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LA COMUNICACIÓN MEDICO-PACIENTE: UNA HABILIDAD OLVIDADA

La Fundación Ciencias de la Salud, así como La Cátedra UAM-Pfizer de Innovación docente han incorporado en sus actividades los cursos especiales de comunicación medico-paciente, cursos que las Facultades de Medicina aún no preparan convenientemente, junto al Derecho Sanitario y la Bioética, y que son mas que necesarias desde la perspectiva de la información, si como define el profesor Munuera, director de la cátedra UAM-Pfizer, el buen médico “deberá ser resolutivo, colaborador, gestor, promotor, estudioso de la salud y además, comunicador”.
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula la información sanitaria sobre el derecho a la información asistencial; sobre el titular de la información asistencial y sobre el derecho a la información epidemiológica.
En esta materia es preciso recordar que, cuando se habla del deber de información clínica se tiende a identificar tal exigencia con la explicación al paciente de todos aquellos extremos que son necesarios para que éste pueda emitir un consentimiento válido en relación con su tratamiento (consentimiento informado).
Sin embargo, sobre la definición legal de la información clínica, la doctrina científica y la jurisprudencia habían venido insistiendo en que el deber de información clínica presenta una doble vertiente según su función. Por un lado está el deber de información como presupuesto del consentimiento informado y, por otro, el deber de información como presupuesto indispensable para el tratamiento óptimo. Ambas clases de información se contienen tras la entrada en vigor de la Ley de Derechos de los Pacientes en la única categoría de la información clínica, aunque siga llamando la atención que no se haya establecido en la misma una separación entre la información asistencial y la información terapéutica, puesto que el establecimiento de una sola categoría (información asistencial) no permite resolver adecuadamente los problemas que la práctica judicial plantea con relación a la información terapéutica.
El que la Ley de Derechos de los Pacientes regule la información no significa que se vayan a solucionar completamente todos los problemas inmanentes a la información clínica y, por extensión, al consentimiento informado. Esto sería ingenuo e impensable. El problema de la información clínica no es tanto un problema legal como un problema de cambio de paradigma de las relaciones sanitarias: del paternalismo tradicional a la participación en la toma de decisiones sanitarias. Y el aprendizaje de esta nueva relación exige cambios de mentalidad en los profesionales que no se consiguen sólo “a golpe de ley”, sino mediante la implantación de medidas educativas, formativas y de participación de los profesionales, como son las iniciativas de las Fundaciones Pfizer (Cátedra UAM-Pfizer de Innovación Docente) y Ciencias de la Salud, así como las de algunas Sociedades Científicas.
Aspectos tales como comunicar las malas noticias a los pacientes y sus familiares , ó la comunicación con los niños para informarles que uno de los padres está gravemente enfermo, y si la enfermedad está próxima a su fin, ó pacientes conflictivos, son dentro de las obligaciones legales del Médico, tareas tremendamente difíciles que los profesionales deben aprender. Como dice Diego Gracia, director del Instituto de Bioética de la Fundación Ciencias de la Salud, “ hay que saber escuchar, informar, orientar y apoyar tanto al paciente como a sus familiares”.
Publicado en Redacción Médica el Martes 26 de Febrero de 2008.Número 728.Año IV

LA INFORMACIÓN AL PACIENTE: ¿INTERNET O EL MÉDICO?

Presuponer los conocimientos que las pacientes deben tener sobre las medidas preventivas para el control del cáncer de mama como consecuencia de existir información suficiente en los medios de comunicación públicos acerca de la necesidad de revisiones periódicas ginecológicas tendentes a la detección precoz del cáncer de mama, ha sido el posicionamiento de la Audiencia Provincial de Madrid, para absolver a una entidad aseguradora de la demanda interpuesta por una enferma a la que se le detectó tardíamente un cáncer de mama (cuando fue extirpado se encontraba en estadio 3/3), eximiendo a una médico de Primaria de la obligación de recomendar la consulta con un ginecólogo. La demanda se fundamentaba en que el retraso en la detección del cáncer fue producido por una negligencia del profesional de Primaria, ya que no se realizó ninguna prueba cuando acudió a la consulta por molestias en la mama.
Sin valorar jurídicamente la resolución judicial, lo cierto es que se abre un debate sobre el alcance de la información por parte de los profesionales sanitarios, y si estos pueden presuponer que los pacientes ya estan suficientemente informados al existir dicha información en los medios habituales de comunicación, internet, etc.
El médico, al proporcionar información al paciente sobre su proceso patológico y las distintas opciones disponibles, debe complementar, aclarar o dar respuesta a todas las dudas que el paciente pueda formularle, pero sin presuponer nunca, y menos de manera automática, que debido a que “existe información suficiente en los medios de comunicación públicos acerca de la necesidad de revisiones periódicas ginecológicas tendentes a la detección precoz del cáncer de mama” (como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid) el paciente ha accedido a dicha información a través de los medios de comunicación, haciendo ello innecesaria la información del facultativo y ello porque, de este modo, se desvirtuaría la finalidad de la información y del consentimiento informado, que constituye un derecho fundamental del paciente cuyo incumplimiento por parte del profesional sanitario genera un daño moral autónomo.
Actuar de otra forma supondría invertir la carga de la prueba de la obligación de informar, de modo tal que sería el paciente el que debería probar que no ha obtenido información sobre su proceso patológico a través de los medios de comunicación, lo cual, en verdad, resulta completamente absurdo.
El sujeto obligado a proporcionar información al paciente es el profesional sanitario que le tiene, en cada momento, a su cargo, no pudiendo el médico dar por sentado que el paciente está suficientemente informado sobre su estado de salud a través de vías distintas a las del propio profesional sanitario (Internet, prospectos de los fármacos, etc.); en consecuencia, es el médico encargado del paciente quien, a través del proceso dialógico en que consiste la información, quien tiene que proporcionar la información adecuada y suficiente al paciente sin que ello impida, como es lógico, que, en ese proceso de diálogo entre el médico y el paciente (en que consiste la información) el médico pueda y deba aclarar, complementar o dar respuesta a las dudas que el paciente pueda formularle.
En todo caso, a tenor de lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre el sujeto responsable del cumplimiento del deber de información al paciente, el médico debería prestar toda la información que requiera el paciente sin que, en mi opinión , dicho profesional sanitario pueda presuponer que el paciente ha obtenido la información sobre su proceso patológico por otras vías distintas a las del propio profesional sanitario.
Publicado en Redacción Médica el Jueves 21 de Febrero de 2008.Número 725.Año IV

JUBILARSE EN CATALUÑA

El Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 3110/1966, de 23 de diciembre, en su artículo 38, señalaba que, a todo el personal médico comprendido en este Estatuto se le concede, con el alcance previsto en la Ley General de la Seguridad Social, la prestación obligatoria de vejez, aplicándose al respecto, por remisión del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, las normas contenidas en los artículos 160 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 respecto a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

En el Régimen General de la Seguridad Social, a tenor de lo establecido en el artículo 160 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se desprende que la jubilación consiste en el cese en el trabajo a causa de la edad. Así pues, el concepto de jubilación se halla montado sobre dos notas fundamentales que han de concurrir conjuntamente: edad y cese en el trabajo. De tal manera que el cumplimiento de la edad sin cesar en el trabajo no constituye por sí sola la contingencia de jubilación; e igualmente, el cese en el trabajo sin el cumplimiento de la edad podrá dar lugar a otra contingencia, en su caso, pero no a la jubilación.
Respecto a la edad que, como se ha dicho, no es por sí sola configuradora, sino simple ingrediente de la vejez, se distingue entre la edad inicial o mínima y la edad final o máxima.
La edad inicial juega, fundamentalmente, para la jubilación voluntaria, de tal manera que es a partir de ella, y no antes, cuando el trabajador puede por su sola voluntad ejercitar su derecho a la jubilación.
La edad final juega, exclusivamente, para la jubilación forzosa u obligada, de tal manera que alcanzada dicha edad máxima, aunque el trabajador quisiera continuar en su puesto de trabajo, su voluntad carece de efectividad jurídica. De donde se sigue que, cuando no existe tal edad máxima, la voluntariedad jubilatoria se considere indefinida, hasta los propios límites de la capacidad laboral.
El artículo 26 del Estatuto Marco establece, como regla general, que la jubilación forzosa se declarará al cumplir el facultativo la edad de sesenta y cinco años, regla general que admite la excepción de solicitar voluntariamente el facultativo prolongar su permanencia en el servicio activo, siempre que reúna las condiciones psico – físicas para ello, hasta cumplir, como máximo, los setenta años de edad, aunque, a diferencia de lo que sucedía en el artículo 17 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, en que no resultaba preciso solicitar autorización alguna, en el momento actual, dicha prolongación debe ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización previstas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos elaborados por dichos servicios de salud.
Justamente eso es lo que no se hizo y ese ha sido el principal argumento que han utilizado los magistrados Eduardo Barrachina, Maria Luisa Pérez y Francisco José Sospedra para dictar en sentencia: «La existencia del plan de ordenación de recursos humanos y no de cualquier otro texto es preceptiva para poder determinar las causas que justifican que, por necesidades de la organización, se pueda denegar la solicitud de concesión de prórroga en la edad de jubilación hasta alcanzar los setenta años. Es en dicho plan donde deben estar expresamente mencionadas las necesidades de la organización, como se vuelve a reiterar, a efectos de que puedan ser la justificación, la fundamentación, la explicación, en definitiva, de la denegación de prórroga».
No existió un plan de recursos humanos elaborado y aprobado formal y previamente que justificase la medida, de jubilar forzosamente a los facultativos, lo cual invalida todas las jubilaciones forzosas que ha realizado el ICS desde 2004.
Publicado en Redacción Médica el Martes 19 de Febrero de 2008.Número 723.Año IV

OPORTUNIDAD DE LA REFORMA DE LA LEY DEL MENOR

La iniciativa del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, Arturo Canalda, quien remitió en su día a los partidos políticos setenta propuestas sobre distintos aspectos que afectaban a los menores y que consideraba podrían ser contempladas en los programas electorales correspondientes a las elecciones del próximo mes de marzo, recoge sus frutos al incorporarse a los mismos algunas de sus propuestas.

Entre ellas la extensión de la Ley de responsabilidad del menor a los chicos de 13 y 12 años (inimputables según la legislación vigente), reforma que sería más que necesaria si tenemos en cuenta el desfase actual de las edades para la aplicación de la ley de responsabilidad del menor al ponerla en relación con la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, Básica Reguladora de Autonomía de los Pacientes, en la que el menor con 16 años cumplidos presta su consentimiento al tratamiento sanitario, y el médico debe escuchar la opinión del menor si tiene los 12 cumplidos. Estableciéndose de esta forma con carácter general la edad o los criterios a los que hay que atender para valorar el grado de madurez del menor, o, como se dice en la Doctrina francesa, “la mayoría médica”, que suele fijarse en los 15 años de edad. Nuestro derecho sigue la influencia del Acta sobre Derecho de Familia Inglesa que la sitúa en los 16 años y distingue, además, según las características de la intervención médica.
Las leyes europeas no son uniformes sobre el tratamiento de los delitos cometidos por menores y así la situación en Italia es similar a la española, al establecer la edad penal en 18 años, los menores de 14 son irresponsables y los jóvenes de 14 a 18 años son juzgados por Tribunales de menores.
La edad penal en Inglaterra coincide con la “mayoría médica” a la que antes me refería de los 16 años, aunque los casos de asesinato son juzgados por tribunales ordinarios. Portugal mantiene la edad de 16 años a partir de la cual un joven es juzgado como adulto, aunque existe un régimen especial hasta los 21, con lo que las penas pueden ser mas reducidas que para los mayores de edad.
Quizás se olvide en las propuestas conocidas las implicaciones jurídicas del menor en la asistencia sanitaria, que siguen siendo una asignatura pendiente para los profesionales sanitarios. El Defensor del Menor en su día marcó algunas considerando que era preciso hacer seguimientos médicos y psicológicos exhaustivos posteriores al cumplimiento de las condenas, y también elevar la edad mínima para consentir las relaciones sexuales, siguiendo el consejo para España del Comité de los Derechos del Niño de la ONU.
En otra jurisdicción no se han efectuado referencias a la propuesta de modificación de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con la responsabilidad administrativa de los menores que cometen este tipo de infracciones.
Creo que las razones de equidad esgrimidas para evitar el desfase actual de edades a las que me he referido, incluso pasando la edad a ser una cuestión secundaria frente a la atrocidad del daño causado a la víctima, para endurecer las penas para delitos gravísimos, son medidas que aunque puedan generar un importante debate social, van en buena dirección.
Publicado en Redacción Médica el Jueves 14 de Febrero de 2008.Número 720.Año IV

REVELACIÓN DE SECRETOS Y LOS CONSEJOS TELEFÓNICOS

Si contemplamos la realidad sanitaria actual, observaremos que el secreto no se refiere ya, por lo general, a la simple y bilateral relación médico-enfermo, sino que constata una actuación de pluralidad de personas, médicos, especialistas, ayudantes técnicos sanitarios y hasta administrativos del centro asistencial, que tienen acceso a la historia clínica y a los secretos de los enfermos. Es significativo a este respecto el caso relatado en diversos medios de comunicación de una enferma que acudió a un centro sanitario y se sometió a toda clase de pruebas para corregir su dolencia y cuando retornó a su domicilio, porque su sordera no tenía remedio, pudo comprobar como el buzón de correos de su casa rebosaba y recibía, por debajo de su puerta, cantidades ingentes de propaganda diversa sobre aparatos de sordos.
El secreto médico es hoy un secreto compartido, pero para que los médicos no incurran en el tipo delictivo de revelación de secretos, es recomendable que se advierta que no accedan a los datos sanitarios de los pacientes sin estar autorizados – es decir si no tienen a su cargo directamente al paciente en el momento del acceso- y que eviten la revelación a terceros de dichos datos sanitarios.Para evitar la revelación ilegal a terceros de los datos sanitarios de un paciente es recomendable que la información sanitaria se proporcione siempre directamente al mismo, puesto que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, en circunstancias normales el paciente es el único que puede acceder a sus datos sanitarios.
Solamente en el caso de que el paciente lo permita de manera expresa o tácita podría hacerse entrega de dichos datos sanitarios a terceras personas (familiares o personas vinculadas de hecho al paciente), pero en este caso, y para evitar la producción de consecuencias jurídicas con respecto a qué se entiende por “autorización tácita”, sería aconsejable que se recabe la autorización expresa del paciente para la entrega de sus datos sanitarios a sus familiares o personas a él vinculadas de hecho, así como la acreditación de la relación de parentesco que vincula al familiar o persona unida de hecho con el paciente (libro de familia si se trata de un menor), o un poder especial otorgado al efecto (para el caso de que el solicitante de los datos sanitarios sea el abogado del paciente, por ejemplo).
En lo afectante a la emisión de consejos o instrucciones por vía telefónica, es frecuente que haya pacientes que telefonean al centro sanitario o al médico pidiendo asesoramiento. Si la llamada telefónica no estaba fijada de antemano y la efectúa un paciente sin relación con ningún médico del servicio, el único consejo que debería darse al paciente es que acuda personalmente a dicho servicio.
No es recomendable dar consejos terapéuticos en tales circunstancias puesto que la posibilidad de un error se incrementa considerablemente. Si es posible, conviene anotar el nombre del paciente que hizo la llamada, el motivo de la misma y una nota sobre la indicación hecha al comunicante de que debía personarse en el centro sanitario ya que, si más adelante, surge cualquier duda sobre la desatención del paciente, se podrá comprobar el valor de esta anotación.
Por último, si un paciente se halla esperando los resultados de unas pruebas diagnósticas y expresa su deseo de marcharse para recogerlos más tarde, la incomodidad se minimiza y el riesgo de desatención del médico disminuye considerablemente si se hace constar dicha circunstancia en la documentación sanitaria y se le entregan al paciente instrucciones explícitas para que se persone algún tiempo después para que quede enterado de los resultados pendientes, con la precaución de que si dichos resultados son anormales, el paciente debe volver al servicio para someterlo a revisión.
Este tipo de instrucciones pueden, después, ser consignadas en la hoja de evolución del paciente y, además, resulta conveniente que se prevea la manera de comunicarse con el paciente desde el servicio médico, para el supuesto de que el mismo no acudiese al centro para conocer los resultados después de un tiempo de espera prudente.
Publicado en Redacción Médica el Martes 12 de Febrero de 2008.Número 718.Año IV

¿PODRÍA LA ADMINISTRACIÓN LLEGAR A ACUERDOS EN PROCEDIMIENTOS

En el ámbito de las relaciones entre los particulares y la Administración, siguiendo el modelo de la legislación italiana, los autores de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas incorporaron otra forma de terminación del procedimiento que designan como terminación convencional, y a la que, con toda propiedad, podríamos considerar como forma de terminación excepcional.

La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LRJPA), diseña de forma muy tenue los contornos de una nueva unidad jurídica, en un indiscutible intento de generalizar los distintos supuestos de conciertos de fijación existentes en nuestro derecho (acuerdos de justiprecio y conciertos fiscales, por citar los dos mas conocidos).

Así pues, las posibilidades de transacción aparecen expresamente recogidas en el Art. 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), cuando dispone:

“1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.”

Con una lógica preocupación por eliminar la distancia que muchas veces media entre la norma y la realidad, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), ha querido establecer un marco legal general en el que encajar las negociaciones que con mucha frecuencia tienen lugar entre la Administración y los ciudadanos en orden al hallazgo de una solución de los problemas y conflictos en los que aquella se ve obligada a intervenir.

Un uso inteligente de la posibilidad abierta por el Art. 88 de la referida Ley, que acote con precisión en cada caso el ámbito en el que la negociación ha de moverse y respete los limites dentro de los cuales ha de quedar necesariamente enmarcada puede contribuir, en no pequeña medida, a agilizar el funcionamiento de la Administración y a evitar dilaciones indebidas en el despacho de los asuntos, eliminando al propio tiempo la sombra de sospecha que la falta de la necesaria cobertura legal venía proyectando hasta ahora sobre muchas de las negociaciones que se desarrollan en el escenario administrativo.

La terminación convencional solo es posible en los casos en que la Administración actúa, o puede actuar, mediante actos jurídicos unilaterales; es decir, en el caso de las relaciones jurídicas de subordinación. Constituye además una facultad discrecional de la Administración la utilización de la forma de terminación convencional.

En la misma línea, el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, prevé la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio entre la Administración y el reclamante (Arts. 8, 12 y 13).

La regulación contenida en el Reglamento, que es la primera aplicación que se ha hecho del Art. 88 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es ilustrativa de los limites dentro de los cuales han de moverse necesariamente las formulas convencionales a las que el precepto citado ha venido a dar estado legal, ya que, como es obvio, las exigencias indeclinables del obligado sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho no pueden ser derogadas en virtud de convenio alguno.

Por lo anteriormente expuesto, no parece existir impedimento alguno para que la Administración pueda negociar y llegar a un acuerdo que ponga fin a la controversia cuando la reclamación tenga su origen en los daños derivados de la prestación de un servicio sanitario público. La eficacia de la mediación entre el paciente y la Administración responsable dependerá, en estos casos, de la capacidad de los representantes de ésta para transigir y llegar a soluciones de avenencia.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 7 de Febrero de 2008.Número 715.Año IV

LAS INSTRUCCIONES PREVIAS Y LOS CUIDADOS PALIATIVOS

Quizás se deba al llamado caso Severo Ochoa, pero la medida adoptada por el ministro Bernat Soria, de dotar con 25 millones de euros, al Plan Estratégico Nacional de Cuidados Paliativos, debe ser felicitado, pues nacido sin dotación económica hace ya mas de un año, confirma que las vías de solución a problemas como el desgraciado caso citado, está en la normativa sobre las instrucciones previas y extensión de los cuidados paliativos.
Desde esta misma columna (22/VI/2006), reclamaba el desarrollo de una estrategia en materia de cuidados paliativos que diera más seguridad a los profesionales, y que les protegiera con un marco legal adecuado máxime si estamos de acuerdo en que el médico es “el garante de los Derechos de los pacientes”.
Nuestra normativa dentro del Capítulo IV de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica , en su artículo 11 se refiere al documento de instrucciones previas, o a lo que ha venido en llamarse “testamento vital”, por influencia de la figura del “living Hill”, de la doctrina y jurisprudencia norteamericana, aunque, con toda seguridad, la terminología que utiliza la Ley en este punto debe considerarse como acertada, dado que no estamos ante un testamento en el sentido jurídico – privado de la palabra. De alguna manera el derecho del hombre a una muerte digna se relaciona con el derecho a una vida digna. De ahí que suela señalarse que, cuando causas de naturaleza médica impiden a un ser humano desarrollar su propia vida, o lo pongan en situación de menoscabar su dignidad como persona, o le supongan padecimientos físicos permanentes e irreversibles, se le debe dar la oportunidad de expresar su voluntad y de respetar la misma cuando se produzcan determinadas situaciones.
Algunas de las Leyes de las Comunidades Autónomas que regulan esta materia se refieren también a los derechos del enfermo afectado por un proceso en fase terminal, pudiendo citarse en este sentido el artículo 6.6 de la Ley 2/2002, de La Rioja, el cual dispone que “los enfermos o usuarios del Sistema Público de Salud de la Rioja son titulares de todos los derechos recogidos en esta Ley también en sus proceso terminales y en el momento de su muerte. En este sentido tienen derecho: a) A tratamientos que prolonguen temporal y artificialmente la vida. b) A recibir los tratamientos paliativos, en particular el del dolor, facilitándoselos en el entorno más adecuado. c) A recibir el duelo necesario tras su muerte en el centro sanitario”. A ello se añade, en el artículo 6.7 de dicha Ley, que “en toda circunstancia el paciente tiene derecho a vivir el proceso de su muerte con dignidad y a que sus familiares y personas próximas le acompañen en la intimidad y reciban el trato apropiado al momento”.De modo similar, otras Leyes autonómicas que regulan la materia prevén disposiciones sobre el enfermo afectado por un proceso en fase terminal, y así, por ejemplo, la Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Cantabria, dispone que “en toda circunstancia el paciente tiene derecho a afrontar el proceso de su muerte con dignidad y a que sus familiares y personas próximas le acompañen en la intimidad y reciban el trato apropiado al momento.
Este derecho incluye: a) Morir en pleno uso de sus derechos y especialmente el que le permite rechazar tratamientos que le prolonguen temporal y artificialmente la vida. b) Recibir los tratamientos paliativos y aliviar el dolor, facilitándoselos en el entorno más adecuado, aun cuando dichos tratamientos pudieran suponer algún riesgo de acelerar el exitus. c) Morir acompañado de las personas que designe, especialmente de sus familiares o allegados, los cuales podrán recibir la orientación profesional adecuada. d) Recibir el duelo necesario tras su muerte en el centro sanitario”.
En parecido sentido se expresa el artículo 8 de la Ley 8/2003, de 8 de abril, de Castilla y León, conforme al cual “las Administraciones Sanitarias de Castilla y León velarán porque el respeto a la dignidad de las personas se extreme durante el proceso previo a su muerte, así como por el efectivo cumplimiento, en todos los centros, servicios y establecimientos, de los derechos reconocidos a los enfermos terminales y en particular los relativos a: a) El rechazo de tratamientos de soporte vital que alarguen innecesariamente el sufrimiento. b) El adecuado tratamiento del dolor y cuidados paliativos. c) La posibilidad de decidir la presencia de familiares y personas vinculados en los procesos que requieran hospitalización. d) La posibilidad de contar con habitación individual si el paciente, la familia o persona vinculada de hecho lo solicita, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional primera”.Con toda seguridad no sea esta primera dotación económica la requerida, pero puede ser el inicio real de la marcha del Plan Estratégico Nacional de Cuidados Paliativos y por algo se empieza.
Publicado en Redacción Médica el Martes 5 de Febrero de 2008.Número 713.Año IV

¿POR QUÉ NO SE QUIERE LA MEDIACIÓN, LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE

Ya en el año 1999 el Colegio de Abogados de Madrid aprobó un nuevo Estatuto de funcionamiento y un nuevo Reglamento de la Corte de Arbitraje, en los cuales se introdujo, como novedad, en relación con los hasta entonces vigentes, la creación, en el seno de la Corte, de una Sección especializada en materia de Responsabilidad Civil Sanitaria, como respuesta a la judicialización del ámbito sanitario.

Este Tribunal de Mediación, Conciliación y Arbitraje se componía de tres juristas de reconocido prestigio, conocimiento y experiencia en Derecho Sanitario, dos representantes de las organizaciones de consumidores y usuarios -uno de la Administración estatal y otro de la autonómica-, y dos miembros nombrados por las compañías aseguradoras de la responsabilidad profesional sanitaria, constituyéndose como “última opción extrajudicial” a la que se podía acudir para resolver conflictos generados por daños sanitarios.

Su ámbito de actuación era en tres planos: La mediación, que suponía un intento de solucionar de manera amigable los conflictos; la conciliación, donde las partes se sometían al criterio de una tercera, no cerrándose necesariamente la vía judicial; y el arbitraje en sí mismo, que se configura como un proceso formal, rápido y eficiente, en el que las partes se obligan a acatar un laudo y renuncian a resolver sus diferencias en tribunales de forma posterior. A la iniciativa de Luis Martí Mingarro, entonces, se sumó la ilusión en este mismo sentido de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, asociaciones de pacientes y juristas.

En la búsqueda de posibles soluciones al referido problema, fueron cobrando igualmente, especial relevancia junto con acciones fundamentales como la solicitud desde el Derecho Sanitario, del baremo para daños sanitarios, la idea de potenciar métodos de solución extrajudicial, en las que participaron varios Colegios de Médicos muy activos, entre ellos el de Bilbao, junto a otras instituciones, como la del Defensor del Paciente de la Comunidad de Madrid, con experiencias muy positivas en este sentido y planteamientos realmente interesantes desde la propia sociedad civil, como el que presentó en su día el Dr. Abarca Cidón al Colegio de Médicos de Madrid.

Esta tendencia curiosamente rechazada en nuestro ámbito nacional, viene siendo cada día más respaldada a nivel internacional y concretamente desde las propias instancias comunitarias, donde la Comisión en su Recomendación 98/257/CE impulsaba la resolución amistosa de los litigios en el ámbito de la sanidad y el consumo, definiendo un marco común de los principios rectores de los órganos extrajudiciales y facilitando la creación de una red europea para la resolución de las reclamaciones de los consumidores.
Existe además un Dictamen del Comité de las Regiones sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo y una Recomendación de la Comisión relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo (1999/C198/11), aplicable por analogía a usuarios y pacientes.
En ellos se pone de manifiesto que “un consumidor que quisiera ejercer sus derechos en los tribunales se encontraría en particular, con los siguientes obstáculos: 1) El coste de la consulta jurídica, los gastos judiciales y los gastos de consulta de expertos; 2) La duración de los procedimientos judiciales, y 3) Barreras de carácter psicológico, debidas a la complejidad de unos procedimientos acusadamente formalistas y a las dificultades de comprensión que plantean.

foto: Antonio Hernández Gil,decanodel Colegio de Abogados de Madrid

”Así, el debate sobre las vías para llegar a una solución gira en torno a las tres siguientes, que no se excluyen entre sí:

– La simplificación y mejora de los procedimientos judiciales
– La optimización de la comunicación entre consumidores y profesionales, y
– La creación de procedimientos extrajudiciales para la solución de conflictos en materia de consumo.

La Comisión igualmente ha establecido los principios aplicables al funcionamiento de los órganos extrajudiciales de resolución de litigios en materia de consumo y en esencia son los siguientes: principio de independencia del órgano responsable de la solución del litigio; principio de transparencia del procedimiento; principio de eficacia; principio de legalidad; principio de libertad;: y principio de representación.

En la resolución del Consejo de la UE de 25 de Mayo de 2000 (2000/C155/01), se invita a los Estados miembros a que:

-Alienten las actividades de órganos responsables de la solución extrajudicial de litigios en materia de consumo
-Creen o designen un centro de intercambio de información
-Fomenten la colaboración entre las organizaciones profesionales y económicas y las organizaciones de consumidores.
-Alienten a las empresas así como a las organizaciones profesionales o económicas a “afiliarse” o asociarse a órganos extrajudiciales de su propio Estado.


La pregunta es clara: ¿Por qué en nuestro país no?

Publicado en Redacción Médica el Jueves 31 de Enero de 2008.Número 710.Año IV

DESVIACIÓN DE PODER EN EL ÁREA DE GESTIÓN SANITARIA

Como es bien sabido, la figura de la desviación de poder tiene su origen en la jurisprudencia francesa e italiana. Situando su inicio en plena Revolución Francesa, supuso en un principio un exceso de poder como extralimitación del poder judicial, invasión de éste en el poder legislativo y ejecutivo. Este primer significado se fue ampliando hasta extenderse a aquellos actos administrativos discrecionales, que hasta el momento se venían considerando como poder de libre apreciación. Fue en este sentido en el que se consagró la actualmente conocida figura de la desviación de poder.

La materialización de esta figura en nuestro ordenamiento jurídico se produjo a través de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 1957, hoy derogada, que ofrecía incluso una definición de la misma: “Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. A partir de este momento solo había que esperar a que fuese la jurisprudencia la encargada de darle un desarrollo unitario, hecho que, teniendo en cuenta el periodo de dictadura a que estuvo sometido el Estado español, no se produjo, por lo que hubo que esperar a su definitiva consagración a través de la posterior constitucionalización de este principio. Ha sido en efecto la Constitución, el principal motor encargado de transformar la desviación de poder, de una mera posibilidad existente tan solo en las leyes, a ser un verdadero motivo de ilegalidad que actúa como límite de la actuación de la Administración. La Administración es una organización creada para servir a los intereses de la comunidad, por lo que sus potestades deben ejercitarse en función del interés público y muy especialmente sus potestades administrativas.

La desviación de poder es vicio que afecta al fin. Los poderes administrativos son funcionales, otorgados por el ordenamiento para un fin específico, que es una condición más de su legalidad. Cuando la Administración se aparta de este fin que expresa o tácitamente le asigna la norma, se dice que ha incurrido en desviación de poder.

Y ese parece haber sido el caso. El escenario han sido dos hospitales que forman parte del Área de Gestión Sanitaria del Campo de Gibraltar, el Hospital Punta Europa, más grande, y el de la Línea de la Concepción, bastante más pequeño. En diciembre de 2004 jubilan forzosamente, por superar los 65 años, al jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Punta Europa, el cual posee un jefe de Sección por oposición, anterior a la OM de 18 de julio de 1985, es decir, no evaluable ni removible. Y el ejercicio de una “supuesta” potestad administrativa, ( 25 de enero de 2005), más otras en cascada, con diferentes nombramientos con el resultado de la afectación de un Servicio a otro, Jefatura del Servicio de Ginecología del Hospital más grande, al de la Línea de la Concepción, todo ello, pese a las protestas, denuncias, expedientes, recursos de los profesionales, intervención de la Asociación de Facultativos, con sus asesores jurídicos, incluso una huelga (15 de junio de 2005).

Lamentablemente ha sido necesario el transcurso de tres años, desde esa resolución para que primero, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Algeciras, a través del Procedimiento Abreviado nº 84/2006, la estimara no conforme a derecho, dado que no estaba capacitado para dictarla (falta de competencia del gerente), ni el procedimiento empleado se hallaba ajustado a derecho (ausencia de procedimiento legalmente establecido), y desestimar un recurso de los “interesados” en mantenerla, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 20 de noviembre de 2007.

En cuanto a la definición de la desviación de poder, no plantea grandes problemas al estar recogida en una norma jurídica. La desviación de poder consiste en “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. ¿Y ahora?

Publicado en Redacción Médica el Martes 29 de Enero de 2008.Número 708.Año IV

PUBLICADO EL NUEVO REGLAMENTO DE PROTECCIÓN DE DATOS

El pasado 19 de enero se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal, casi un mes después de su aprobación por el Consejo de Ministros que se produjo el 21 de diciembre.

Este retraso en su publicación, después del tiempo que ha llevado su tramitación, ha generado una situación de incertidumbre a las empresas que ven con preocupación las nuevas obligaciones que tendrán que acatar una vez que entre en vigor este Reglamento.

Efectivamente, el Reglamento viene a desarrollar los principios, derechos y obligaciones consagrados por la Ley Orgánica de Protección de Datos, tratando de resolver las dudas interpretativas existentes en torno a la aplicación de la norma, ocasionadas por las novedades que incorporó su aprobación y por la dispersión normativa existente y, asimismo, desarrolla aquellos aspectos que la experiencia ha demostrado que precisan de un mayor desarrollo normativo.

Entre las novedades, destaca el listado de medidas de seguridad que deberán aplicarse a los ficheros no automatizados, que hasta ahora sólo debían incorporar aquéllas medidas necesarias para evitar la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, y aquéllas previstas en el Reglamento de Medidas de Seguridad que fueran aplicables a soportes no informatizados.

La adopción de protocolos para implementar estas medidas de seguridad en el archivo y custodia de los centros de salud, va a suponer un gran esfuerzo para los responsables de archivo no sólo a nivel económico sino también a nivel organizativo.

Por otro lado, el Reglamento recoge una serie de criterios que deberán seguir ciertos sectores como el de aquéllos que se dedican a la publicidad y prospección comercial. Sin duda, habría sido una gran ocasión para regular específicamente algunos aspectos referidos a la salud, ya que la única novedad en este sentido es una definición de “datos de carácter personal relacionados con la salud”.

No obstante, las empresas, incluyendo todos los centros hospitalarios y doctores que desarrollan su actividad de manera individual, deberán cumplir la nueva normativa que incluye cambios no sólo en lo que se refiere a la seguridad, sino también en la regulación del consentimiento, cómputo de plazos, etc.

Debe tenerse en cuenta que el Reglamento entrará en vigor el 19 de abril de 2008 y a partir de entonces todos los ficheros que se creen deberán cumplir íntegramente esta normativa. Los ficheros creados con anterioridad tendrán un plazo para implantar las medidas de seguridad en sus organizaciones. En caso de ser ficheros automatizados tendrá entre un año y 18 meses en función del nivel de seguridad de los datos que se traten y del área de actividad del responsable. Para los ficheros no automatizados se han establecido unos plazos de un año, 18 meses y dos años en función de que las medidas de seguridad que se deban adoptar sean de nivel básico, medio o alto, respectivamente.

Nuestra recomendación es que aunque se prevea un plazo de dos años para los ficheros que contienen historiales clínicos en papel, se siga el refrán y no dejen para mañana lo que puedan hacer hoy, adoptando desde un principio los protocolos precisos para llevar a cabo la implantación de las medidas de seguridad y dotar a su organización de la seguridad suficiente que se garantiza con el cumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 24 de Enero de 2008.Número 705.Año IV