Si la semana pasada criticaba la ausencia de las situaciones de los enfermos mentales y discapacitados intelectuales en la Ley de Dependencia , e instábamos a una revisión en el último viaje y trámite final en el Congreso de los Diputados, éste finalizó el mismo, con la aprobación definitiva y afortunadamente, con la inclusión en el nuevo sistema de los enfermos mentales y los discapacitados intelectuales, desechando casi todos los cambios del Senado. Recordemos que de los cuarenta y seis artículos que se contenían en el Proyecto de Disposición Legal, tan sólo en contadas ocasiones se hacían genéricas menciones a la prevención de la autonomía personal.

Indicábamos en su momento que las demencias provocaban el 25 por ciento de todas las dependencias en España y la situación de gran dependencia afectaba al 40 por ciento de la población con demencia, en la que, además, según avanzaba la enfermedad, el paciente con demencia perdía por lo general su autonomía y, por tanto, su capacidad para cuidar de sí mismo, viviendo en nuestro país el 70 por ciento de los pacientes con demencia en el domicilio, donde recibía el cuidado de su familia, siendo muy frecuente que el familiar que asumía esta labor acababa desarrollando un síndrome de sobrecarga caracterizado por la ansiedad o la depresión, lo que hacía necesario su inclusión en el desarrollo de la norma hoy ya aprobada.

A pesar de ello y de las modificaciones incorporadas, se han introducido pocas novedades en materia de asistencia sanitaria ya que la norma fue elaborado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por lo que el catálogo de servicios que se ofrece no define las prestaciones sanitarias, sin que se contemplen medidas que apoyen plenamente todas las actuaciones que, día a día, se llevan a cabo desde los Servicios de Salud, sobre las personas con padecimientos que originan la dependencia de sus cuidadores.

Seria bueno recordar históricamente y así ver la necesidad de adelantarnos en el tiempo, que en 1907, Alois Alzheimer, neuropsiquiatra alemán, describió el primer caso de la enfermedad que lleva su nombre, una mujer de 51 años con deterioro cognitivo, alucinaciones, delirios y síntomas focales, cuyo estudio cerebral post-mortem reveló la existencia de atrofia cortical, placas, ovillos y cambios arterioescleróticos. Otra aportación fundamental al conocimiento de las demencias es la efectuada por Arnold Pick, profesor de neuropsiquiatría en Praga, quien comenzó a describir en 1892 una serie de casos de demencia con atrofia cerebral localizada en los lóbulos frontales.

Tras los avances de comienzos del siglo XX, el interés por las demencias disminuyó considerablemente. Se consideraba que la enfermedad de Alzheimer no era más que una forma rara de demencia presenil. Incluso en una época tan cercana como los años cincuenta y sesenta, se creía que la mayoría de las personas que desarrollaban un síndrome demencial después de los 65 años (la llamada “demencia senil”) sufrían de alguna forma de insuficiencia cerebrovascular, la llamada “demencia arteriosclerótica”.

A finales de la década de los cincuenta y durante los sesenta, los trabajos de la escuela inglesa de Psiquiatría, empezaron a suponer un cambio en la forma de entender el problema. Estos autores realizaron una serie de minuciosos estudios epidemiológicos, clínicos, neuropatológicos y neurohistológicos en pacientes diagnosticados clínicamente de “demencia senil”. Los resultados mostraron que el 70 por ciento de los pacientes presentaban como único hallazgo neuropatológico las placas seniles y ovillos neurofibrilares descritos por Alzheimer y, por otra parte, no había diferencia en el grado de arteroesclerosis cerebrovascular entre pacientes con demencia y ancianos sin deterioro cognoscitivo. Únicamente en el 15 por ciento de los pacientes pudo atribuirse éste a la presencia de tejido cerebral infartado. Todos estos trabajos pusieron en evidencia la prominencia de la enfermedad de Alzheimer entre las causas de demencia entre los ancianos, considerándose de forma cada vez más unánime que las formas seniles y preseniles corresponden en realidad al mismo trastorno.

Desde entonces, el interés por este grupo de enfermedades ha crecido de forma considerable, cuando hace más de 30 años, apenas sí ocupaba una mínima parte de los tratados de Psiquiatría y Neurología. Por ello, por la inclusión de los enfermos mentales y discapacitados intelectuales, en la Ley de Dependencia ,gracias a sus autores.

Publicado en Redacción Médica el Martes 5 de Diciembre de 2006.Número 456.AÑO III

La entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), fruto de la trasposición de la Directiva 95/46/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación

de estos Datos; estableció una serie de obligaciones para los responsables del tratamiento de datos personales. Sin embargo, la sensibilización real en este ámbito se está produciendo ahora y así lo evidencia la gran afluencia de dudas manifestadas por los profesionales del sector sanitario en torno a la Ley.

Transcurridos casi cinco años, en octubre de 2004, Antonio Marín Pérez -Subdirector General de Inspección y Tutela de Derechos de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid-, afirma que una de cada cuatro consultas que resuelve esta Agencia, con competencia en los ficheros de titularidad pública de esta Comunidad, se refieren a temas sanitarios, lo que supone un 25% del total de consultas planteadas.

Sin embargo, con base en las cifras publicadas por el Registro General de Protección de Datos relativas a la inscripción de ficheros de titularidad privada, se puede afirmar que las actividades sanitarias, no sólo se encuentran a la cabeza, sino que, cada día, aumentan en mayor medida; demostrando que el sector sanitario va adquiriendo conciencia de la necesidad de cumplir con la legislación de protección de datos.

No obstante, tal y como se indica en la notificación de inscripción de ficheros, ésta únicamente acredita que se ha cumplido con la obligación dispuesta en el artículo 26.1 de la LOPD, sin que de la misma se pueda desprender el cumplimiento, por parte del responsable del fichero, del resto de obligaciones previstas en la citada Ley y demás disposiciones reglamentarias, cuyo quebrantamiento puede ser objeto de sanción por parte de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) -Ente Público encargado de velar por el cumplimiento de las mismas-, en el caso de ficheros de titularidad privada, o la correspondiente Agencia Autonómica, en el caso de ficheros de titularidad pública.

Conviene, pues, recordar que los ficheros manuales existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la LOPD -enero del año 2000- y que han gozado de un período de adecuación a la misma, finaliza el 24 de octubre de 2007, fecha en la que todos deberán haber cumplido los requisitos de la Ley, sin perjuicio del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación por parte de los titulares de los datos. Frente a esto, todos los ficheros creados con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Norma y los informatizados preexistentes se ven sometidos y deben haber cumplido las obligaciones derivadas de la normativa de protección de datos de carácter personal.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 30 de Noviembre de 2006.Número 453.AÑO III

La Ley de dependencia, inicia su ultimo viaje y trámite final en el Congreso de los Diputados, con conceptos como el sociosanitario, cuya ausencia del texto pudo ponerse de relieve en el último Congreso Nacional de Derecho Sanitario, y cuya incorporación se ha efectuado afortunadamente en el debate final del Senado.

Ahora bien teniendo en cuenta que las demencias provocan el 25 por ciento de todas las dependencias en España y la situación de gran dependencia afecta al 40 por ciento de la población con demencia, en la que, además, según avanza la enfermedad, el paciente con demencia va perdiendo su autonomía y, por tanto, su capacidad para cuidar de sí mismo, viviendo en nuestro País el 70% de los pacientes con demencia ,en el domicilio, donde recibe el cuidado de su familia y es frecuente que el familiar que asume esta labor acabe desarrollando un síndrome de sobrecarga caracterizado por la ansiedad o la depresión, se hecha en falta su desarrollo en el Proyecto.

En efecto, es inevitable efectuar una crítica, al Proyecto de Ley de Dependencia en lo que se refiere a las citadas demencias y la prevención de las mismas a través de dicho proyecto normativo, toda vez que, de los cuarenta y seis artículos que se contienen en el Proyecto de Disposición Legal, tan sólo en contadas ocasiones se hacen genéricas menciones a la prevención de la autonomía personal.

Resulta notorio, que a pesar de las modificaciones incorporadas, se han introducido pocas novedades en materia de asistencia sanitaria ya que el proyecto normativo ha sido elaborado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por lo que el catálogo de servicios que se ofrece no define las prestaciones sanitarias, sin que se contemplen en el Proyecto de Ley medidas que apoyen todas las actuaciones que, día a día, se llevan a cabo desde los Servicios de Salud, sobre las personas con padecimientos que originan la dependencia de sus cuidadores.

Si el Proyecto de Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia establece un conjunto de prestaciones y servicios básicos tendentes a garantizar la protección de las personas en situación de dependencia, intentando garantizar la igualdad básica en el acceso a las prestaciones de todas las personas, sea cual sea el lugar de residencia, y de acuerdo con dichos principios generales, el Sistema Nacional de Dependencia, que se configura en el Proyecto de Ley, se visualiza como una nueva modalidad de protección social complementaria del Sistema de la Seguridad Social .

Sistema Nacional de Dependencia diseñado, para ello en el Proyecto de Ley de Dependencia . que tiene perfecto encaje en la Constitución Española, Norma Fundamental ésta que consagra el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, e impone a los poderes públicos los deberes de promover o garantizar ciertos servicios, utilizando para ello las políticas públicas adecuadas.

Sin embargo parece olvidarse la atención sanitaria a las personas dependientes, como consecuencia de las demencias ,que conforman un porcentaje elevado que lo convierten en clave en el tratamiento de la dependencia. Ojalá se tenga en consideración en su trámite final del Congreso de los Diputados.

Publicado en Redacción Médica el Martes 28 de Noviembre de 2006.Número 451.AÑO III

La Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM) ha denunciado a través de un estudio del Sindicato Médico de Navarra titulado “Estudio de las condiciones de trabajo, retribuciones y carrera profesional de los Médicos en España”, las diferencias existentes en las condiciones laborales de los médicos de cada Comunidad Autónoma. De dicho informe uno de los datos más llamativos es el relativo a las retribuciones, puesto que las diferencias retributivas entre Comunidades Autónomas son considerables. Esas diferencias retributivas significan que los salarios pueden variar hasta en un 30 por ciento dependiendo de las Autonomías ó en las guardias médicas donde las diferencias pueden llegar hasta un 50 por ciento, todo ello sin hablar de la productividad variable que van de 0 a 4.400 euros anuales.

Ya con anterioridad otros estudios evidenciaron la existencia de dichas diferencias en el salario de los médicos dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que presten sus servicios, pero con el tiempo estas desigualdades se van acentuando como consecuencia de la existencia de diversos factores, casi siempre de naturaleza política, lo que puede poner en riesgo la sostenibilidad del SNS.

No cabría hablar de carreras profesionales diferentes, ni tampoco cabría aceptar que el lugar donde se desempeña la carrera profesional pueda ser un obstáculo insoslayable para el desarrollo profesional. Y debe evitarse toda posible situación discriminatoria por conferirse consecuencias diferentes en relación con circunstancias de hecho fundamentalmente iguales, que el facultativo perciba que las recompensas obtenidas dependen más de su esfuerzo personal que de factores externos ajenos a su intervención, o poco modificables por la misma.

Con fecha de 16 de marzo de 2005 la ministra de Sanidad y Consumo anunció públicamente una propuesta de bases comunes para el reconocimiento de la carrera profesional en todo el Sistema Nacional de Salud.

En tal sentido, la ministra de Sanidad y Consumo manifestó ante el Senado que la Comisión de Recursos Humanos del Consejo Interterritorial de Salud estaba trabajando ya en una “propuesta de bases comunes”, que asegure el derecho a la movilidad de los profesionales sanitarios en todo el Sistema Nacional de la Salud.

Según la ministra, las conclusiones de la sesión que el Grupo Técnico de Desarrollo Profesional de dicha Comisión dedicó con carácter monográfico a la carrera profesional el pasado mes de septiembre se han plasmado en un documento de trabajo que la propia Comisión estudió.

Sin embargo este documento pone de manifiesto algo muy diferente, que debe servir de reflexión sobre la situación actual de la sanidad, puesto que nadie puede dudar que la sanidad pública española goza de unos niveles de calidad y excelencia sobresalientes, que la formación de los médicos conlleva al menos diez años de formación universitaria y postgrado antes de entrar al mercado laboral, y que durante la vida laboral diaria tienen un nivel de responsabilidad enorme, lo cual debe conllevar un reconocimiento retributivo que no genere envidias, desconfianzas ni éxodos a aquellas Comunidades que retribuyen mejor a los facultativos.

Por ello es necesario armonizar las retribuciones de los médicos entre todas las autonomías, pero también con el resto de países de la Unión Europea.

En cualquier caso lo que es evidente es que no tiene fácil solución, sobre todo porque el Estatuto Marco y la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias no afrontaron dicha problemática, lo cual condena a que el problema se vaya agudizando con el tiempo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 23 de Noviembre de 2006.Número 448.AÑO II

Se preguntaba nuestro editor el Doctor Pino, el alcance que daban nuestro Tribunales al concepto del término “daño desproporcionado”, leyendo una reciente sentencia, pregunta que otros médicos me han planteado en diferentes foros.

Pues bien, dicha teoría surge al amparo de la siguiente reflexión: cuando el resultado provocado por la intervención médica es dañina e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal, se deduce que no se ha actuado con la diligencia debida. Así, ante ciertos hechos objetivos puede presumirse la culpa médica no probada de modo directo, cuando las circunstancias y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de no mediar culpa profesional; esto es, a través de una deducción obtenida de la anormalidad de las consecuencias se afirma que el médico no ha actuado de acuerdo con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente.

En definitiva, se trata de que si se produce un daño en la persona del paciente que no guarda proporción con las enfermedades o lesión que le llevó a acudir al médico y éste no explica la causa del daño, este resultado desproporcionado acredita, lo que los juristas definimos como el nexo causal entre la actuación del médico y el daño, es decir, que este daño desproporcionado se causó por la acción u omisión del médico.

Muchas sentencias han recogido esta teoría, entre ellas la STS de 9 de diciembre de 1999 (Ponente Sr. García Varela) en la que se dice que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial, también repetida y que es preciso recordar, sobre el daño desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor (así, las SSTS de 13 de diciembre de 1997 y 9 de diciembre de 1998), que, como expresa la STS 29 de junio del 1999, «corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima”.

Por su parte, las SSTS de 2 de diciembre de 1996, 22 de mayo de 1998, 9 de diciembre de 1998, 31 de julio de 2002, 29 de noviembre de 2002, 23 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2003 y 31 de enero de 2003 se apoyan en esta consolidada teoría el daño desproporcionado para deducir, ante su presencia y la falta de explicación coherente y convincente de su aparición, la existencia de culpa en la actuación del profesional sanitario.

El daño desproporcionado a que se refiere esta teoría no debe equipararse al riesgo típico de la intervención, de modo que, si a pesar de una técnica quirúrgica impecable se materializa un riesgo típico del que el paciente fue oportunamente informado y que se produjo por causas inevitables, el médico no habrá incurrido en ningún tipo de culpa o negligencia, ni resultará aplicable, en consecuencia, la teoría del daño desproporcionado. Si, por otro lado se materializa un riesgo típico del que el paciente no ha sido oportunamente informado, entonces el médico será responsable, pero no en virtud de la teoría del daño desproporcionado, sino en virtud de la omisión del consentimiento informado. En consecuencia, la teoría del daño desproporcionado sólo será de aplicación en caso de que se produzca un riesgo atípico.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 16 de Noviembre de 2006.Número 443.AÑO II

El Consejo de Ministros, en su reunión del pasado viernes 10 de noviembre, aprobó el Real Decreto por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, al tiempo que se aprueba la coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.

Este Real Decreto traspone a la legislación española dos Directivas Europeas: la 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, y la 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la anterior en lo relativo a los requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos. Al mismo tiempo, este Real Decreto desarrolla la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, y actualiza la normativa que había sobre este tema.

Esta disposición estaba llamada a llenar el vacío legal existente por no haberse legislado hasta la fecha ,la posibilidad de congelar los cordones umbilicales – que contienen células madre- con fines privados, y por tanto hasta este momento ,la única opción legalmente válida era como ha sido público y notorio la de remitir la muestra, para su conservación, custodia y eventual puesta a disposición de los titulares, a cualquiera de los 21 países de la Unión o Estados Unidos, cuyas legislaciones posibilitan la existencia y funcionamiento de bancos privados de sangre.

Y digo estaba llamada, porque a la vista del nuevo texto, autorizándose ,ni podrán existir bancos privados, ni probablemente podrán remitirse la muestras a cualquiera de los países de la Unión Europea.

Me explico: Existen en el Real Decreto dos requisitos que prácticamente imposibilitarán el funcionamiento de los bancos privados de células de cordón umbilical en el territorio español.

El primero de los requisitos antes mencionados estriba en que, según el artículo 3. 5 del Real Decreto, las actividades de los establecimientos de tejidos no tendrán carácter lucrativo, y exclusivamente podrán repercutirse los costes efectivos de los servicios prestados por el desarrollo de las actividades autorizadas, aunque el artículo 15 del Real Decreto, al aludir a las condiciones generales de funcionamiento de los establecimientos de tejidos, determina que, según lo previsto en el artículo 3.5 (antes citado) las autoridades competentes de las Comunidades Autónomas establecerán el régimen de compensación y cargo de los costes que podrá aplicarse a los tejidos y grupos celulares distribuidos para poder cubrir los gastos derivados de su actividad. Estos cargos sólo se podrán aplicar al centro o unidad de aplicación una vez finalizada la actividad de procesamiento o preservación y distribuido el tejido o grupo celular.

En principio, no parece que los gastos derivados de la conservación de los cordones umbilicales puedan incluirse dentro del concepto de “costes efectivos de los servicios prestados por el desarrollo de las actividades autorizadas”, aunque esta cuestión deberán resolverlas las Comunidades Autónomas, al establecer el régimen de compensación y cargo de los costes que podrá aplicarse a los tejidos y grupos celulares.

El segundo de los requisitos que establece el Real Decreto y que dificultará el funcionamiento de los bancos privados de sangre de cordón umbilical en nuestro país es que, según el artículo 15.2 del Real Decreto, los establecimientos de tejidos, según el principio de distribución equitativa, garantizarán el acceso a las células y tejidos en los casos de disponibilidad insuficiente y por razones médicas de idoneidad de los receptores. Es decir, los cordones umbilicales para uso autólogo estarán a disposición de cualquier enfermo, debiendo de ser comunicada esta posibilidad a los padres antes de la extracción de la unidad.

De igual modo, el artículo 27 del Real Decreto, sobre acceso a las células y tejidos y condiciones generales de aplicación, en su apartado 2, dispone que la aplicación autóloga quedará encuadrada en el caso de procedimientos terapéuticos de eficacia demostrada en indicaciones médicas establecidas. En el caso de que se realicen actividades de procesamiento para usos autólogos eventuales de los que no hay indicación médica establecida actual, las células y tejidos así procesados estarán disponibles para su aplicación alogénica, según lo dispuesto en el apartado primero.

Por lo que se refiere a la exportación de los cordones a otros países de la Unión Europea, el artículo 23 del Real Decreto, relativo a la importación y exportación de células y tejidos, en su apartado 3, establece que sólo se autorizará la exportación de tejidos y células si concurren las siguientes circunstancias: a) que existe disponibilidad suficiente de dichas células y/o tejidos en los establecimientos de tejidos nacionales, y b) que existe una razón médica que justifique la exportación.

Como se ve, la nueva regulación, también restringe, con respecto a la situación regida por el Real Decreto 411/1996, la posibilidad de exportación de los cordones umbilicales a cualquier País de la Unión Europea e igualmente a Estados Unidos.

No parece difícil el cumplimiento del primer requisito que exige el Real Decreto para la exportación de tejidos, es decir, que exista disponibilidad suficiente en los establecimientos de tejidos nacionales, según las conclusiones alcanzadas en la Mesa sobre los bancos de sangre de cordón umbilical que se celebró en el XIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, pero, para que la exportación pueda ser viable, se precisan razones médicas que justifiquen la exportación, es decir, entiendo que se necesitaría para cumplir este requisito un certificado médico que informase que el titular del cordón umbilical, o sus familiares, pueden necesitar disponer de las células del cordón para atender posibles enfermedades que les puedan afectar y que hacen desaconsejable la donación del mismo.

En todo caso, una vez exportado el cordón umbilical al país de la Unión Europea que se considere conveniente, parece que, en el caso de necesidad de la aplicación terapéutica de las células existentes en el cordón umbilical, ésta se lleve a cabo en el país al que se ha exportado el cordón, ya que el artículo 26 del Real Decreto, cuando alude a la importación de células y tejidos, condiciona la misma al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que exista un probado beneficio en la utilización de los tejidos y células que se pretende aplicar, b) que la finalidad de los tejidos y/o células sea la de su aplicación en humanos y, c) que en el caso de tratarse de células y tejidos que habitualmente se procesan en alguno de los establecimientos de tejidos nacionales, no exista, en ese momento, disponibilidad de células y/o tejidos. En el caso de los cordones para uso autólogo, el cumplimiento del tercer requisito prácticamente lo haría inviable.

El Decreto está redactado prácticamente desde la perspectiva única de la donación con destino a bancos públicos, que los utilizan con fines terapéuticos, dependientes de la Organización Nacional de Trasplantes, pero lamentablemente en aras de la donación se está olvidando un derecho enraizado con la propia autonomía de la libertad de los padres ó tutores de los niños a conservar a través del depósito de células madre, la sangre proveniente de los cordones umbilicales para su uso en trasplantes en el tratamiento de enfermedades como la leucemia, el linfoma o ciertos tumores infantiles.

En el caso de los centros públicos la donación se hace para trasplantar después contribuyendo de manera solidaria para curar las enfermedades de otras personas que puedan tener una cierta afinidad y compatibilidad. El depósito, en cambio, supone guardar el material en un lugar determinado para tratar posibles enfermedades futuras, pero con un carácter privado y no altruista. Opción ésta última, en absoluto ilegal o inmoral, la propia Iglesia admite la licitud de ésta práctica, tomada al día de hoy por más de 1.700 familias españolas previsoras de la salud de sus hijos, incluida nuestra propia Familia Real.

Lo que no parece de recibo es que las mismas directivas europeas: la Directiva 2004/23/CE ó la recientísima 2006/17, de la Comisión, de 8 de febrero de 2006 puedan servir para la existencia de estas iniciativas privadas en Europa (21 países) y puedan servir igualmente para prohibirlo prácticamente de hecho en España, salvo que se haga un uso alternativo del Derecho, lo que sí sería inmoral, lo mismo que no parece admisible que se ponga en duda a priori y de forma gratuita la confidencialidad, la ética, y mucho menos la equidad de las Empresas que vienen realizando ésta actividad en España.

Este Real Decreto no nace precisamente desde la cultura de la autonomía de la voluntad, y desde la libertad de Empresa, para que los españoles puedan optar libremente entre ambas alternativas: el depósito o la donación.

Publicado en Redacción Médica el Martes 14 de Noviembre de 2006.Número 441.AÑO II

La estrecha relación que los especialistas en Derecho Sanitario y específicamente en protección de datos de carácter personal en el sector sanitario, nos une a los profesionales sanitarios permite afirmar que la aplicación de las obligaciones impuestas por la normativa vigente en materia de protección de datos no les está resultando una tarea fácil, sino todo lo contrario, dada la complejidad de este ámbito, en el que se entrecruzan las disposiciones generales en esta materia y las específicas del sector, encontrándose, pese a ello, lagunas en numerosos aspectos. Los profesionales y los centros sanitarios en las que ejercen su profesión se enfrentan, constantemente, a complejas situaciones e importantes problemas a la hora de aplicar dicha normativa y hallar soluciones prácticas que permitan el funcionamiento eficaz de los servicios sanitarios.

La autorregulación puede suponer una gran ayuda para estos especialistas, ya sea desde su condición de responsables de los ficheros o tratamientos de datos de carácter personal, Artículo 3.c) LOPD: “Responsable del fichero o del tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento” o de usuarios, “personas autorizadas por el responsable del fichero para que, en cumplimiento de sus funciones, acceda a datos de carácter personal”, de los mismos, adaptando la aplicación de las previsiones de protección de datos a las peculiaridades propias de su profesión a través de los denominados códigos tipo. La elaboración de estos códigos, así como la adhesión a los mismos por parte de los responsables de tratamientos debe ir en aumento, en todos los sectores, pero resulta especialmente importante en aquellos, como el sanitario, en los que se están planteando mayores dificultades a la hora de aplicar la normativa de protección de datos. Pese a ello, las dudas planteadas por los profesionales sanitarios demuestran que nos movemos en un campo en el que existe un desconocimiento generalizado en relación con estos códigos y, en concreto, respecto a su existencia, qué son realmente y su grado de exigibilidad.

Antes de centrarnos en los códigos tipo específico de protección de datos, es conveniente definir los códigos tipo de forma genérica como conjunto de normas de buena conducta, adoptados por entidades, generalmente pertenecientes al mismo sector, como modelos a seguir para el desarrollo de sus actividades profesionales; asimilables a los códigos deontológicos o de buena práctica profesional. Las actividades reguladas a través de un código tipo pueden ser de muy diversa naturaleza, dado que el objetivo perseguido en su elaboración se centra en predefinir pautas o estándares de actuación generales a tener en cuenta por los sujetos englobados en un determinado sector.

Como decíamos al comienzo, una de las dudas que más frecuentemente se plantea entre los profesionales sanitarios se encuentra íntimamente relacionada con la naturaleza de estos códigos y, en concreto, se refiere a su grado de vinculación y obligatoriedad. En relación con esta cuestión, la propia LOPD en su Articulo 32.1 y 3 ,establece, únicamente, la posibilidad de formular códigos tipo y reconoce su carácter de códigos deontológicos o de buena práctica profesional. Con base en ello, podemos afirmar que es voluntaria su implementación y la adscripción a los mismos por parte de los profesionales. Además, la adhesión a los mismos no implica el cumplimiento de la LOPD y su normativa de desarrollo. Importa dejar claro que los responsables de ficheros no están obligados a participar en la elaboración de este tipo de códigos y, por otra parte, una vez que se encuentran elaborados e inscritos, están, del mismo modo, facultados para elegir libremente sobre su adhesión o suscripción.

No obstante, si un responsable se adhiere a un código tipo concreto, a partir de ese momento, queda obligado al cumplimiento de las disposiciones incluidas en él y su incumplimiento podría ser sancionado por el órgano creada a estos efectos. Consecuencia de ello, el responsable suscriptor o adherido estará sometida a un control periódico por parte del citado Órgano, que deberá verificar que cada una de las obligaciones aceptadas voluntariamente continúan siendo objeto de cumplimiento, resultando frecuente la creación de comités de control orientados a velar por el buen funcionamiento y aplicabilidad del código tipo.

Sin embargo, la utilización de éstos Códigos tipo por empresas de software informático están llevando a los profesionales sanitarios al convencimiento de que su compra conlleva automáticamente el cumplimiento de todas las obligaciones legales de la Ley Orgánica de protección de datos , sin mas controles posteriores como los citados, razón por la que se debe insistir en que los códigos tipo no tienen carácter normativo, sino, como ya hemos dicho, de códigos deontológicos o de buena práctica profesional, recordándoles que la adhesión a los mismo no significa que se esté cumpliendo con las obligaciones establecidas por la normativa aplicable en materia de protección de datos.

Para ello, resulta conveniente el sometimiento a una auditoría de protección de datos como medio para conseguir la adaptación de las clínicas y organizaciones sanitarias a la regulación vigente en esta materia; labor que resulta prácticamente imposible sin la ayuda de profesionales especializados. Una vez conseguido esto, es fundamental contar con un mantenimiento periódico, con el fin de estar informados de todos los posibles cambios que puedan afectarles y velar por un cumplimiento constante.

Publicado en Redacción Médica el Martes 7 de Noviembre de 2006.Número 437.AÑO II

La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha dictado sentencia en el Recurso de amparo 3614/2003 de fecha 11 de octubre de 2006 en la que anula una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se confirmó la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid por la que se condenó a un médico general por realizar actividades propias de la especialidad de medicina estética.

La sentencia aborda la cuestión del intrusismo entre especialidades médicas en primer lugar determinando que el artículo 403 del Código Penal, que tipifica el delito de intrusismo es una «norma penal incompleta en la que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadoramente prevista en ella, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta».

Sin embargo la norma que regula la especialidades médicas, el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, “no recoge un conjunto de actividades médicas que habrían de corresponder a cada una de las especialidades, limitándose a formular con carácter genérico la obligatoriedad de obtener el título de médico especialista para ejercer la profesión con dicho carácter».

Por ello el Tribunal Constitucional aclara que para imponer pena alguna por intrusismo entre especialidades médicas «es preciso que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite», por lo que «no puede considerarse a tal fin una ley que debe complementarse por remisión a un real decreto que, a su vez, tampoco determina el conjunto de conductas prohibidas, sino que es preciso acudir a otra disposición administrativa que tiene por objeto el programa de formación académica».

Esta cuestión ya fue estudiada con anterioridad al Tribunal Constitucional por el Tribunal Supremo que llegó a la misma conclusión en la Sentencia de 1 de abril de 2003, y en la que se recoge, respecto a un médico que ejercía como oncólogo careciendo de dicha especialidad que “para determinar la comisión de este delito no basta con apreciar la carencia del título, oficial o académico, sino que es necesario constatar que se realizan actos propios de una profesión (o, si se quiere, que se ejerce una actividad profesional), distinta a aquella para la que el agente se encuentra habilitado. Y este requisito no concurre en los supuestos enjuiciados, pues no existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista médico legalmente establecida y regulada, con definición de actos propios y específicos, diferenciada de la actividad profesional del médico”. Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de octubre de 2006.

Publicado en Redacción Médica el Martes 31 de Octubre de 2006.Número 433.AÑO II

De acuerdo con lo que dispone el artículo 18 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, el acceso a la historia clínica, tanto por el paciente como por parte de terceros, en los casos en que se permite no es enteramente libre. Así, el artículo 18.2 regula los límites del derecho de acceso del paciente y el artículo 18.4 los límites que se aplican al derecho de acceso por terceros.

Por lo que se refiere al derecho de acceso del paciente a la documentación de la historia clínica, en principio no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, dado que estos pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas.

En todo este proceso, el paciente tiene derecho a la confidencialidad de los datos que constan en su historia clínica. Dado el carácter confidencial de estos datos, es coherente que el derecho de acceso a la documentación de la historia clínica se configure en el artículo 18 como un derecho personalísimo. No obstante, el acceso a la historia clínica es también posible con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, fines éstos con respecto a los cuales las anotaciones subjetivas operarán de distinta forma, pues, lógicamente, no será lo mismo la aportación de la historia clínica con fines judiciales (en los que una hipotética retirada de las anotaciones subjetivas puede operar como garantía de la confidencialidad del profesional sanitario o de los familiares o personas vinculadas de hecho con el paciente) que la aportación de la historia clínica con fines de investigación, aspecto éste en el que las anotaciones subjetivas de los profesionales sanitarios pueden posibilitar nuevas líneas de investigación de carácter trascendente cuya preservación debilitaría la posibilidad de retirada de dichas anotaciones subjetivas.

En todo caso, tampoco el derecho de acceso del paciente se puede ejercitar en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas como antes indicaba. Esta limitación al acceso del paciente tiene su apoyo en el respeto del derecho a la confidencialidad de tales apreciaciones que corresponde a los profesionales sanitarios. Lo que ocurre es que, en la práctica, cuando se solicita copia de los datos que figuren en la historia clínica por parte del paciente o de las personas que legítimamente pueden acceder a los mismos, podría interpretarse que el profesional puede seleccionar los datos que va a facilitar.

¿Quien puede entonces retirar entonces las anotaciones subjetivas de las historias clínicas? La Ley de Autonomía del Paciente no resuelve el problema de quién puede eliminar las anotaciones subjetivas del médico expresadas en la historia clínica, o del enfermero en las hojas de evolución de enfermería. Para solventar este vacío legal, se ha pretendido que la revisión de las anotaciones subjetivas corresponda a la comisión de historias clínicas, órgano independiente del médico y del paciente que garantizaría la objetividad en el proceso de reserva. Este órgano, previsto en el Real Decreto 521/1987, de 15 de abril, aún vigente en tanto que las Comunidades Autónomas no dicten la normativa que le sustituya en su ámbito territorial, garantizaría la objetividad en el proceso de control de las anotaciones subjetivas. Evitando así la suspicacia de que al ser el propio médico el que lleva a cabo la eliminación de las anotaciones podría considerarse por el juez que está eliminando elementos esenciales para la prueba de la responsabilidad médica. Además, como se trata de un concepto jurídico indeterminado, se puede confundir lo que es estrictamente una anotación subjetiva con lo que es un dato clínico. Esta situación puede propiciar que se elimine información sobre el estado de salud del paciente.
Al final, lo mejor, no escribir anotaciones subjetivas…

Publicado en Redacción Médica el Jueves 26 de Octubre de 2006.Número 430.AÑO II

El XIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, ha sometido en dos de sus mesas de trabajo el futuro de la relación de los Médicos tanto en la futura ley de Sociedades profesionales como a través del ejemplo de los Abogados, como consecuencia de la promulgación de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, intentando dar respuestas para el ámbito de los profesionales sanitarios, la situación generada por las incesantes inspecciones de trabajo a que se están sometiendo a los Centros, Servicios y establecimientos sanitarios, y de las que puede derivarse el efecto de que se declare que la relación que une al profesional sanitario con la clínica es una relación laboral por cuenta ajena y no un arrendamiento de servicios civiles.

Ahora bien, la relación entre el abogado principal y el auxiliar, y entre el profesional sanitario y la clínica, será civil o laboral dependiendo de su naturaleza jurídica, determinada por el contenido real de las prestaciones concertadas y por la concurrencia de los presupuestos que legalmente determinan el tipo contractual, y no por el “nomen iuris” que las partes le den, aunque tradicionalmente se ha venido entendiendo que la prestación de servicios del abogado y del profesional sanitario que ejerce en el ámbito privado su profesión no tiene naturaleza laboral dada su condición de profesional liberal.

Aun cuando las partes convengan que la relación es civil o mercantil (profesional), la relación será laboral si existe ajeneidad y dependencia, comprobación que habrá de hacerse de modo casuístico, en función por tanto de las circunstancias concurrentes en cada caso, pero teniendo en cuenta que cuando el trabajador es un profesional liberal las formas de dependencia son más sutiles y relajadas, ya que goza de una mayor discrecionalidad en el cumplimiento del servicio que el resto de trabajadores y, en consecuencia, de un menor sometimiento a las instrucciones del empleador o empresario sobre el modo de resolver o gestionar los asuntos encomendados, es decir, sin que se afecte a la “lex artis” o reglas técnicas de ejecución del trabajo, lo que va a determinar bien la atenuación o relajación de la dependencia bien la reducción de la misma a las circunstancias del acto de trabajo, pero no a su contenido.

La calificación laboral de la relación del abogado se ha planteado sobre todo cuando éste desarrolla su actividad en el seno de una empresa, dentro de su ámbito de organización y dirección, que el Tribunal Supremo ha reconocido a partir de una serie de elementos indiciarios como, entre otros: el cumplimiento de órdenes y directrices que impongan la subordinación a la persona que en la empresa tenga facultad de mando o dirección; la sujeción a normas disciplinarias, horario o régimen vacacional; la prestación del servicio en locales de la empresa; la exclusividad en la prestación de servicios; la no elección de clientes o la imposibilidad de aceptar o rechazar las tareas encomendadas.

La Doctrina y la Jurisprudencia laborales se muestran favorables a no laboralizar las relaciones profesionales, lo que se manifiesta en la configuración del presupuesto de la dependencia. Así, aunque se admita la existencia de una cierta dependencia entre los profesionales, no se considera laboral en el sentido del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, consecuentemente, se excluyen del ámbito del Derecho del trabajo. Tratándose de relaciones profesionales se parte de una inversión de la presunción de laboralidad del art. 8 del Estatuto de los Trabajadores, recogida jurisprudencialmente sobre el dato constatado en la práctica de que en la mayoría de los casos la relación jurídica de los profesionales tiene su origen en un contrato civil de arrendamiento de servicios. Ahora bien, esa inversión no impide que en los supuestos de simulación negocial se califique como laboral la relación que pese a serlo se haya calificado por las partes como arrendaticia o societaria.

Otra solución es dejar plena libertad a las partes para estructurar y calificar los términos del contrato como laboral o civil aunque en la relación no se den las notas propias del formalmente celebrado, lo que, no obstante, requiere la intervención del legislador en tal sentido. Este principio de libertad ha sido el previsto en el artículo 3 de la Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre abogados asesores de empresa, que señala que las relaciones entre las sociedades mercantiles y sus letrados asesores “serán de carácter exclusivamente profesional, sin perjuicio de aquellos casos en que esta relación se establezca mediante contrato laboral de manera expresa”, lo que, sin embargo, se ha interpretado como una inversión de la presunción general de laboralidad. En esta misma línea se movía la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales, cuya Disposición Adicional Tercera señalaba que “Las relaciones entre la sociedad y quienes ejerzan la profesión en su seno, sean socios o no, serán de carácter exclusivamente profesional y se regirán por las reglas del derecho civil o mercantil que correspondan. Quedan a salvo los supuestos en que las partes hayan sometido expresamente su relación a la legislación laboral”, que, sin embargo, ha desaparecido en el Proyecto de Ley de Sociedades Profesionales.

Publicado en Redacción Médica el Martes 24 de Octubre de 2006.Número 428.AÑO II