Con su huelga de hambre reivindicativa y su oposición a recibir asistencia médica, el preso etarra Jose Ignacio De Juana Chaos coloca a la Administración ante la alternativa de revocar la medida administrativa contra la cual dirige su protesta, es decir, conseguir la excarcelación o presenciar pasivamente su muerte, planteando así un conflicto que esencialmente se produce entre el supuesto derecho del huelguista al ejercicio de su derecho de libertad hasta el extremo, incluso de ocasionar su propia muerte, sin injerencia ajena alguna, y el derecho-deber de la Administración penitenciaria de velar por la vida y salud de los internos sometidos a su custodia, que le impone la Ley General Penitenciaria, conflicto que se proyecta no sólo en relación con el derecho a la vida, sino también sobre otros derechos fundamentales, en su día tratados magistralmente por el Tribunal Constitucional con motivo de las huelgas de hambre de los “grapo”, y que hoy constituyen piezas clásicas de nuestro Derecho y especialmente del Derecho Sanitario.

Siguiendo al pie de la letra al Tribunal Constitucional, la decisión de arrostrar por parte de De Juana Chaos, la propia muerte no es un derecho, sino simple manifestación de libertad genérica, en la que es oportuno señalar, la relevancia jurídica que tiene la finalidad que persigue el acto de libertad de oponerse a la asistencia médica, puesto que no es lo mismo usar de la libertad para conseguir fines lícitos que hacerlo con objetivos no amparados por la ley y, en tal sentido, una cosa es la decisión de quien asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que sólo a él afecta (en cuyo caso podría sostenerse la ilicitud de la asistencia médica obligatoria o de cualquier otro impedimento a la realización de esa voluntad) y cosa bien distinta es la decisión de quienes, hallándose en el seno de una relación especial penitenciaria, arriesgan su vida con el fin de conseguir que la Administración deje de ejercer o ejerza de distinta forma potestades que le confiere el ordenamiento jurídico, pues en este caso la negativa a recibir asistencia médica sitúa al Estado, en forma arbitraria, ante el injusto de modificar una decisión, que es legítima mientras no sea judicialmente anulada, o contemplar pasivamente la muerte de personas que están bajo su custodia y cuya vida está legalmente obligado a preservar y proteger.

Por consiguiente, no existe solamente la opción de la excarcelación como consecuencia del riesgo de su vida, sino que, desde la perspectiva del derecho a la vida, la asistencia médica obligatoria autorizada por resolución judicial, sería la opción legal correcta al no vulnerar ningún derecho, porque en éste no se incluye el derecho a prescindir de la propia vida, ni es constitucionalmente exigible a la Administración Penitenciaria que se abstenga de prestar una asistencia médica que, precisamente, va dirigida a salvaguardar el bien de la vida que el art. 15 de la Constitución protege.

El antecedente, en noviembre de 1989, de la huelga de hambre del “grapo” Sevillano Martín, para protestar por la dispersión de los presos de la banda terrorista, llevó al mismo planteamiento de o facilitar su libertad condicional o suministrarle una alimentación médica forzosa, basada en el aporte calórico vía parenteral, lo que avaló de forma meridiana el Tribunal Constitucional.

En síntesis de todo lo expuesto, y siguiendo a nuestro alto Tribunal, se debe finalizar con la conclusión de que la asistencia médica obligatoria, autorizada por resolución judicial, no vulnera ningún derecho fundamental, constituyendo tan sólo una limitación del derecho a la integridad física y moral garantizada por el art. 15 de la Constitución, y unida ineludiblemente a ella una restricción a la libertad física, que vienen justificadas en la necesidad de preservar el bien de la vida humana, constitucionalmente protegido y que se realiza mediante un ponderado juicio de proporcionalidad, en cuanto entraña el mínimo sacrificio del derecho que exige la situación en que se hallan aquéllos respecto de los cuales se autoriza.

La asistencia médica obligatoria debería ser la solución frente al engaño. Las leyes deben ayudar a los engañados contra los que engañan…

Publicado en Redacción Médica el Jueves 25 de Enero de 2007.Número 485.AÑO III

La muerte en Alicante de Madeleine, en compañía de una amiga y dos voluntarios de la asociación Derecho a una Muerte Digna, reabre la discusión sobre la Eutanasia, pero sobre una Eutanasia de la que se omite el apellido de “activa o directa”.

Todo lo que desde el punto de vista bioético es admisible, es lícito, también es lícito desde el punto de vista del Derecho Penal vigente en España, sobre todo a partir de la entrada en vigor del Código Penal, que se llama de 1995, publicado en el BOE de 24 de noviembre de 1995, pero que entró en vigor en realidad seis meses más tarde, el 24 de mayo de 1996.

Nuestro Código Penal provenía de 1848, y ahí la única importancia que se daba al consentimiento en el tema de la muerte, era la tipificación de la inducción y el auxilio al suicidio y del homicidio consentido. Por poner un ejemplo, inducción al suicidio sería cuando a alguien se le dice «tírate por la ventana» y se tira.

La conducta de auxilio al suicidio sería, también por ejemplo, cuando alguien le proporciona a otro una sobredosis de morfina o cianuro. Y el homicidio consentido era cuando alguien, personalmente, ya no inducía o ayudaba, sino que mataba a otra persona con su consentimiento, y, en ese caso, la pena que se imponía, (teniendo en cuanta el consentimiento del sujeto pasivo, de la persona que moría), era menor que la de homicidio.

Pero desde el año 1848 hasta el año 1995, en que se promulgó el Código Penal actualmente vigente, se produjeron, obviamente, muchos avances médicos, por ejemplo, en lo relativo al criterio que determinaba la muerte de una persona se pasó del cese del latido del corazón a la muerte cerebral, criterio éste contenido en la Ley de Extracción de Trasplantes de Órganos.

Pero, además, aparece el problema de la eutanasia con más virulencia que hasta entonces, porque existen toda una serie de avances médicos que permiten mantener con vida a las personas. Pero esos avances se han ideado, no para prolongar la agonía, sino para poder recuperar a una persona y sacarla de las garras de la muerte, no para prolongar indefinidamente esa agonía.

Esos medios están ahí, y si no se utilizan, como sería su sentido, para tratar de recuperar a una persona y que no se muera, sino para procurar una agonía, en ese caso esa práctica no parecía lícita, pero el Código Penal no decía nada.

Como consecuencia de todos esos avances médicos, se produce a nivel internacional una discusión sobre la eutanasia despenalizándola Holanda y Bélgica e incorporando Suiza el suicidio asistido manteniéndose doctrinalmente, en España, Alemania, Francia e Inglaterra, la distinción de las tres clases de eutanasia:

Primero, la eutanasia indirecta, a través de la administración de sedantes al enfermo terminal, en los cuales la intención no es la de provocar la muerte del paciente, sino aliviar su dolor. Ese es el propósito, pero se acepta secundariamente que eso supone un acortamiento de la vida. Eso seria la eutanasia indirecta.

Segundo, la eutanasia pasiva consistiría en no tratar a un enfermo desahuciado, por ejemplo no tratar una pulmonía de una persona que padece un cáncer terminal, o retirar un respirador a un politraumatizado al que le queda poco de vida. La antítesis de la eutanasia pasiva seria el encarnizamiento médico. Y, finalmente, la eutanasia activa o directa, que es cuando el propósito de la persona que aplica una determinada sustancia, (cianuro o sobredosis de morfina, por ejemplo), es acabar con la vida del paciente de manera inmediata.

Estos son los tres casos que examinados por la doctrina científica y que tuvo en cuenta el legislador español al promulgar el vigente Código Penal de 1995. Ahora Madeleine de Alicante es la última en incorporarse a la lista de enfermos que han planteado su deseo de poner fin a sus vidas como Ramón Sanpedro y Jorge león en nuestro País; Vincent Humbert, en Francia; Piergiorgio Welby, en Italia y Josiane Chevrier, en Suiza, etc.

Es un hecho constatable que el progresivo aumento del envejecimiento en el último siglo debido, en gran parte, a los avances de la Ciencia Médica, ha provocado un aumento de la esperanza de vida de la población. Según datos de la Organización Mundial de la Salud, el 60 por ciento de los fallecimientos que se produzcan en el año 2025 afectarán a personas mayores de 65 años, y de estos el 40 por ciento serán personas mayores de 75 años.

De este modo, el envejecimiento de la población es uno de los factores que han de tenerse en cuenta en la planificación de las políticas sanitarias, al ser, cada vez mayor, el número de ancianos que demandan la prestación de la asistencia sanitaria, hecho este que condiciona la necesidad de una prestación que incluya, desde la prevención de la incapacidad hasta la asistencia al final de la vida, final de la vida en la que la Eutanasia activa directa no es precisamente una cuestión Médica.

Publicado en Redacción Médica el Martes 23 de Enero de 2007.Número 483.AÑO III

La obligación de secreto médico puede verse en gran medida limitada, e incluso anulada, cuando el profesional se ve en la tesitura de acudir a los Tribunales, ya sea motivado por la denuncia de un delito, ya sea en calidad de testigo. Se produce en estos casos un conflicto entre su deber moral y su obligación jurídica, entre su posición como médico y su proceder como ciudadano, puesto que en virtud del artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “El que presencia la perpetración de cualquier delito público estará obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de Instrucción, Municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare”; y lo que es más, si este compromiso existe para todo ciudadano se refuerza para el profesional de la medicina, al manifestar el artículo 262 de la citada Ley, la especial obligación de denuncia que surge para los que por razón de su cargo, profesión u oficio tuvieren noticia de algún delito público y la sanción que se les impondrá en caso de no comunicar dichos actos, citando de un modo particular la situación del profesor de Medicina, Cirugía o Farmacia que no denunciase un delito conocido con ocasión del ejercicio de su actividad profesional. En función de estas previsiones se deduce que, lejos de mantener su fidelidad al paciente, el médico tiene un deber de denunciar la comisión de delitos públicos, lo que lleva a asimilar la posición de éste a la de la policía judicial, por más que no figure en el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este hecho se ve todavía más agravado por el trato discriminatorio del que es objeto el médico en comparación a otros profesionales, al manifestar el artículo 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que: “La obligación impuesta en el párrafo primero del artículo anterior no comprenderá a los abogados ni a los procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes. Tampoco comprenderá a los eclesiásticos y ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio”.

Este precepto resulta más llamativo si se aprecia la similitud entre la posición del ministro de culto y el médico, que en numerosas ocasiones actúa como auténtico confesor del paciente que le revela datos de su vida íntima y le pide consejo amparado en la confianza de que todo ello permanecerá en el más absoluto secreto.

Otra circunstancia en la que el médico puede verse obligado a comparecer ante los Tribunales es en calidad de testigo; sobre este particular la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone en su artículo 410 que: “Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos tendrán la obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley”.

En los artículos 416 y 417 la Ley libera de dicha obligación al abogado del procesado, respecto a los hechos que éste le hubiera confiado en su calidad de defensor, a los eclesiásticos y ministros de culto disidentes, sobre los hechos que les fueren revelados en el transcurso de su ministerio y a los funcionarios públicos, civiles o militares, cuando con su declaración violaran el secreto que por razón de su cargo estuvieren obligados a guardar o desobedecieran a su superior jerárquico para prestar la declaración que se les requiera. Se puede apreciar como el médico no se encuentra en ninguna de estas circunstancias, de lo que se deduce su obligación de declarar como testigo cuando sea requerido para ello por el Tribunal, aunque cabría una escapatoria si se escudase en el último de los preceptos mencionados alegando su condición de funcionario público en los casos en que ello fuera posible.

Por otra parte, también cabe preguntarse sobre la valoración de la negativa rotunda del facultativo a informar al Juez de un hecho presuntamente delictivo, al amparo del secreto profesional. Sobre esta cuestión cabría entender que se produciría un supuesto de estado de necesidad, conforme al artículo 20.5 del Código Penal, como eximente de responsabilidad criminal; en cualquier caso deberán valorarse las circunstancias e intereses presentes en cada supuesto, para determinar si esta eximente opera de un modo total o parcial.

Todos los problemas señalados se podrían haber obviado o minimizado, en gran medida, si el legislador estatal hubiese hecho caso de la previsión contenida en el último párrafo del artículo 24.2 de la Constitución, que manifiesta que “La ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”; sin duda, una ley sobre el secreto profesional habría dirimido los conflictos de intereses que en estos casos se producen en la persona del médico entre su condición como tal y sus obligaciones como ciudadano.

Fuera de los supuestos vistos el médico puede comparecer ante los Tribunales sin involucrar su obligación de secreto profesional, mediante su posición como perito, en cuyo caso el facultativo se presenta ante los Órganos judiciales en función de su condición profesional para emitir un juicio científico objetivo que ayude al esclarecimiento de los hechos. Si la propuesta de perito es realizada a instancia de parte, ésta libera al médico de su obligación, si es requerido por la parte contraria no pesa sobre él el deber de secreto médico, pues no mantiene relación profesional alguna con la persona sobre la que se requiere su informe.

Por su parte, el Código de Ética y Deontología dedica el capítulo XVII, a los Médicos y peritos funcionarios, señalando, en su artículo 41, que éstos deberán acomodar sus actividades profesionales a las exigencias del Código. Manifiesta, asimismo, que la actuación como perito o médico inspector es incompatible con la asistencia médica al mismo paciente, por causa de la obligación de secreto que liga al médico con su paciente y que no puede ser mantenida en el caso de los peritos debido al carácter técnico-objetivo que ha de guiar su intervención ante los Tribunales; asimismo, es preciso que el médico perito comunique previamente al interesado el título en virtud del cual va a actuar, la misión que le ha sido encargada y por quien y si el paciente se negara a ser examinado el médico renunciará a hacerlo, poniéndolo en conocimiento del mandante. Finalmente, se incluye una última y nueva previsión en el artículo 41, en función de la cual, si en el curso de su actuación el médico perito o inspector hubiera obtenido algún dato del que se dedujese un riesgo importante para la vida o salud del paciente, considerará si conviene al bien de éste comunicarlo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 18 de Enero de 2007.Número 480.AÑO III

Desde la óptica política, se ha apoyado el establecimiento de la edad de 65 años para la jubilación forzosa como instrumento potenciador del empleo, aduciéndose que el desarrollo y puesta en marcha de medidas como la que comentamos son fundamentales para no bloquear cuestiones como la carrera profesional, la promoción interna y la creación de nuevo empleo y señalándose que el Estatuto Marco, vigente en la actualidad, respeta el régimen de derechos adquiridos establecido anteriormente en el ahora derogado Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, ya que se reconoce que los profesionales sanitarios puedan prolongar su actividad profesional más allá de los 65 años y hasta los 70 como máximo en los casos en que los responsables de los Recursos Humanos de las Comunidades Autónomas consideren que es una persona con alta capacitación para seguir en el servicio activo, o bien porque le resten seis años o menos de cotización para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Pues bien, la situación descrita, aún cuando resulta ajustada a la distribución de competencias sanitarias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, puede plantear, en hipótesis, problemas derivados de la igualdad en la aplicación de la ley. Piénsese, por ejemplo, en la movilidad del personal en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, prevista como criterio general en el artículo 29. 1. d) del Estatuto Marco, que posibilita que los profesionales sanitarios, a través de la participación en los sistemas de provisión de plazas previstos en dicha norma puedan cambiar de lugar de trabajo y, por ende, de Comunidad Autónoma.

Si esta situación que se plantea en hipótesis tuviese lugar en el caso de un facultativo de más de 65 años, que prestase sus servicios profesionales en la Comunidad Autónoma de Madrid (donde el Plan de Ordenación de Recursos Humanos le permite prorrogar su edad de jubilación más allá de los 65 años) y que desease ocupar un puesto de trabajo análogo al que desempeña en Madrid, por ejemplo, en la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, muy probablemente no podría resultar adjudicatario de la plaza existente en esta última Comunidad Autónoma porque el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de Asturias no contemplaría la posibilidad de prorrogar la edad de jubilación forzosa más allá de los 65 años, salvo en el supuesto excepcional de la falta de cotización.

Son justamente esas hipotéticas divergencias normativas lo que impulsó al legislador constituyente a incorporar la cautela del artículo 149.1. 1 de la Constitución Española cuyo objetivo no es otro que el Estado evite que el despliegue de las competencias autonómicas cree rupturas no tolerables (divergencias irrazonables y desproporcionadas). Se trata, como ha dicho la doctrina científica, de un título de funcionalidad horizontal o transversal toda vez que no se mueve en la lógica bases estatales – legislación autonómica de desarrollo.

Pues bien, el Tribunal Constitucional, interpretando el alcance de las condiciones básicas de igualdad, en distintas sentencias (37/1987, de 26 de marzo, 14/1998, de 22 de enero y 54/1990, entre otras muchas) ha venido a declarar que los criterios de igualdad y equidad, en el ámbito de las prestaciones sanitarias (y también, por tanto en el de la regulación del personal estatutario) obligan al Estado a garantizar un mínimo común denominador, es decir, un nivel mínimo suficiente para, en la medida de lo posible, hacer efectiva la regulación del régimen jurídico del personal estatutario, pero que debe ser compatible con el desarrollo de situaciones diferenciales (en su contenido, formas o requisitos de aplicación), como viene sucediendo en el caso de la jubilación del personal estatutario en las diferentes Comunidades Autónomas, y cuya diversidad refleja las distintas opciones y preferencias de los ciudadanos en cada territorio.

Dicho de otra forma, los principios de igualdad y equidad así como la regulación uniforme que persiguen las bases de la sanidad (uniformidad en lo básico) no habilitan al Estado para exigir o imponer a las Comunidades Autónomas una uniformidad total y absoluta en el nivel de las relaciones jurídicas del personal estatutario.

En suma, como ha entendido el legislador en el último párrafo del artículo 26 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (“los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos”) , estos principios de igualdad y equidad, así como la regulación uniforme que persiguen las bases de la sanidad, necesariamente han de compatibilizarse con la opción constitucional por un Estado descentralizado políticamente y, por lo tanto, diverso

Publicado en Redacción Médica el Jueves 11 de Enero de 2007.Número 475.AÑO III

Una Instrucción de la Agencia de Protección de Datos, en vigor desde el pasado 13 de Diciembre de 2006 (Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre; B.O.E. 12/XII/2006; 21648; Corrección de errores ; B.O.E. 3/I/2007; 97), establece la regulación del uso de cámaras y videocámaras con fines de vigilancia en lo relativo al tratamiento de las imágenes que ello implica.

La finalidad de la Instrucción, de conformidad con la exposición de motivos, es la de adecuar los sistemas de videovigilancia a las exigencias del Derecho Fundamental a la protección de datos de manera que se puedan utilizar unos mecanismos de seguridad, necesarios en la sociedad actual, sin que los derechos de los ciudadanos se vean limitados.

De conformidad con nuestra doctrina, cuando se adopta una medida que restringe un derecho fundamental, se debe atender al criterio de la proporcionalidad. Siguiendo este criterio, la Agencia Española de Protección de Datos establece que siempre que sea posible se adoptarán, “otros medios que sean menos intrusivos a la intimidad de las personas, con el fin de prevenir interferencias injustificadas en los derechos y libertades fundamentales”.

Es decir, se debe evitar la colocación indiscriminada de cámaras de manera que se vulnere la intimidad de los ciudadanos y sólo se usarán estos sistemas cuando sean proporcionales al fin perseguido, siempre que éste sea legítimo, estableciéndose un plazo máximo de tres meses, que vence el 13 de marzo de 2007, para la adopción de las medidas previstas en la Instrucción para los responsables de ficheros de sistemas de seguridad ya inscritos en la Agencia Española de protección de datos.

Por lo tanto en el supuesto de implantar un sistema de seguridad a través de cámaras o videocámaras o cualquier sistema técnico análogo deberá tenerse en cuenta las disposiciones de la Instrucción citada y en concreto

Deberá ponderarse si existe un sistema menos intrusivo que, sin exigir esfuerzos desproporcionados, permita asegurar la vigilancia de su entorno.

Deberá notificarse a la Agencia de Protección de Datos la creación del nuevo fichero de videovigilancia.

Deberá respetarse todos los principios establecidos en la normativa de protección de datos.

Deberá colocarse un cartel informativo, advirtiendo que la zona está vigilada, identificando al responsable del fichero y comunicando una dirección a la que se deberán dirigir los afectados para ejercitar sus derechos. Este cartel se deberá colocarse en zonas visibles.

Deberá tener a disposición de los interesados una cláusula informativa de acuerdo con el art. 5.1 de la LOPD.

En el caso de que la cámara esté situada en un lugar privado deberá evitar la captación de imágenes de lugares públicos, “salvo que sea imprescindible para la finalidad de vigilancia que se persigue, o resulte imposible evitarlo por la ubicación de las mismas.”

Deberá evitar la captación de imágenes que no respondan a la finalidad que se persigue con la instalación de los sistemas de seguridad.

Las imágenes registradas deberán cancelarse en el plazo máximo de un mes desde que fueron obtenidas.

Deberán cumplirse las medidas de seguridad previstas al efecto y tratar los datos con la debida diligencia y confidencialidad.

Aquéllos que ya tengan inscrito en el Registro General de la Agencia de Protección de Datos un fichero para esta finalidad, tendrán un plazo de tres meses para adoptar las medidas especificas mencionadas.

Gran Hermano…….., pero bajo los principios de finalidad, información y proporcionalidad.

Publicado en Redacción Médica el Martes 9 de Enero de 2007. Número 473.AÑO III

Decía el profesor García de Enterría, ante el preocupante proceso de inflación legislativa que padecemos en nuestro país, que el principio que formula el art. 6.1 de nuestro Código Civil de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento parece un verdadero sarcasmo.

El año nuevo 2007, será un año complicado para nuestros diputados si quieren cumplir con la tramitación de los aproximadamente cuarenta proyectos de ley que esperan su tramitación en este año nuevo. La mayor parte de dichos proyectos tienen relación directa e indirecta con la Sanidad , señaladamente: el Estatuto del Trabajador Autónomo; Protección Patrimonial de Personas con Discapacidad; Investigación Biomédica; Universidades; Contratos del Sector Público; Estatuto Básico del Empleado Público; Igualdad efectiva entre hombre y mujeres; y Rectificación Registral sobre el sexo de las personas.

También esperan su turno el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; la Carrera Militar; el Acceso Electrónico a las Administraciones Públicas; la Defensa de la Competencia; la Memoria Histórica; la Ley del Suelo; la Lectura del libro y de las bibliotecas; la Violencia, el racismo y la xenofobia en el deporte; la Cesión del Castillo de Montjuic; la Justicia de Proximidad y los Consejos de Justicia; y el Tribunal Constitucional.

Igualmente llegarán las reformas estatutarias , tras Valencia, Cataluña y Andalucía, cuatro pendientes están ya en el Congreso, en diferentes fases de tramitación parlamentaria. Castilla y León ha sido la última en llegar en diciembre, al registro de la Cámara Baja, junto a la de Canarias en septiembre.

Otras leyes como la Ley de Atención a la Dependencia que hoy cumplirá cuatro días, ya se la conoce por la “Ley virtual”, toda vez que requerirá de toda una serie de desarrollos normativos, en el 2007, sin los que, los teóricos beneficiarios no notarán nada de nada. Debe establecerse un sistema de valuación del grado de dependencia, cuantía de ayudas, reparto entre las administraciones central y autonómicas.

En definitiva una año de inflación legislativa el que nos espera en el 2007 y una reflexión: las mejores leyes son las que duran muchos años….

Publicado en Redacción Médica el Jueves 4 de Enero de 2007.Número 470.AÑO III

Recientemente se ha dado a conocer una sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ceuta en el que se ha absuelto a un médico del delito de imprudencia profesional por no estar presente en el postoperatorio. En dicha sentencia se razona, con muy buen tino, que no por el hecho de abandonar el centro sanitario tras la operación se está incurriendo en imprudencia profesional cuando el facultativo se encontraba de guardia localizada y no de guardia de presencia física.

Esta sentencia me invitaba a reflexionar sobre la relación entre las sacrificadas profesiones santarias y las guardias, ya que las guardias siempre han traído de cabeza a los profesionales sanitarios y como indicaban Antonio Díez, Luis Cabañas e Ignacio Isasa (1) en una magnífica publicación las guardias médicas son “una esclavitud de nuestro tiempo” y en el caso particular de la sentencia referida además le han conllevado al facultativo implicado el disgusto de tener que verse ante la jurisdicción penal por una supuesta imprudencia profesional.

Que las guardias están mal pagadas es por todos conocido, pero lo más llamativo de las guardias médicas, desde el punto de vista legal es que son un constante foco de problemas y por tanto de procedimiento judiciales. Ya estudiemos las guardias localizadas o las guardias de presencia física, la problemática es de muy diversa índole, en unos casos el problema radica en el cómputo de las guardias, en otros casos en el pago de las mismas, muchas otras veces en cuando se puede solicitar su exención o en otros casos en qué funciones deben realizarse.

Sin embargo lo que debe hacerse notar es que ese foco de problemas constante que son las guardias es producto a su vez de la deficiente regulación que se ha hecho del problema, deficiencia que a pesar de ser conocida no es abordada satisfactoriamente, valga como ejemplo la actual regulación que se hace en el artículo 48 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre.

Nadie duda de la importancia de las guardias para la correcta prestación de la asistencia, pero precisamente por la importancia de la cuestión, debería hacerse un esfuerzo para que las guardias en vez de ser foco de problemas simplemente fuesen una faceta normal de la asistencia

Por tanto siendo conocedoras las Administraciones del problema que son las guardias, debieran de una vez por todas regular de manera pormenorizada esta cuestión y de esta forma se ahorraría al personal sanitario muchos problemas y sinsabores y la propia Administración se evitaría el constante foco de descontento que son las guardias para su personal.

1. A. Diez Murciano, L. Cabañas Navarro, I. Isasa González de Ubieta, Las guardias médicas, una esclavitud de nuestro tiempo, Coordinadora de Médicos de Hospitales, 2004

Publicado en Redacción Médica el Martes 19 de Diciembre de 2006.Número 463.AÑO III

La implicación de las asociaciones de pacientes en la actividad sanitaria no es más que el punto de llegada de una evolución más amplia que, desde hace más de cincuenta años, ha contribuido a replantear las relaciones entre, por un lado, los profesionales sanitarios, es decir todos aquellos a los que su titulación les faculta para poseer el monopolio legítimo de la elaboración de los conocimientos y del saber, así como la puesta en práctica de sus aplicaciones, y de otro lado a los pacientes, que son los beneficiarios y destinatarios potenciales de estos saberes. Este replanteamiento ha inducido a los enfermos, de modo simultáneo, a desarrollar relaciones de solidaridad y apoyo mutuo y a afirmar su derecho a participar activamente en la lucha contra las enfermedades que padecen.

La existencia de asociaciones de pacientes–opositoras no constituye, afortunadamente, la regla general, por lo que la implicación de los pacientes, cuando existe, asume formas variables. Puede tratarse de una delegación pura y simple ante los profesionales sanitarios con un control muy distante de su actividad por parte de los pacientes, y también puede darse un control de dicha actividad por parte de la asociación; en este último caso, ha surgido una modalidad eficaz de asociación de pacientes en la que los mismos colaboran estrechamente en la producción de conocimientos.

La experiencia permite aportar algunas evidencias de estas hipótesis. En primer término, de manera general, las asociaciones de pacientes, cualquiera que sea la forma en que los asociados participan en ella, privilegian ciertas formas de acción y de intervención, esforzándose por desarrollar de manera perdurable determinadas competencias (oposición a la política sanitaria en el caso de las asociaciones opositoras, o proporcionando la experiencia de sus miembros en los síntomas, efectos y evolución de la enfermedad en el caso de las asociaciones empíricas).

Estoy convencido de que, más allá de estos efectos específicos, las intervenciones de las asociaciones de pacientes en el campo de la salud, o al menos de algunas de ellas, contribuyen al surgimiento, aún titubeante, de un nuevo modelo de producción y divulgación de los conocimientos y de las técnicas sanitarias.

A lo largo de los años se han elaborado dos modelos de relaciones entre los profesionales sanitarios (o las Administraciones Públicas Sanitarias) y los pacientes.

El primero de ellos corresponde al de la sanidad pública, modelo éste en el cual los profesionales sanitarios cumplen concienzuda y eficazmente con su deber, siguen las reglas de la vida académica, contribuyendo al bienestar colectivo y a la realización del interés general.

El segundo modelo es el de la sanidad privada, en la que los profesionales sanitarios que prestan sus servicios en la misma cumplen los mismos principios que los profesionales que trabajan en la sanidad pública, pero en la que las sociedades buscan las ventajas competitivas que les permitan sobrevivir y prosperar.

En la esfera de la relación profesional sanitario – paciente, los dos modelos a que se ha aludido anteriormente demuestran algunos límites: el primero tiende a aumentar la separación entre los expertos y los ciudadanos, haciendo, en algunas ocasiones, oídos sordos a las demandas y expectativas de éstos. El segundo da respuesta a las demandas bien identificadas y, generalmente, de carácter individual.

En el espacio libre que dejan estos dos modelos se han ubicado las asociaciones de pacientes y, así, al sumarse al movimiento de autoayuda, desarrollan un tercer modelo de relación, donde los enfermos desempeñan un papel activo en las orientaciones sobre sanidad.

Solamente el futuro demostrará si dichas asociaciones de pacientes pueden extender su actividad a otros ámbitos relacionados con la salud, y no solo a la salud puramente física o mental, sino también a la salud medioambiental, o a la sanidad alimentaria, por ejemplo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 14 de Diciembre de 2006.Número 460.AÑO III

La Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM) ha denunciado a través de un estudio del Sindicato Médico de Navarra titulado “Estudio de las condiciones de trabajo, retribuciones y carrera profesional de los Médicos en España”, las diferencias existentes en las condiciones laborales de los médicos de cada Comunidad Autónoma. De dicho informe uno de los datos más llamativos es el relativo a las retribuciones, puesto que las diferencias retributivas entre Comunidades Autónomas son considerables. Esas diferencias retributivas significan que los salarios pueden variar hasta en un 30 por ciento dependiendo de las Autonomías ó en las guardias médicas donde las diferencias pueden llegar hasta un 50 por ciento, todo ello sin hablar de la productividad variable que van de 0 a 4.400 euros anuales.

Ya con anterioridad otros estudios evidenciaron la existencia de dichas diferencias en el salario de los médicos dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que presten sus servicios, pero con el tiempo estas desigualdades se van acentuando como consecuencia de la existencia de diversos factores, casi siempre de naturaleza política, lo que puede poner en riesgo la sostenibilidad del SNS.

No cabría hablar de carreras profesionales diferentes, ni tampoco cabría aceptar que el lugar donde se desempeña la carrera profesional pueda ser un obstáculo insoslayable para el desarrollo profesional. Y debe evitarse toda posible situación discriminatoria por conferirse consecuencias diferentes en relación con circunstancias de hecho fundamentalmente iguales, que el facultativo perciba que las recompensas obtenidas dependen más de su esfuerzo personal que de factores externos ajenos a su intervención, o poco modificables por la misma.

Con fecha de 16 de marzo de 2005 la ministra de Sanidad y Consumo anunció públicamente una propuesta de bases comunes para el reconocimiento de la carrera profesional en todo el Sistema Nacional de Salud.

En tal sentido, la ministra de Sanidad y Consumo manifestó ante el Senado que la Comisión de Recursos Humanos del Consejo Interterritorial de Salud estaba trabajando ya en una “propuesta de bases comunes”, que asegure el derecho a la movilidad de los profesionales sanitarios en todo el Sistema Nacional de la Salud.

Según la ministra, las conclusiones de la sesión que el Grupo Técnico de Desarrollo Profesional de dicha Comisión dedicó con carácter monográfico a la carrera profesional el pasado mes de septiembre se han plasmado en un documento de trabajo que la propia Comisión estudió.

Sin embargo este documento pone de manifiesto algo muy diferente, que debe servir de reflexión sobre la situación actual de la sanidad, puesto que nadie puede dudar que la sanidad pública española goza de unos niveles de calidad y excelencia sobresalientes, que la formación de los médicos conlleva al menos diez años de formación universitaria y postgrado antes de entrar al mercado laboral, y que durante la vida laboral diaria tienen un nivel de responsabilidad enorme, lo cual debe conllevar un reconocimiento retributivo que no genere envidias, desconfianzas ni éxodos a aquellas Comunidades que retribuyen mejor a los facultativos.

Por ello es necesario armonizar las retribuciones de los médicos entre todas las autonomías, pero también con el resto de países de la Unión Europea.

En cualquier caso lo que es evidente es que no tiene fácil solución, sobre todo porque el Estatuto Marco y la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias no afrontaron dicha problemática, lo cual condena a que el problema se vaya agudizando con el tiempo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 14 de Diciembre de 2006. Número 500.AÑO II

Desde la perspectiva general, la cuestión parte de la base de que, si bien la medicina socializada es algo irrenunciable en una sociedad avanzada, los problemas financieros del Estado del bienestar requieren que sus costes se mantengan dentro de lo razonable. Pues bien, dentro de tan sencillo planteamiento, resultaría que la evolución de costes del Sistema Nacional de Salud sería poco adecuada.

¿Dónde se encontraría el secreto de la cuestión? Desde luego, existen cuestiones (gastos derivados de la tecnificación de las prestaciones sanitarias, consumo de medicamentos…) que serían ajenas a los problemas de personal. Pero existe una convicción generalizada de que el tipo de organización sanitaria preexistente generaría disfunciones en el terreno del eficaz aprovechamiento de los recursos humanos. La centralización y la administrativización características de la organización sanitaria diseñada en la década de los 80 contribuirían, en definitiva, a la inadecuada gestión de personal.

Las soluciones al problema que se han venido preconizando, tanto en los informes especializados como fue el llamado “Informe Abril” –cuyo análisis ha sido puntualmente desarrollado por la doctrina – como en el tratamiento teórico del tema, parten siempre de la necesidad de incorporar técnicas de Derecho privado a la gestión sanitaria , habiéndose llegado a hablar de la existencia de una “huida al Derecho privado” en este terreno. Indudablemente, decisiones de este tipo admiten gradaciones. Dentro de tan genérica expresión cabe, desde luego, el recurso a la privatización de las estructuras sanitarias para funcionar luego con el sistema de conciertos (cfr. arts. 90 ss. LGS). Pero existen también posibilidades intermedias que hacen hincapié en que las disfunciones del Sistema Nacional de Salud se relacionan con la marcada centralización/jerarquización existente en su interior –que provocaría fenómenos muy diferentes: aparición de macroorganizaciones, carencia de competencias gestoras en los niveles intermedios, desinterés de los profesionales en la toma de decisiones y en la prestación del servicio sanitario, …–. Como contrapartida, la propuesta no sería necesariamente privatizar sino más bien descentralizar la gestión sanitaria.

En la década de los 90, se fueron experimentando todas las fórmulas indicadas. Marginalmente, encontramos alguna experiencia privatizadora basada en el concierto de infraestructuras sanitarias a favor de una unión temporal de empresas aseguradoras del ramo de los seguros médicos . Sin embargo, como veremos de inmediato, la opción de la mayoría gobernante parece más bien decantarse por la descentralización organizativa del sistema sanitario, a través de un proceso controlado que garantice la continuidad de la asistencia. De hecho, en la normativa que sobre este particular se ha ido aprobando prevalecen las técnicas descentralizadoras, a través de la previsión de nuevas formas organizativas para las instituciones sanitarias, que conservan su carácter público.

Por lo demás, es claro que cualquiera de estas propuestas debe hacer las cuentas con la cuestión del régimen de personal. En los técnicas privatizadoras más duras, con claridad pues la posibilidad de la continuidad del régimen estatutario queda descartada. Pero también en los supuestos de mera descentralización, aunque no en estos casos los márgenes son mayores toda vez que una cuestión es la relacionada con centralización/descentralización y otra bien diferente la relacionada con personal estatutario/laboral: al poderse realizar aquella con técnicas diferentes, más o menos próximas al Derecho privado, las posibilidades de determinación del régimen del personal son también variables.

Publicado en Redacción Médica el Martes 12 de Diciembre de 2006.Número 458.AÑO III