídico ni a la lex artis– y la evolución de la ciencia médica en la relación de los cuidados y tratamientos médicos excluidos o solicitados. Esta valoración del médico permitirá conocer la voluntad del paciente y en qué medida debe ser tenida en cuenta para determinar el cuidado o tratamiento médico.

Por lo que se refiere al límite de las instrucciones previas consistente en que las mismas no contraríen el ordenamiento jurídico, ni la lex artis, es de señalar que, de modo unánime, tanto la Ley 41/2002, como la legislación autonómica señalan taxativamente que unas instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico son ineficaces y no vinculan al médico.

Por otra parte, el estado de la ciencia médica y asistencial nos debe ilustrar cuando un tratamiento o cuidado médico es ordinario, y su renuncia supone un acto contrario a la lex artis, aunque disponga de él el paciente a través de unas instrucciones previas, y cuando es extraordinario y resulta razonable la renuncia del paciente.

En última instancia, para verificar la eficacia de unas instrucciones previas habrá que atender a los dos límites que impone al respecto el artículo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre: que no vulnere el ordenamiento jurídico y que no vulnere la lex artis, hallándose entrelazados ambos extremos, puesto que será la lex artis la que determinará en muchos casos la legalidad de lo solicitado por el paciente.

En lo que atañe al límite de las instrucciones previas consistente en la correspondencia de las instrucciones previas con el supuesto de hecho que las motivó, es de destacar que las instrucciones previas, como ya se apuntó, están necesariamente relacionadas con la previsión de que unas situaciones de enfermedad o deficiencia que, o bien requieren de los cuidados médicos o tratamientos solicitados o excluidos, o bien justifican un tratamiento extraordinario paliativo del dolor.

De este modo, para que puedan aplicarse las instrucciones previas debe cumplirse el supuesto de hecho previsto por el otorgante, lo que exigirá un ejercicio de interpretación. El empleo de términos genéricos para describir estas situaciones facilita la aplicación extensiva de las instrucciones, pero aumenta las dudas acerca de la voluntad del otorgante a la vista de las circunstancias concurrentes. Cuanto mayor sea la generalidad de los términos empleados para describir la situación de enfermedad , mayor será el ámbito de valoración del médico en la consideración de las instrucciones recibidas.

En sentido contrario, una previsión muy precisa de las situaciones de hecho que dan lugar a la aplicación de las instrucciones previas, si bien presenta la ventaja de reforzar la voluntad del otorgante, al mismo tiempo origina situaciones de perplejidad del profesional sanitario, pues podrá haber situaciones análogas a las previstas que no lo hayan sido y respecto de las cuales surge la duda acerca de la voluntad del otorgante. En estos casos habrá que valorar la relación de semejanza o analogía que se presenta entre la situación prevista y la imprevista, para juzgar si respecto de esta última, alcanza también las previsiones contenidas en las instrucciones previas.

Publicado en Redacción Médica el Martes 11 de Marzo de 2008.Número 738.Año IV

RESPONSABILIDAD, SEGUROS Y SOCIEDADES PROFESIONALES

La Directiva 12/12/2006 de la Unión Europea, relativa a los servicios en el mercado interior, establece el que los Estados miembros exijan a los prestadores de servicios que presenten un riesgo concreto para la salud, la seguridad de los destinatarios o para su seguridad financiera, la suscripción de un seguro de responsabilidad profesional o aporten una garantía adecuada a la labor que desempeñan. La Unión Europea tiene pendiente establecer la lista de profesionales a los que afecta esta disposición.
En España esta norma debería estar traspuesta a nuestra legislación antes del 28 de diciembre de 2009, aunque nuestros profesionales sanitarios ya la cumplen, siendo los únicos que están legalmente obligados a suscribir un seguro de responsabilidad civil.
Con la aprobación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, el Gobierno puso en práctica lo acordado en la “Agenda 2000” del Consejo Europeo de Lisboa, de marzo de 2000, siguiendo las recomendaciones de la Comisión Europea en relación con la necesaria regulación de los servicios profesionales, y en éste sentido incorpora en su art. 11, la obligación también para estas sociedades de contratar un seguro que cubra la responsabilidad en la que puedan incurrir en el ejercicio de la actividad ó actividades que constituyan el objeto social, aunque no se fija cuantía mínima.
Todo lo anterior condiciona la forma económica de la prestación de los servicios profesionales, que no puede ser otra que la concentración de la oferta. Mientras que en el mercado pulula un consumidor múltiple y atomizado, los profesionales son agentes económicos integrados en organizaciones colectivas.
A estas circunstancias trata de dar respuesta la ley citada, que, paralelamente, significa también en cierta medida una revolución jurídica en los ámbitos mercantil, corporativo y en la protección de los derechos de los usuarios, regulando diversas cuestiones que van desde la responsabilidad de los profesionales intervinientes y la de la propia sociedad que estatuye, hasta su constitución registral.
Por lo tanto, deberán incorporarse a esta forma de prestación de los servicios profesionales todas las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional, entendiendo por tal actividad profesional aquella para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional y, asimismo, se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.

Pero también al garantizar mejor los derechos de los clientes, se extienden las responsabilidades tanto a los profesionales como a la sociedad y obliga a estos a la duplicidad del seguro.

A partir de la nueva ley deberemos recordar que:
-De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio y la responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas de la forma social adoptada.

-Y de las deudas que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales -socios o no- que hayan actuado en la prestación de los servicios, siéndoles de aplicación las reglas generales de responsabilidad contractual o extracontractual.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 6 de Marzo de 2008.Número 735.Año IV

EL REGISTRO DE LOS AUTÓNOMOS DEPENDIENTES

El Ministerio de Trabajo ha anunciado la inmediata creación de los registros de los autónomos dependientes, tras el establecimiento de acuerdos con las asociaciones de trabajadores por cuenta propia, para que las Oficinas del Servicio Público de Empleo Estatal puedan empezar a registrar los contratos de los autónomos económicamente dependientes
A pesar de la nueva ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, entró en vigor el pasado 13 de octubre, la norma no ha sido desarrollada aún, por lo que el registro de los contratos de los autónomos dependientes es inexistente, creándose una especie de limbo legal, que impedía a estos profesionales que se reconociera su nueva figura jurídica y los derechos que ella tiene (18 días de vacaciones anuales, indemnización por incumplimiento de contrato, jornada, etc.).
La nueva ley, reconoció y reguló la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, (Trade). La relevancia económica y social de esta modalidad de trabajo autónomo no podía desconocerse, ya que la realidad social mostraba que eran cada vez más numerosos los trabajadores que son autónomos desde una perspectiva jurídica y profesional pero que, simultáneamente, son dependientes, en mayor o menor medida, desde la perspectiva económica, habida cuenta de que prestan sus servicios para un solo empresario o contratante o, dicho en otros términos, destinan sus servicios de forma continuada y coordinada a un solo cliente, o preferentemente a un solo cliente.
El trabajador autónomo dependiente ejerce, pues, un trabajo autónomo en el sentido más estricto del término de tal modo que cuenta con los medios materiales o de cualquier tipo necesario para prestar su actividad profesional; ejecuta una actividad propia, concreta y específica; organiza, dirige y controla efectivamente, de forma independiente, el desarrollo de su propia actividad y; asume las eventuales responsabilidades y los riesgos derivados de su actividad profesional o económica. Pero, a los efectos de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, la institución del trabajador autónomo económicamente dependiente no solo queda definida por referencia a aquellos trabajadores que desarrollan una prestación laboral por cuenta propia en la que están presentes las notas anteriormente mencionadas, sino que, además de ello se requiere la concurrencia de otros dos requisitos adicionales, cuales son que las relaciones profesionales entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente han de ser de tracto continuo, coordinadas, en mayor o menor grado, y de desarrollo exclusivo o prevalente para un solo cliente o contratante y, además, que el trabajador autónomo económicamente dependiente no puede tener trabajadores por cuenta ajena a su servicio, regulándose esta institución de forma muy restrictiva, delimitando conforme a criterios objetivos los casos en que la actividad se ejecuta fuera del ámbito de organización y dirección del cliente que contrata al autónomo, hasta el punto de que, conforme a lo señalado en el apartado 3 del artículo 11, “los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos, abiertos al público, y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes”.
Si se pone en relación la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo con la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, tienen la condición de socios profesionales las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma, así como las sociedades profesionales debidamente inscritas en los respectivos colegios profesionales que, constituidas con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Sociedades, participen en otra sociedad profesional. Las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto, o las tres cuartas partes del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas (según la forma de sociedad profesional que se adopte) habrán de pertenecer a socios profesionales. De igual modo, han de ser socios profesionales las tres cuartas partes de los miembros de los órganos de administración, en su caso, de las sociedades profesionales. Si el órgano de administración fuese unipersonal (Administrador Único) o si existieran consejeros delegados, dichas funciones han de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional.

Teniendo en consideración que, conforme a lo expuesto en el artículo 11. 3 de la Ley del Trabajo Autónomo, los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes, el futuro Registro prácticamente no afectará en gran medida a los profesionales sanitarios.
Publicado en Redacción Médica el Martes 4 de Marzo de 2008.Número 733.Año IV

PROTEGER LOS DATOS NO SÓLO EN EL SECTOR SANITARIO

La prestigiosa publicación económica Mercado de Dinero, denuncia como un grupo de inversores al comprar una oficina de Argentaria -fusionada con el BBVA- se encontraron, cuando fueron a visitar la misma, toda la información financiera de los clientes y documentación bancaria abandonada en la sede. Lo que según ya había denunciado Ausbanc, no era la primera vez con éste mismo banco.
Entre toda la información se encontraba documentación de los clientes con sus datos personales y financieros, lo que hace de obligado cumplimiento la normativa en materia de protección de datos, que exige a los responsables, entre otras obligaciones, adoptar las medidas técnicas y organizativas que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado.
Si bien hasta la fecha estas medidas estaban ciertamente indeterminadas para los datos almacenados en soporte papel ya que el reglamento en el que se recogen las medidas de seguridad se refiere exclusivamente a los ficheros automatizados, es decir, a los informatizados, esto no eximía en ningún caso a los responsables de garantizar la seguridad de los datos. No obstante, el nuevo reglamento que desarrolla la LOPD y que entrará en vigor el 19 de abril de este año, aportará una mayor seguridad en este sentido, ya que incluye un listado de medidas que los ficheros en soporte papel deberán incorporar.

En el sector de la salud, se han publicado varias noticias sobre el tema de la seguridad de los datos, informando del hallazgo de historias clínicas en la calle, extravío de las mismas, robo de ordenadores que contenían este tipo de documentación, etc. Noticias que no han pasado desapercibidas y que han generado que dentro de este sector se haya desarrollado una especial concienciación en el tema de protección de datos.

Sin embargo, y sin querer restarle importancia al tema que nos ocupa, en muchos casos encontramos que detrás de un abandono de historias clínicas cerca de un contenedor hay un trabajador descontento. El caso que leíamos en Mercado de Dinero es muy distinto, ya que se puso en venta la oficina con toda la documentación dentro, es decir, ha existido un absoluto abandono de la documentación financiera de los clientes de la sucursal bancaria, lo que supone un incumplimiento grave de la normativa de protección de datos que tipifica esta infracción como grave y la sanciona con una multa que oscila entre los 60.101,21 euros y los 300.506,21 euros, en función de la naturaleza de los derechos personales afectados, del volumen de los tratamientos efectuados, de los beneficios obtenidos, del grado de intencionalidad, de la reincidencia y de los daños y perjuicios causados entre otras circunstancias.
Desde nuestro punto de vista se ha producido un total menosprecio al derecho fundamental a la protección de datos de cada una de las personas cuyos datos hayan sido tratados en tal sucursal bancaria, ya que se han abandonado sin adoptar ninguna medida para garantizar su seguridad, sin olvidar que los ficheros que contengan datos relativos a servicios financieros deben adoptar medidas de seguridad de nivel medio porque se considera que son datos que requieren de una especial protección por la información que pueden dar acerca de sus titulares.
Es fundamental que exista un mayor grado de concienciación por parte de la sociedad acerca de la importancia de este derecho fundamental, y que todos los sectores de actividad garanticen a sus clientes en el ámbito financiero y a los pacientes en el ámbito sanitario el correcto tratamiento de los datos no sólo por la importancia que por sí mismo tiene este derecho, sino porque debe ser tratado como una garantía de calidad de los servicios que se ofrecen.
¿Cuantos médicos tenían cuenta en esa sucursal?… Gracias a gestiones como las de Ausbanc y a su presidente, Luis Pineda, hoy estas situaciones se pueden denunciar…
Publicado en Redacción Médica el Jueves 28 de Febrero de 2008.Número 730.Año IV