La implicación de las asociaciones de pacientes en la actividad sanitaria no es más que el punto de llegada de una evolución más amplia que, desde hace más de cincuenta años, ha contribuido a replantear las relaciones entre, por un lado, los profesionales sanitarios, es decir todos aquellos a los que su titulación les faculta para poseer el monopolio legítimo de la elaboración de los conocimientos y del saber, así como la puesta en práctica de sus aplicaciones, y de otro lado, a los legos, o más precisamente, a los pacientes, que son los beneficiarios y destinatarios potenciales de estos saberes. Este replanteamiento ha inducido a los enfermos, de modo simultáneo, a desarrollar relaciones de solidaridad y apoyo mutuo y a afirmar su derecho a participar activamente en la lucha contra las enfermedades que padecen.

La existencia de asociaciones de pacientes-opositoras no constituye, afortunadamente, la regla general, por lo que la implicación de los pacientes, cuando existe, asume formas variables. Puede tratarse de una delegación pura y simple ante los profesionales sanitarios con un control muy distante de su actividad por parte de los pacientes, y también puede darse un control de dicha actividad por parte de la asociación; en este último caso, ha surgido una modalidad eficaz de asociación de pacientes en la que los mismos colaboran estrechamente en la producción de conocimientos.

Podría pensarse que las asociaciones de pacientes contribuyen a imponer un nuevo modelo de gestión de la asistencia sanitaria; asimismo, podrían predeterminar el nacimiento de nuevas relaciones entre ciencia y sociedad: entre quienes producen los conocimientos y quienes se benefician de ellos.

La experiencia permite aportar algunas evidencias de estas hipótesis. En primer término, de manera general, las asociaciones de pacientes, cualquiera que sean sus modalidades de participación, privilegian ciertas formas de acción y de intervención, esforzándose por desarrollar de manera perdurable determinadas competencias.

Asimismo, aun cuando no resulta frecuente en nuestro país, puede señalarse como una nueva forma evolutiva de las asociaciones de pacientes el supuesto de subvenciones económicas por parte de dichas asociaciones a estudiantes de Medicina y postgraduados.

Las asociaciones pueden contribuir también a la financiación de equipos para la práctica de ensayos clínicos (bancos de células o de ADN, equipos de secuenciación, instrumentos de análisis…).

Estoy convencido de que, más allá de estos efectos específicos, las intervenciones de las asociaciones de pacientes en el campo de la salud, o al menos de algunas de ellas, contribuyen al surgimiento, aún titubeante, de un nuevo modelo de producción y divulgación de los conocimientos y de las técnicas sanitarias.

A lo largo del tiempo se han elaborado dos modelos de relaciones entre los profesionales sanitarios (o las Administraciones Públicas Sanitarias) y los pacientes.

El primero de ellos corresponde al de la sanidad pública, modelo éste en el cual los profesionales sanitarios cumplen concienzuda y eficazmente con su deber, siguen las reglas de la vida académica, contribuyendo al bienestar colectivo y a la realización del interés general. El segundo modelo es el de la sanidad privada, en la que los profesionales sanitarios que prestan sus servicios en la misma cumplen los mismos principios que los profesionales que trabajan en la sanidad pública, pero en la que las sociedades buscan las ventajas competitivas que les permitan sobrevivir y prosperar.

En la esfera de la relación profesional sanitario-paciente, los dos modelos a que se ha aludido anteriormente demuestran algunos límites: el primero tiende a aumentar la separación entre los expertos y los ciudadanos, haciendo, en algunas ocasiones, oídos sordos a las demandas y expectativas de éstos. El segundo da respuesta a las demandas bien identificadas y, generalmente, de carácter individual.

En el espacio libre que dejan estos dos modelos se han ubicado las asociaciones de pacientes y, así, al sumarse al movimiento de autoayuda, desarrollan un tercer modelo de relación, donde los enfermos desempeñan un papel activo en las orientaciones sobre sanidad.

Solamente el futuro demostrará si dichas asociaciones de pacientes pueden extender su actividad a otros ámbitos relacionados con la salud, y no solo a la salud puramente física o mental, sino también a la salud medioambiental, o a la sanidad alimentaria.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 19 de Abril de 2007. Número 543.AÑO III

No exenta de críticas puntuales por quienes se entienden ahora desiguales y potencialmente discriminados en el mundo laboral, el pasado día 23 de marzo de 2007 entró en vigor conforme a lo establecido en Disposición final octava la conocida Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con excepción de lo previsto en el artículo 71. 2 de la misma (referido a los costes relacionados con el embarazo y el parto, los cuales no justificarán diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente), que lo hará el 31 de diciembre de 2008.

Como pone de manifiesto su Exposición de Motivos, la mayor novedad de esta Ley radica, con todo, en la prevención de esas conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad. Tal opción implica necesariamente una proyección del principio de igualdad sobre los diversos ámbitos del ordenamiento de la realidad social, cultural y artística en que pueda generarse o perpetuarse la desigualdad. De ahí la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, como principio fundamental del presente texto.

La Ley se refiere a la generalidad de las políticas públicas en España, tanto estatales como autonómicas y locales. Y lo hace al amparo de la atribución constitucional al Estado de la competencia para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles y las españolas en el ejercicio de los derechos constitucionales, aunque contiene una regulación más detallada en aquellos ámbitos de competencia, básica o legislativa plena, del Estado.

Como es sabido, uno de los principios generales por los que se rige el funcionamiento del Sistema Nacional de la Salud, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, es el de que los medios y actuaciones del Sistema Sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, teniendo lugar el acceso y la dispensación de las prestaciones sanitarias en condiciones de igualdad efectivas, igualdad ésta que, lógicamente, se predicaba tanto de las mujeres como de los hombres, pero que se concreta ahora aún más, al requerirse por la Disposición Adicional Octava de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres, que las políticas, estrategias y programas de salud deberán integrar activamente en sus objetivos y actuaciones el principio de igualdad entre mujeres y hombres, evitando que, por sus diferencias físicas o por los estereotipos sociales asociados, se produzcan discriminaciones entre ellos en los objetivos y actuaciones sanitarias.

Por lo tanto, la referida Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en sus Disposiciones Adicionales Octava y Novena, ha establecido diversas modificaciones que afectan a las principales normas de la Sanidad como son : la Ley General de Sanidad, Ley General de la Seguridad Social, Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios ,así como de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. Incluido el propio Estatuto de los Trabajadores con 22 modificaciones entre las que destacan que en los convenios colectivos se puedan diseñar medidas sobre contratación y promoción profesional para que, en igual de condiciones de idoneidad, tengan preferencias para ser contratadas las personas del «sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate».

Una de las novedades que más expectación han despertado entre las trabajadoras ha sido la posibilidad de acumular el permiso de lactancia, de modo que, voluntariamente, la mujer podrá sustituir la hora diaria de lactancia de su hijo menor de nueve meses, por su disfrute acumulado en jornadas completas. Ahora bien, la Ley no recoge el derecho al disfrute acumulado, per se, ya que tal posibilidad debe venir recogido en el convenio colectivo aplicable a la relación laboral de que se trate o reconocerse en un acuerdo con el empresario.

Otra novedad importante viene referida al disfrute de las vacaciones. La Ley recoge ya expresamente que, cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa coincide con una incapacidad temporal derivada de embarazo, parto, lactancia natural o baja por maternidad, se tendrá derecho a su disfrute en fecha distinta aunque haya terminado el año natural a que corresponda.

Algún que otro padre ha solicitado ya el disfrute del permiso de paternidad que introduce la nueva Ley, por el que tiene derecho a la suspensión de su contrato durante 13 días ininterrumpidos, ya en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por ciento.

En otro orden de cosas, la Ley de igualdad introduce nuevas causas de nulidad del despido. Entre otras, y junto al supuesto ya contemplado en el Estatuto de los Trabajadores -será nulo el despido efectuado durante la suspensión del contrato por maternidad y riesgo durante el embarazo- la ley introduce el riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad. Otro supuesto lo será cuando el despido se produzca después de la reincorporación al trabajo tras el disfrute de los permisos de maternidad, acogimiento adopción o paternidad, «siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo». Total nada…

Publicado en Redacción Médica el Martes 17 de Abril de 2007.Número 541.AÑO III

Concluye la huelga convocada por la Plataforma 10 Minutos para exigir que se mejoren sus condiciones labores, así como el tiempo que dedican a los pacientes en las consultas de los centros de salud.

Como siempre sucede en estas ocasiones, el resultado de la huelga que reflejan los datos proporcionados por los convocantes de la huelga y el ofrecido por las Administraciones Públicas Sanitarias es dispar y, en este caso, no se ha producido una excepción en este sentido pues, mientras que los médicos señalan que el 70 por ciento de los profesionales sanitarios secundó la huelga convocada por la Plataforma 10 minutos, las Comunidades Autónomas informaron que el seguimiento de la huelga no pasó del 16 por ciento.

Quizás no tiene lo anterior la trascendencia, que sí tienen sus reclamaciones: Además de la dedicación, como mínimo, de 10 minutos de tiempo a cada paciente citado para recibir asistencia sanitaria, el aumento, para 2008, de tres puntos en el presupuesto dedicado a la atención primaria -que pasaría del 15 por ciento actual al 18 por ciento el próximo año y a un 25 por ciento en cinco años-. También solicitan la instauración de la receta multiprescripción para facilitar los trámites burocráticos; un reparto equilibrado del trabajo de los facultativos, la dedicación de un 30 por ciento de su jornada a actividades de prevención, docencia y educación sanitaria, y la equiparación de las condiciones laborales del personal de refuerzo.

El pasado 10 de noviembre la Plataforma realizó una huelga por la misma razón y sus representantes aseguran que el próximo 10 de mayo habrá nuevos paros si no consiguen que se mejoren las condiciones de los facultativos

En todo caso, más allá del seguimiento, mayor o menor, de la huelga convocada, es de resaltar la razonabilidad de las propuestas formuladas por la Plataforma 10 minutos, si se atiende al hecho de que el paro fue desconvocado en cinco Comunidades Autónomas – Galicia, Cataluña, Navarra, Extremadura y Asturias – las cuales han alcanzado ya acuerdos con sus respectivos consejeros de Sanidad ,con presupuestos, programas y fechas, que responden a sus expectativas.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, hay que señalar que la vinculación entre la práctica Médica y la vida humana, es un fenómeno que ha generado una demanda social que ha obligado al establecimiento de normas que regulen el ejercicio profesional de los médicos. Esta demanda social ha dado origen a códigos, leyes y reglamentos de carácter universal en los que, por una parte se atiende la preocupación del médico por regular su actividad profesional y por otra, se garantiza a la sociedad el respeto a los valores fundamentales de la vida humana. Actualmente, el quehacer médico se caracteriza por una mayor interacción entre la medicina como arte y la medicina como ciencia, bajo un perfil de desarrollo tecnológico cambiante día a día, influenciado por los cambios sociales globales y muy particularmente los acontecidos en los años recientes en nuestra nación, lo que ha llevado a un cambio en los valores humanos. Sin embargo, hay valores y principios fundamentales que permanecen al paso del tiempo, como es el respeto a la vida y a la dignidad humana. De igual manera se encuentra el reconocimiento de los derechos humanos, entre los que figuran los derechos de los pacientes y el derecho a la salud.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 12 de Abril de 2007.Número 538.AÑO III

La Ley de Investigación Biomédica ha dado un paso decisivo. El texto, que abre la puerta a la llamada clonación terapéutica, con un centenar largo de modificaciones incorporadas por vía de enmienda y con una contradicción en su seno, que podría incluso colisionar con el Código Penal fue aprobado con la única oposición del PP pasando al Senado para completar su tramitación parlamentaria.

La presidenta de la Comisión de Sanidad, Margarita Uría, precisó que el artículo 33 de la Ley deberá votarse en el Senado como si se tratara de un proyecto legislativo aparte, o bien plantear una enmienda que le confiera carácter orgánico – cuya aprobación exigiría el apoyo de dos tercios del pleno-, y evitar así que choque contra el artículo 160 del Código Penal, penalizadora de prácticas de ingeniería genética.

En efecto, bajo la rúbrica «delitos relativos a la manipulación genética», el vigente Código Penal creó cinco nuevos delitos: la manipulación genética propiamente dicha (artículo 159), la producción de armas biológicas o exterminadoras mediante ingeniería genética (artículo 160), la fecundación no procreativa y la clonación (artículo 161) y la reproducción asistida no consentida (artículo 162) a los que habría que añadir la manipulación de organismos vivos con peligro para la vida, la integridad física, la salud de las personas o el medio ambiente, que se castiga en el artículo 349, dentro del título dedicado a los delitos contra la seguridad colectiva cuya finalidad fue la de impedir la vulneración de las garantías legales establecidas en la Ley 15/1994, de 3 de Junio, sobre utilización de organismos modificados genéticamente. Teniendo todos estos delitos en común, además de la novedad que supuso en el momento de la promulgación del Código Penal, la de constituir la protección penal, y por ello la más enérgica reacción del ordenamiento jurídico frente a comportamientos ilícitos, en el campo de la ordenación legislativa de la biotecnología y de la biomedicina, reguladas por las también modernas Leyes extrapenales.

La contradicción citada residiría en el artículo 33, que posibilita la obtención de embriones por transferencia nuclear, lo cual choca con la prohibición establecida en el vigente Código Penal (1995), más precisamente en el artículo 160 del mismo. Si no cambia éste, los científicos o médicos podrían llegar a verse enfrentados con la justicia con penas de hasta seis años de prisión, por el hecho de utilizar este tipo de técnicas. La propuesta pasa por dos posibles soluciones que intentarían evitar este escollo antes de que la ley se apruebe, lo cual puede llegar a ser en dos meses. El Gobierno español, no tiene prevista la reforma del Código Penal (de forma profunda) hasta después del verano. De estas posibles soluciones, la primera consiste en aprobar, en el Senado el artículo 33 de la ley y tomarlo como un proyecto legislativo aparte.

La otra solución alternativa, consistiría en votar una enmienda parcial urgente del artículo 160 del Código Penal para otorgarle un carácter orgánico. Pero el problema de esta segunda opción, es que exigiría el apoyo de dos tercios del pleno lo cual es un número de 176 de los 350 diputados que estén a favor. En el caso de su aprobación por el Senado , la ley de Investigación Biomédica convertirá a España en unos de los países más aperturistas del mundo en biomedicina y genética, al autorizar y regular la clonación terapéutica, es decir con fines curativos y de investigación, aunque prohibiendo la clonación de seres humanos y la creación de embriones para investigar, lo que constituye mientras no se explique una contradicción.

Publicado en Redacción Médica el Martes 10 de Abril de 2007.Número 536.AÑO III

Siguiendo con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las funciones de los espe­cialistas en enfermería obstétrico-ginecológica (matro­nas), y considerando legítima la traslación de la respon­sabilidad civil al supuesto del director de un hospital pri­vado en relación con los daños producidos al paciente por los profesionales de dicho centro, para que tenga lugar tal tipo de responsabilidad es necesario, en primer lugar, una relación de dependencia entre el director del establecimiento sanitario y los pro­fesionales sanitarios empleados a los que se encomienda el ejercicio de funciones, o el desempeño de técnicas, reservadas a los especia­listas en Anestesiología y Reanimación.

Esta modalidad de responsabili­dad civil se extiende no sólo a los profesionales médicos, sino tam­bién a otros profesionales sanita­rios, auxiliares de éstos, por los actos paramédicos realizados. Y por último podrá ser “respon­sabilidad patrimonial” de la Admi­nistración Pública, titular del cen­tro sanitario en que se asigne, a colectivos profesionales distintos de los facultativos especialistas en Anestesiología y Reanimación, el desempeño de las fun­ciones relativas a la analgesia regional en el parto.

Como es sabido, las Administraciones Públicas, en su actuación en la realización de los fines de interés gene­ral que tienen encomendados, pueden producir al lado de los efectos normales, otros que, por no derivarse direc­tamente de ella, pueden calificarse de anormales.

El supuesto típico de eficacia anormal de la Administración lo constituye la responsabilidad patrimo­nial, que nace cuando, como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, se produce una lesión en los bienes y derechos de los administrados, siendo su consecuencia la obligación de la Administración de repa­rar el daño causado.

El principio de responsabilidad de la Administración se extiende a todas las formas de acción administrativa que impliquen una lesión individualiza­da de contenido económico; en tanto un administrado sufra una lesión patrimonial que no tenga la obligación de soportar, derivada del ejercicio de cualquier función administrativa, nacerá la respon­sabilidad patrimonial de la Administración autora de la acción. La responsabilidad de las Administraciones Públicas se concreta, pues, en la obligación de resarcir los daños evaluables económicamente ocasionados por acción u omisión a ellas impu­tables.

El sistema de responsabilidad patrimonial vigente se aparta por completo de la idea de culpa, característica del sistema de responsabilidad civil, para fundamentarse en la responsabilidad objeti­va, que permite una reparación integral de la lesión causada por la actuación
administrativa.

Finalmente, los daños pue­den derivar, como en este caso, de la inactividad de la Administración, por no actuar debiendo hacerlo, es decir, por no verificar que las técnicas de anestesia regional en el parto son rea­lizadas por los especialistas en Anestesiología y Reanimación y por no cubrir, en caso de falta notoria de especialistas para realizar estas técnicas, negándo­se así la más perfecta protección del derecho a la vida y a la salud de las gestantes y de los nasciturus.

Publicado en Revista Médica en Abril de 2007.Número 75.

La adaptación española de Extrem Makeover, que empezó a emitirse con gran éxito en EEUU en el 2002, y que en nuestro país acaba de iniciar su andadura bajo el título de Cambio Radical, ha tenido, según nos informan, en su estreno un promedio de 4.054.000 espectadores, logrando el denominado “minuto de oro” de la televisión con 6.354.000 espectadores, llegando a los 15.017.000 de espectadores que igualmente vieron algún minuto del programa.

Estas espectaculares cifras, junto a las primeras opiniones desde el sector sanitario justifican algunas reflexiones, sobre lo que he llamado “cosificación de la medicina”, o de la nueva concepción de la Medicina como bien de consumo, que entiendo constituye un hecho preocupante e incluso peligroso, al romper el esfuerzo que desde múltiples instancias se han venido preocupando de hacer ver a nuestra sociedad, que nada es inocuo cuando se hace uso de la Medicina. Ojalá que estas cifras espectaculares hubieran servido o sirvan todavía , más que nunca para fomentar el debate social, educar a la persona en el concepto sanitario e impulsar el desarrollo del Derecho en su consideración de todos los aspectos vinculados a la salud.

La trascendencia jurídica de este tipo de programas es incontestable, puesto que la actividad médica pasará del compromiso de una actividad diligente, a intervenciones en las que la garantía de la eficacia en el resultado es contenido en la prestación debida, al someterse el paciente a ellas si se le asegura un perfeccionamiento físico y la intervención médica no es inevitable. Y en definitiva reclamable en el caso de probar la no obtención del fin último exigible, o una información inadecuada, que hubiera condicionado la autonomía del paciente, entendida ésta como la capacidad de autogobierno que le permite al paciente elegir razonadamente en base a una apreciación personal sobre las posibilidades futuras, evaluadas y sustentadas en un sistema propio de valores.

No podemos olvidar que en el ámbito del Derecho Sanitario, uno de los valores que, de forma sobresaliente, le otorgan a los seres humanos el estatuto de la dignidad lo representa, sin lugar a dudas, la autonomía del paciente. Tan indeseable es demonizar o intentar prohibir este tipo de programas, como ver en ellos algo absolutamente natural, o ejemplo de la relación médico-paciente.

Por eso hay que seguir fomentando el debate social, aprovechando incluso este tipo de programas, para educar a la persona en el concepto sanitario e impulsar el desarrollo del Derecho, como decía antes ,en su consideración de todos los aspectos vinculados a la Salud ,tratando de devolver a la relación médico-paciente el protagonismo que nunca debió perder en el ejercicio de la Medicina, haciendo que el paciente no sea un mero actor, ni el médico un simple componente de un espectáculo de habilidades.

La nueva relación médico-paciente debe estar basada en la igualdad entre ellos, en el señorío del paciente sobre su propia salud y su propio cuerpo y en la comunicación, en la información y en el consentimiento recíprocos entre médico y paciente, propugnando la libertad de elección del paciente, por un lado, y la libertad de prescripción del médico, por otro.

En cambio, desde la Autoridad Sanitaria sí que deben dictarse normas, no restrictivas, pero que sí constituyan un apoyo y a la vez una manifestación de la naturaleza humana y científica, personal y dialogada, estrecha, de confianza e intimidad que caracterizan el acto clínico, características que imponen inexcusablemente unas normas reguladoras acordes, basadas en el respeto a la “Lex Artis”, a las reglas deontológicas de la profesión y sometidas al control de una corporación colegial que tiene por fin, no sólo garantizar el correcto ejercicio profesional, sino también velar por el derecho de los pacientes y de la sociedad, a que la atención médica sea realizada por profesionales legalmente facultados y proporcionada en condiciones dignas y competentes y por la ética y dignidad profesional, y por el respeto debido a los derechos de los pacientes, sometiendo a los profesionales a un sistema disciplinario de alcance garantista en el orden profesional y de la salud, reglas de finalidad muy diferentes a las destinadas a puras relaciones de consumo, de naturaleza mas técnica, genérica e impersonal.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 29 de Marzo de 2007.Número 530.AÑO III

Las noticias de sanciones por parte de la Agencia Española de Protección de Datos por la falta de custodia y destrucción de datos personales de los clientes, incluso de una cadena de supermercados, (AGPD. Resolución 00467/2006 de 7 de Julio de 2006), pone de manifiesto en relación a datos salud en Clínicas y Hospitales que tanto el Tribunal Supremo como la Agencia Española de protección de Datos entienden la obligación de custodia como una responsabilidad objetiva.

El artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección de Datos establece el principio de seguridad de los datos, imponiendo al responsable del fichero la obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen aquella, con la finalidad de evitar, entre otros aspectos, el acceso no autorizado por parte de ningún tercero.

A tenor de lo expuesto la Audiencia Nacional en Sentencia de fecha 23 de Marzo de 2006 declaró que lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), impone un obligación de resultado, consistente en que se adopten las medidas necesarias para evitar que los datos se extravíen o acaben en manos de terceros , por lo que , todo responsable de un fichero debe asegurarse de que los mecanismos se implementen de manera efectiva sin que por tanto datos de carácter personal puedan llegar a terceras personas.

Centrada así esta cuestión, debemos llamar la atención sobre otra realidad que no deja de sorprender a los profesionales de otros sectores ya que, pese a la informatización de las consultas sanitarias, son todavía muchas las que continúan conservando en ficheros manuales los datos personales y, en concreto, clínicos de sus pacientes.

No hay lugar a dudas, en cuanto a las medidas de seguridad aplicables a los ficheros informatizados, que cuentan con un Reglamento de medidas de seguridad aprobado por Real Decreto 994/1999, de 11 de junio. Sin embargo, los ficheros manuales carecen de una normativa específica que indique las medidas a adoptar para garantizar la seguridad de los datos en ellos contenidos, lo que ha venido originando en unos casos una gran incertidumbre, y en otros, también una gran despreocupación.

No ajena a la inseguridad que está generando este escenario, la Agencia Española de Protección de Datos se pronunció a través de su Aclaración sobre la aplicación del Reglamento de Seguridad a los ficheros en soporte no automatizado, entendiendo que el RD 994/1999 resulta aplicable a los ficheros en soporte no automatizado, creados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Protección de Datos, mientras que los existentes con anterioridad a dicha fecha, gozan de un período de adaptación que finaliza en octubre de 2007.

La Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, en su Recomendación 2/2004, de 30 de julio, sobre custodia, archivo y seguridad de los datos de carácter personal de las historias clínicas no informatizadas, ha aportado una serie de pautas entre las que se pueden destacar las relativas al documento de seguridad, el control de acceso físico y la gestión de documentos que constan en la historia clínica. Pese a que esta Recomendación tiene por destinatarios a los centros sanitarios públicos de la Comunidad de Madrid, los criterios aportados por la misma resultan, en su mayoría, extrapolables a las clínicas privadas, pues, en definitiva, el tipo de datos es el mismo, sanitarios en todo caso, y los historiales clínicos presentan un contenido similar, afectando de igual modo a los derechos e intereses de los pacientes. Ahora bien, es preciso señalar que, pese a constituir un importante instrumento clarificador de esta situación, la referida Recomendación carece de carácter normativo.

En definitiva, las obligaciones que de la normativa de protección de datos y documentación clínica se derivan para los profesionales sanitarios, es ineludible insistir en la importancia que la conservación diligente de la información sanitaria tiene para el conjunto de la actividad del facultativo, sin perder de vista que los datos relativos a la salud son calificados por el artículo 7 de la Ley Orgánica de Protección de Datos como especialmente protegidos, exigiendo por ello el máximo nivel de seguridad y garantías

Publicado en Redacción Médica el Martes 27 de Marzo de 2007.Número 528.AÑO III

El Tribunal Constitucional ha admitido a trámite el Conflicto Positivo de Competencia promovido por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, en relación con el real Decreto 1301706, de 10 de noviembre Decreto por el que se establecen normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se regulan normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos..

La confusión interesada de dos actividades de naturaleza jurídica completamente diferente, cuales son la donación del cordón umbilical con fines altruistas – propósito éste que sustenta a los bancos públicos de sangre procedente del cordón umbilical – con la conservación del cordón umbilical para preservar la salud de la persona titular del mismo o de sus familiares y que la normativa básica estatal no prohíbe expresamente, por un lado.

Y por otro, el intento de paralizar la normativa reglamentaria dictada por la Comunidad de Madrid, al amparo de una normativa que, ya se ha dicho antes, no prohíbe los depósitos, que no las donaciones, privados de sangre de cordón umbilical, hurtándose a la Comunidad de Madrid el ejercicio de una competencia normativa propia y todo ello porque la Administración del Estado no hizo sus deberes a tiempo y no transpuso la Directiva Comunitaria 2004/23/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, en tiempo y forma. Ha llevado todo éste problema al Tribunal Constitucional.

Si realmente el Ministerio de Sanidad quería “garantizar un sistema homogéneo aplicable a todo el territorio nacional” , no tenía más que haber añadido una Disposición Transitoria en la normativa estatal que transpuso la Directiva Comunitaria del siguiente tenor literal: “Los centros y establecimientos que a la entrada en vigor de esta norma se encuentren autorizados para realizar las actividades reguladas en el mismo dispondrán de un plazo de 12 meses desde su entrada en vigor para adecuarse a sus disposiciones.

En el caso de no haberse producido la adaptación en este plazo, las autorizaciones de estos centros y el establecimientos se entenderán revocadas, sin perjuicio de las sanciones en que pudiesen incurrir en el supuesto de seguir realizando las actividades reguladas en esta norma”. Esta es precisamente la previsión que se contenía en el primer borrador, elaborado en el Ministerio de Sanidad y Consumo, de Real Decreto por el que se establecen normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se regulan normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.

De esta forma, se habrían conciliado plenamente los intereses públicos en conflicto: el esgrimido por la Comunidad de Madrid y el alegado por la Administración del Estado, y se habría garantizado la libertad de empresa, la protección a la familia y la protección a la salud que, de modo indubitado, informan la normativa comunitaria.

Partiendo de lo anterior, la suspensión de las normas reglamentarias dictadas al efecto por la Comunidad Autónoma de Madrid constituye, en sí misma, un grave perjuicio para el interés público, representado en este caso por la protección integral de la familia y los hijos, así como el derecho a la protección de la salud de los mismos, elementos éstos que constituyen la razón de interés público de la nueva normativa, que, frente a este interés general, debe prevalecer otro interés público, invocado por la Administración General del Estado, que consiste, en definitiva, en garantizar un sistema homogéneo aplicable a todo el territorio nacional.

Y la posibilidad de actuación antes citada no es extraña en nuestro Ordenamiento Jurídico. Adviértase, por ejemplo, que, ante la existencia de normativa autonómica reguladora de los derechos y deberes de los pacientes, con anterioridad a la promulgación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, la Disposición Adicional Primera de la misma previó expresamente que El Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de esta Ley, consistiendo dichas medidas, entre otras, en la adaptación de las leyes autonómicas a la ley básica estatal.

En definitiva, el Decreto 28/2006, de 23 de marzo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se regula la constitución y régimen de funcionamiento de los depósitos de sangre procedente de cordón umbilical ,no constituye innovación jurídica alguna en cuanto a la posibilidad legal de crear depósitos privados de sangre de cordón umbilical, por lo que no se alcanza a comprender en qué medida vulnera dicha disposición reglamentaria lo que se ha denominado como garantía “de un sistema homogéneo aplicable a todo el territorio nacional”.

Además, es de advertir que, como se dijo antes, a propósito de la adaptación de las disposiciones autonómicas previas a la normativa básica posterior estatal, la plenitud del ordenamiento jurídico garantiza la existencia de mecanismos a disposición de los interesados, tanto entes públicos como empresas o particulares, para depurar las posibles responsabilidades que pudiesen surgir como consecuencia de colisiones normativas.

Publicado en Redacción Médica el Martes 20 de Marzo de 2007.Número 523.AÑO III

“Dios es infinitamente bueno, pero el diablo no puede ser tan malo”, decía un gallego, o lo que es lo mismo “El Ministerio de Sanidad es infinitamente bueno, pero los MIR no pueden ser tan malos”…

Mis raíces gallegas me hacen recordar las palabras del ilustre gallego Fermín Bouza: “Ser gallego es algo muy trabajoso: hemos de subir o bajar las escaleras de tal manera que nadie sepa si subimos o bajamos, lo que nos obliga a un movimiento de danza de tipo circular hasta que nuestros observadores dejan de vernos y mirarnos. Y eso cansa. También hemos de disponer la boca de tal modo, que incluso al hablar, que no pueda vérsenos la última muela. O poner cara de astucia cuando negociamos con el tendero el kilo de merluza o presidimos el consejo de administración. En general, no sabemos si somos de los nuestros, y en todo caso hay que parecer que no sabemos de donde somos, ni de donde venimos ni a donde vamos. Somos gallegos: un trabajo añadido sobre el ya cansado oficio de vivir.”

Y hoy no puedo sentirme gallego, ante los Médicos MIR.

Prescindiendo del acierto o no, del imaginativo lema “Llevo 32 horas seguidas sin dormir ¿te opero?”, insertado en la campaña iniciada por las Asociaciones de Médicos Internos Residentes en el primer encuentro nacional de estas asociaciones, resulta claro que, catalizados por la aprobación del Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, lo que pone de manifiesto dicha campaña es que los médicos internos residentes no admiten como modelo de relaciones con la Administración dicha disposición reglamentaria.

Los MIR advierten que si el Ministerio de Sanidad no modifica el decreto que regula sus condiciones laborales y no mejora sus condiciones formativas —que se establecerán próximamente en otro decreto—, convocará una manifestación que llegará hasta las puertas del Ministerio el próximo 17 de marzo. No descartan una huelga general de MIR antes de las elecciones autonómicas de mayo.

Personalmente, no me parece en absoluto que las reivindicaciones que formula dicho colectivo sean injustas, desproporcionadas o contrarias a Derecho, sino más bien lo contrario.

Así, por ejemplo, respecto a la petición que la Asociación de Médicos Internos Residentes de la Comunidad de Madrid (Amircam), por boca de su presidente, Iñigo Espert, formuló a la ministra de Sanidad, Elena Salgado, «que permita» a los residentes participar en la redacción del decreto que regulará su formación y que «en un ejercicio de humildad», reconozca las «deficiencias» de la norma sobre su situación laboral y la modifique «antes de que lo haga la justicia», ya que el Supremo ha admitido a trámite los dos últimos recursos interpuestos en contra, este hecho, es decir la falta de negociación con las Asociaciones de Médicos Internos Residentes en el proceso de aprobación de la norma, pone de manifiesto la falta del consenso con el que, según manifestaron los Altos Cargos de la Sanidad Nacional, se elaboró el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, hallándose amparada la pretensión que, a tal efecto, deducen los MIR por la Ley 9/1987, de 12 de junio, sobre órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Los residentes recuerdan que el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre permite que sigan trabajando tras una guardia de 24 horas, «hasta cumplir 32 horas de trabajo continuado». La normativa «perpetúa» además su precariedad laboral, ya que no equipara de forma inmediata su sueldo base con el de un titulado de clase A (actualmente los MIR de la mayoría de las CC AA cobran unos 850 euros, cuando el titulado de clase A cobra 1.090) y no establece una remuneración mínima por hora de guardia (actualmente en torno a los 6 euros por hora en la mayoría de las comunidades). Además, establece que los MIR puedan realizar hasta siete guardias en un mes, «algo incompatible con el mantenimiento de una calidad de vida mínimamente aceptable».

Hay que recordar que las peticiones relativas al período de descanso se hallan previstas en la Directiva 93/104/CEE, la cual establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo en lo que se refiere a los períodos de descanso diario, de pausas, de descanso semanal, a la duración máxima de trabajo semanal, a las vacaciones anuales y a aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo.

Dicha Directiva ha sido interpretada tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como por los Jueces y Tribunales Españoles y, concretamente, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que ya, en Sentencia de fecha de 8 de abril de 2001, recaída precisamente en un supuesto de hecho sobre reconocimiento del derecho al descanso entre jornadas laborales ocasionadas por los Médicos Internos Residentes, declaró, literalmente, que “No se puede negar que el artículo 34.3 ET y las Directivas 93/104/CE y 94/33/CE están presididos por unos principios que actúan, en general, en forma de mínimos, estableciendo limitaciones en la jornada de trabajo y garantizando unos descansos inexcusables, sin perjuicio de su regulación concreta en la negociación colectiva, pactos específicos o contrato de trabajo, pero siempre sometidos a aquellos límites indispensables. En el fondo lo que persiguen una y otra norma -Estatuto y Directiva- es velar por la salud del trabajador -y, quizá, en el caso concreto, también la atención de los enfermos- mediante la concesión de un período de descanso que se considera necesario para el restablecimiento físico y psíquico del trabajador. Y en este apartamiento «forzoso» del mundo del trabajo parece lógico que deba ser aplicada la norma más favorable, máxime cuando, como afirma el Ministerio Fiscal, la disposición del artículo 3.1 de la repetida Directiva, no puede suponer en ningún caso una norma obligatoria en contra de los intereses del trabajador por varias razones: a) porque iría en contra de la finalidad de la Directiva que se dictó, según su primer considerando, para promover la mejora del medio de trabajo y la salud de los trabajadores; b) porque el art. 15 de la misma establece que se entenderá sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de aplicar o establecer disposiciones legales más favorables a los trabajadores; c) porque el art. 17.2.1c) i) de la Directiva admite una excepción a la misma en el caso de servicios relativos a la asistencia médica prestada en hospitales. Excepción, como antes dijimos, que no ha sido desarrollada en el artículo 34.3 ET, en la redacción dada por la Reforma de la Ley 11/1994 -que, de contrario, ha mejorado las condiciones laborales de la directiva- ni tampoco en el RD 1561/1995; normativa que trató, entre otras manifestaciones, de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las disposiciones de las Directivas, a las que, anteriormente, se ha hecho referencia”.

Y si, como se ha visto, las respuestas a las reivindicaciones de los MIR se encuentran contempladas en el ordenamiento jurídico, no parece que haya necesidad de acudir a medidas de conflicto social, como la huelga, para hacer frente a dichas reivindicaciones que, como dije al principio, parecen ser legítimas, no ilegales y razonables.

A modiño…, pero no podemos ignorarlas.

Publicado en Redacción Médica el Martes 13 de Marzo de 2007.Número 518.AÑO III

La delimitación y autonomía del Derecho Sanitario ha vivido en España un importante proceso de desarrollo y consolidación durante los últimos años veinticinco años, etapa ésta durante la cual ha adquirido los perfiles que hoy tiene y que lo sitúan en una posición central y emblemática dentro del conjunto de regulaciones jurídicas que ofrece el modelo de Estado Social hoy existente entre nosotros, de forma que, en la actualidad, puede afirmarse que el Derecho Sanitario supone una nueva cultura, diferente de lo que, hace algún tiempo, se conocía como “Legislación Sanitaria”, “Medicina Legal” o “Derecho Médico”, cultura ésta que ha configurado una de las más nuevas y pujantes ramas del ordenamiento jurídico.

En efecto, el Derecho Sanitario constituye, sin duda, una de las materias que mayor auge ha experimentado en las últimas décadas. Su ámbito es interdisciplinar y abarca tanto materias de carácter jurídico como ético, sanitario y económico, razón por la cual atrae asimismo el interés de profesionales provenientes de diferentes disciplinas y especialidades.

Desde hace ya algún tiempo se asiste a la proliferación de asociaciones, publicaciones y actividades especializadas en las materias que constituyen el objeto de estudio del Derecho Sanitario, y ello tanto a escala nacional como internacional. Todo ello obedece a varios tipos de razones que paso a enumerar a continuación:

Por una parte, al innegable peso específico que las materias, cuestiones o problemas relacionados con la atención sanitaria y la salud pública representan en todos los órdenes, tanto desde la perspectiva del interés social por su calidad, en cuanto síntoma de progreso y desarrollo sociales, como desde la económica, o desde la profesional, atendido el elevado número de profesionales de extracción diversa que se encuentran implicados en aquéllas.

Por otra parte, los propios avances científicos y tecnológicos plantean, de forma ya constante, en los últimos años complejas interrogantes jurídicas y éticas compartidas mundialmente. La reflexión profunda desde estos dos ámbitos ante estos nuevos retos constituye, desde hace años, una de sus tareas más apasionantes en nuestros días, e interesa directamente a los profesionales implicados en la prestación de la asistencia sanitaria.

Por último, y desde otra perspectiva, el desarrollo del derecho sanitario en nuestro país se explica también por la preocupación creciente de los profesionales, en especial de los médicos, ante el incremento de la conflictividad en su relación con los pacientes, que desemboca en numerosas ocasiones en la vía judicial, ya sea civil, penal o administrativa, y que produce en aquéllos una notable sensación de inseguridad y la consiguiente tendencia hacia la práctica de lo que se ha venido denominando como “medicina defensiva”.

Habida cuenta de los factores expuestos, la indiscutible relevancia tanto teórica como práctica del Derecho Sanitario, así como la innegable importancia que tiene tanto el sector sanitario como el jurídico en la realidad social de nuestro país, ha producido el efecto de que, tanto desde el ámbito académico como desde el asociativo, se hayan promovido estudios avanzados, programas de doctorados, diplomaturas o masters sobre la materia.

Los orígenes del hoy denominado Derecho Sanitario se remontan a los años 40 del Siglo anterior, sobre la base del esquema institucional propio de los Seguros Sociales. No ha de olvidarse que fue la Ley de 14 de diciembre de 1942 la que creó el Seguro Obligatorio de Enfermedad, con el objetivo de otorgar una protección sanitaria efectiva a los trabajadores y sus familias. Dicha fórmula institucional arraigaría y experimentaría en las décadas posteriores un proceso de progresiva expansión, tanto en términos de prestaciones otorgadas, como de volumen de población protegida, con una transformación paulatina de lo que habían sido sus postulados iniciales, hasta llegar al modelo sanitario hoy existente. Modelo éste caracterizado por una cobertura virtualmente universalizada, por una gestión descentralizada de las prestaciones sanitarias a través de las Comunidades Autónomas; una gestión descentralizada que es la consecuencia de un amplio proceso descentralizador que se ha ido materializando en las dos últimas décadas del Siglo anterior y cuya culminación tuvo lugar el 1 de enero de 2002.

El germen histórico del Derecho Sanitario se encuentra, pues, en el Derecho de la Seguridad Social, es decir, en la legislación social protectora de los trabajadores y sus familias de modo que en su inicio responde a la idea del aseguramiento de las distintas situaciones de riesgo que inciden sobre la población trabajadora, entre los cuales se encuentra el riesgo de enfermar, pero el proceso de transformación aludido ha ido borrando de forma progresiva lo que fueron sus perfiles iniciales hasta llegar a la configuración de una especie de servicio público abierto a todos los ciudadanos, de responsabilidad compartida entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Profesionales, los cuales normativizan uno de los ordenamientos jurídicos más importantes y característicos del Estado social de nuestros días.

A través, por tanto, de un recorrido histórico singular, el Derecho Sanitario ha venido a instalarse en el corazón mismo de la ya tradicional “Administración prestacional” y que incluye dentro de su ámbito de estudio la idea de la preocupación por la existencia y la salud humana, de procuración de los presupuestos vitales, o mejor aún, superando la traducción estrictamente literal, para referir su contenido ideológico, la idea de asistencia vital o de prestaciones vitales.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 8 de Marzo de 2007.Número 515.AÑO III