“Derecho Sanitario”, no era desde luego esta una expresión de uso habitual en el momento fundacional de la Asociación, hace ya casi quince años, ni evocaba un concepto asentado y reconocido como creo que es en la actualidad y como pretendemos y pretendo que lo sea aun más en el futuro. Derecho Sanitario es, y lo es por oposición a las normas aisladas, dispersas, a menudo casi ocultas que caracterizan la idea de legislación sanitaria, Derecho Sanitario es, digo, el cuerpo normativo hecho de los principios, reglas y disposiciones que tutelan y organizan los intereses y obligaciones de todos los que participan en la relación sanitaria para hacer efectivos sus derechos individuales y el derecho de todos a la protección de la salud.
Y como quiera que ese derecho subjetivo de cada uno y el derecho objetivo de todos están configurados como derechos sociales, importa a todos, pacientes y médicos primero, médicos y juristas después e instituciones sociales y políticas y, por último, singularmente la Administración sanitaria.

He nombrado al paciente en primer lugar, con el médico, y podría o debería haber dicho el hombre enfermo o simplemente el hombre para recordar el origen y el sentido de la consagración constitucional del derecho a la protección de la salud, reconocimiento que surge en contra de la experimentación y del desprecio del derecho a la vida de regímenes totalitarios, pero al colocar al paciente y al médico en ese lugar primero he querido destacar que la relación central y esencial del Derecho Sanitario es la relación médico-paciente, evocar el fin del derecho a la salud y establecer que su moderna concepción se basa en la constatación de la libertad y la igualdad del paciente.

Naturalmente que todo lo anterior envuelve una reflexión, que el transcurso de estos casi quince años de actividad de la Asociación y su vocación de futuro invitan a que sea permanente. Y es que el Derecho Sanitario así entendido requería y requiere de una serie de condiciones para su construcción, su desarrollo y su objetivo de progreso científico y humano.

En primer lugar, hacer caminar juntos al humanismo médico y al humanismo jurídico que es la idea que latió en la fundación de la Asociación Española de Derecho Sanitario, como unión de profesionales de la salud y profesionales del Derecho.

Además, tener constantemente en cuenta que la protección de la salud es un derecho de reconocimiento joven y de origen social que, anclado en la beneficencia, ha alcanzado su carta de naturaleza con el desarrollo de los modernos sistemas de Seguridad Social hasta el punto de que se ha dicho con indudable acierto que más que un derecho reconocido ha sido un derecho ganado y forzado.

La lucha por el Derecho Sanitario sugiere nuevas reflexiones. Ante todo su carácter social. Es preciso preservarlo y potenciarlo desde la sociedad civil como garantía de independencia y de libertad en su desarrollo, y como freno para su colonización por intereses políticos o económicos, lo que lleva a tomar conciencia de que la lucha por su progreso no ha finalizado.

Es fundamental recordar siempre precisamente ese carácter profundamente social, que nace y quiere revertir en la sociedad misma, en todos y para todos quienes aportan interés, trabajo e ilusión por el Derecho Sanitario.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 19 de Octubre de 2006.Número 425.AÑO II

Estoy convencido, no puede ser de otra forma, del desconocimiento por parte del Ministerio de de Sanidad, de la actividad inspectora del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a Hospitales, Sanatorios y Clínicas privadas otorgando carta de igualdad a las Instituciones abiertas, cerradas o de internamiento hospitalario, y la ausencia de análisis previo y ponderación previa de la tradicional configuración de la profesión médica privada como profesión liberal, o de las futuras regulaciones de Autónomos y Sociedades Profesionales.

Ojala no lleguemos tarde a la sin tregua actividad inspectora de incluir a los Médicos en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sean autónomos, coticen a dicho régimen o trabajen en varios hospitales, con la correspondiente repercusión inevitable en la factura sanitaria, dadas las actas millonarias que se están produciendo y la ausencia de criterio idéntico en su producción.

Me permito reiterar lo que pienso va a generar esta situación:

1.- Supondrá invertir completamente el régimen de responsabilidad de los profesionales sanitarios, puesto que si se considera a los facultativos como trabajadores, entraría en juego el sistema de responsabilidad directa de la sociedad, de acuerdo con la normativa laboral y con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicables analógicamente. Se trataría aquí de exigir responsabilidad directa a la sociedad respecto de la asistencia sanitaria en los casos de supuesta prestación incorrecta de los servicios que le corresponden.

2.- En el contrato de arrendamiento de servicios, y la concertación existente entre las sociedades mercantiles, y compañías aseguradoras sanitarias, hospitales y clínicas, no cabe exigir responsabilidad al centro sanitario privado, cuando el médico actúa independientemente, es decir, cuando únicamente ha contratado con ella la utilización de determinados servicios para sus propios pacientes, al no ser empleados suyos. Los hospitales y clínicas solamente serán responsables directos de los servicios no médicos que presten.

3.- Supondrá que la Administración, de forma coactiva, y dejando vacío de contenido el principio de autonomía de la voluntad de los particulares establecido en el artículo 12S5 del Código Civil, y el de libertad de empresa establecido en el artículo 38 de la Constitución, determina imperativamente cuál va a ser el régimen organizativo de la Empresa, así como la naturaleza de las relaciones jurídicas que ésta tiene que mantener con los facultativos que trabajan para ella.

4.- Supondrá igualmente alterar el régimen jurídico que todas las compañías aseguradoras sanitarias mantienen con los sanitarios que prestan sus servicios para ellas, que es de arrendamiento de servicios, de forma injustificada, produciéndose de este modo una discriminación vedada por el artículo 14 de la Constitución. En particular, supondrá una actuación distinta de la inspección de trabajo con respecto a otras instituciones sanitarias de autonomías, integradas en la red sanitaria pública, en el que las relaciones jurídicas existentes entre él mismo y el personal a su servicio son idénticas a las del resto de instituciones que hoy en día sufren las inspecciones citadas.

Publicado en Redacción Médica el Martes 17 de octubre de 2006.Número 423.AÑO II

Como es sabido, entre el derecho a la limitación de la jornada de trabajo que establece la constitución en su artículo 40.2 y la necesidad del correcto funcionamiento de las instituciones sanitarias, como prestadoras de un servicio público, la cuestión de las guardias médicas ha constituido uno de los problemas específicos de la relación jurídica estatutaria. El conocido libro de Antonio Díaz Murciano “Las Guardias Médicas, una esclavitud de nuestro tiempo”, respalda este aserto.

La técnica de las guardias médicas, como modo de cubrir la atención sanitaria fuera de la jornada normal, se impuso por vía de los hechos antes de que existiese una regulación legal de las mismas, lo que generó igualmente su regulación retributiva por la vía de la reclamación judicial, reclamaciones cuya dirección jurídica ostenté en los años 1976-77, al entender con los Médicos de entonces que la realización de estas guardias habían de ser retribuidas de manera independiente de los haberes propios del profesional por su trabajo en jornada normal, ya que, con toda evidencia, suponían un exceso sobre éstas y su falta de retribución suponía un desequilibrio en el juego de las prestaciones derivadas de la relación jurídica estatutaria.

Sin embargo en todo caso , y esto es lo que interesa recalcar aquí ahora, la justificación de las guardias médicas se apoya más en motivos funcionales que en una auténtica necesidad de la institución, tal y como tuvo ocasión de señalar, hace ya bastante tiempo, el extinto Tribunal Central de Trabajo en su sentencia de 10 de junio de 1985, la cual no acertó a distinguir por qué el sistema de turnos no posibilitaba una conveniente cobertura del servicio por parte del personal facultativo, cuando es precisamente el sistema organizativo que se seguía para el personal auxiliar de los médicos, sin que el servicio se viese afectado por ello.

Y, por otra parte, tampoco responde a la realidad la afirmación de que el tiempo que se dedica a la guardia no lo es de ejercicio laboral efectivo, sino de espera y atención, porque ello dependerá del servicio a cubrir. Es evidente que esta afirmación tiene un valor distinto en el ejercicio de la medicina intensiva o en la de urgencia que en otras ramas, incluyendo a los Médicos en formación, no siendo susceptible de generalización.

En cualquier caso, el sistema de las guardias es el que se practica en nuestro país, incluso después de la entrada en vigor del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud tal y como lo ha declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial española, lo que no excluye el recelo fundado de los profesionales sanitarios en el tratamiento de esta especial institución, por lo que pueda suponer de lesión al artículo 40.2 de la Constitución, lo que obliga a los poderes públicos a garantizar el descanso necesario.

La cuestión si bien fue tocada, incidentalmente, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 170/1988, de 29 de septiembre , la realidad es que en el momento actual, no parece adecuada, ni mucho menos, la respuesta que ha dado el Legislador a la regulación de la institución de las guardias médicas, requerida desde el año 1988 por el Tribunal Constitucional, al promulgar la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, norma ésta que no ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno sanitario, en términos correctos, la Directiva 93/104, habiéndose, además, ignorado la doctrina contenida en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso SIMAP, como lo prueba la regulación contenida en el Capítulo Décimo de dicho Estatuto Marco, dedicado a la regulación de la jornada de trabajo, regulación ésta de la que se infiere, con toda claridad, que lo que debió ser una mera transposición a nuestro Derecho Interno de la normativa y jurisprudencia europea sobre medidas de salud laboral y tiempos de descanso en el trabajo, ha producido una desviación de poder , hasta el punto de perseguirse, con la actual redacción del Estatuto Marco, un fin radicalmente distinto al interesado en la normativa europea: difuminar los beneficios que para los médicos produjo el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y proteger a la Administración de las reclamaciones económicas o de jornada que se hallaban fundamentadas en dicha interpretación jurisprudencial comunitaria.

El nuevo Decreto regulador de los Médicos Residentes, contempla una vez más la institución de las “guardias”, esta vez limitando su realización a las que estrictamente fije su programa formativo, y estableciendo su realización máxima a siete al mes, garantizando descansos de 12 horas y no de 24, tras las mismas horas de trabajo sin interrumpir.

Ya nos contarán los Médicos residentes las guardias que harán en las próximas vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, así como el descanso en esos periodos.

Publicado en Redacción Médica el Martes 10 de Octubre de 2006.Número 419.AÑO II

La responsabilidad médica y hospitalaria no viene resuelta de manera expresa en la legislación española, sino que las soluciones aplicables a cada caso concreto han venido siendo elaboradas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la base de los preceptos legales que, genéricamente, se refieren a la responsabilidad civil contractual y extracontractual, así como a la responsabilidad por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios, según el ámbito donde se produjese el daño al paciente: la medicina privada o la medicina oficial.

Ello contrasta con las orientaciones de países de nuestro entorno, como es el caso de Holanda, que ha introducido en el Código Civil de 1992 una amplia regulación del contrato de servicios médicos, dentro de la regulación de los contratos relativos a la prestación de servicios profesionales que, a su vez, debe ser puesto en relación con la parte general del Derecho de Obligaciones. En el Código Holandés se regula no sólo el propio contrato de servicios médicos, sino también todas las cuestiones relativas a la información a suministrar al paciente, al consentimiento informado, al secreto médico, a la documentación clínica y, por último, a la diligencia exigible y eventual responsabilidad de los profesionales sanitarios y de los centros hospitalarios.

En España, si se lee con detenimiento la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica – a través de la cual se transpone a nuestro ordenamiento jurídico interno el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, no puede extraerse la conclusión de que el legislador español haya abordado la misma problemática que se resuelve en el Código Civil Holandés a través de una ley especial, máxime si se tiene en cuenta que su contenido es mucho más limitado, pudiendo destacarse que no se aborda en la citada Ley 41/2002, de 14 de noviembre de manera directa la responsabilidad de los profesionales sanitarios y de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, materia ésta que sigue dejándose al criterio de los Jueces y Tribunales.

No obstante, la promulgación en España de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, ha permitido arrojar luz sobre la infinidad de problemas que se plantean en el tratamiento jurisprudencial de la materia, en especial en lo relativo a la información a suministrar al paciente, a la prestación del consentimiento informado, a la documentación clínica como elemento de prueba en los procesos sobre exigencia de responsabilidad profesional y a las instrucciones previas, materias éstas que, en España, fundamentan más de las dos terceras partes de las reclamaciones profesionales. Aunque en este sentido hay que señalar que la evolución de la jurisprudencia española con respecto a la responsabilidad profesional sanitaria y a otras profesiones no ha sido análoga, razón por la que en base a la especificidad del acto médico, se defiendan las regulaciones específicas sanitarias, tales como la del dato sanitario, el baremo y también, la del contrato de servicios médicos.

¿Y si estuvieran todas en una sola Ley especial?

Publicado en Redacción Médica el Jueves 5 de Octubre de 2006.Número 416.AÑO II

Reviste especial importancia la regulación, que deberá efectuarse en el desarrollo del artículo 46 de la LOPS, hoy todavía pendiente, del procedimiento pericial de tal forma que se respeten en dicho procedimiento las garantías de igualdad, a fin de conseguir un equilibrio entre las partes del contrato de seguro que, entre otras cosas, posibilite la obtención del acuerdo entre partes.

Deberá resolverse en el futuro desarrollo del artículo 46 de la LOPS cómo se designa al perito, es decir si esta cuestión va a ser decidida por la Compañía Aseguradora, por el asegurado, o por ambos de común acuerdo, pareciendo lógico que lo habitual sea que la parte designante del perito sea la propia entidad aseguradora, toda vez que ningún trastorno causará a ésta su nombramiento al ser un hecho habitual en su actividad cotidiana, no así para el asegurado, para el cual el siniestro es un hecho extraordinario desconectado de su actuar diario.

Con todo, lo que será necesario determinar es que el hecho de que exista el procedimiento pericial en caso de desavenencia entre las partes sobre el acuerdo y la forma de la indemnización, ello será sin perjuicio de las obligaciones previas de las partes, de tal modo que la entidad aseguradora tiene el deber de realizar las peritaciones e investigaciones necesarias para la determinación del siniestro y, en su caso, del importe de los daños que resulten del mismo, debiendo comunicar al asegurado su resultado.

Será, además, en esta línea, importante que se garantice la existencia de la peritación del daño y que el resultado de dicha peritación sea comunicado al asegurado, pues difícilmente puede este afrontar negociación alguna si desconoce el elemento base para ello: El informe pericial.
El hecho de que no se diese a conocer el informe pericial al asegurado sitúa a éste en una posición claramente desventajosa que no favorece en absoluto la resolución del siniestro mediante procedimientos extrajudiciales, ya que no conoce si el importe transaccional que pudiera ofrecerle la compañía aseguradora se aleja del peritado o no. E incluso la situación puede devenir más gravosa cuando es el propio perito de la entidad quien asume el papel de negociador de ésta, pretendiendo incluso arrogarse atribuciones como la de liquidar el siniestro sin acometer la labor de elaborar el informe pericial, presupuesto éste exigible en cualquier negociación, así como cuando dependen sus honorarios en gran parte del resultado de la negociación alcanzada con el asegurado, como incentivo a fin de lograr un acuerdo más beneficioso para la Compañía. Pues bien, ha de prestarse, como se dice, especial interés a la función de la peritación como paso previo e ineludible de cualquier tentativa de acuerdo.

Ello exigirá resolver de modo adecuado las siguientes cuestiones: a) la exigencia de la determinación del importe de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del siniestro mediante la peritación obligada de la compañía aseguradora que, necesariamente, ha de partir de la información suministrada por el asegurado, la propia póliza suscrita entre las partes y las investigaciones realizadas por aquélla; b) después de establecida esa determinación mediante peritación, deberá llevarse a cabo la negociación del importe indemnizatorio a satisfacer, en su caso, por la entidad aseguradora; c) la negociación debe entablarse entre los representantes de la entidad aseguradora y el asegurado ya que el perito, encargado de la inicial determinación de los daños por sus conocimientos técnicos, no puede a su vez erigirse en representante de la compañía aseguradora a efectos de la negociación señalada; d) solamente en el caso de existencia de peritación por parte de la entidad aseguradora y su comunicación al asegurado, así como la imposibilidad de llegar a un acuerdo en este punto, quedaría abierta la posibilidad de acudir al procedimiento pericial, acogiéndose al procedimiento pericial establecido en el artículo 39 de la Ley de Contrato de Seguro, a través de la designación de un perito independiente, y requiriendo al mismo tiempo a la otra parte a realizar lo propio, bajo apercibimiento de verse vinculado por el dictamen realizado; e) el perito designado por cada una de las partes debe ser independiente, requisito éste que no se daría en aquél que interviniese como representante de alguna de las partes en defensa de sus intereses.

El recurso a este procedimiento pericial, previsto como se dice en el artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro, agilizaría, sin duda, el abono de las indemnizaciones y evitaría la excesiva “judicialización” de las cuestiones referentes a la determinación de la indemnización.

Mientras tanto seguimos pendientes de la regulación normativa del nuevo seguro de responsabilidad profesional sanitaria en nuestro país, en desarrollo del art. 46 de la LOPS.

Publicado en Redacción Médica el Martes 3 de Octubre de 2006.Número 414.AÑO II

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Sevilla ha dictado recientemente una sentencia en un asunto en el que se estudiaba la posible responsabilidad patrimonial del Servicio Andaluz de Salud.

En la misma se considera que no se ha demostrado que concurra en el caso estudiado mala praxis, teniendo el paciente la obligación de soportar el daño al no ser dicho daño antijurídico.

Los hechos se refieren a una intervención en la que un paciente perdió cuatro piezas dentales por un accidente sufrido durante una operación, sin embargo el Juez en la sentencia considera que la pérdida de las piezas dentales ocurrió «en el transcurso normal de la intervención con la ocasión de un riesgo que, aunque excepcionalmente, puede ocurrir en la administración de la anestesia general, como así se le informó al paciente». De éste modo, la lesión sufrida era un riesgo propio de la intervención y el enfermo tenía la obligación de soportarla y de hecho al paciente se le informó de dicha circunstancia a través del documento de consentimiento informado.

Asimismo se señala en la sentencia que la intervención fue correcta de modo que al emplearse la técnica adecuada “se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico».

La sentencia también es relevante por la valoración que se hace en la misma del aumento desproporcionado de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, considerando que tan solo se deben estimar “aquellos supuestos en los que verdaderamente sea procedente y esté justificado acceder a las pretensiones indemnizatorias» puesto que en caso contrario se estaría convirtiendo a la Administración en garante absoluta frente a todo tipo de lesiones teniendo que atender “cualquier reclamación que tenga por origen la actividad administrativa previa».

De éste modo se concluye que «es necesario frenar la creciente línea de aumento de reclamaciones» siendo la forma más correcta de delimitar los supuestos de verdadera responsabilidad la de “añadir un plus o especialidad, debiéndose exigir además que la prestación sanitaria se haya producido con infracción del criterio de la lex artis, de modo que la simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad».

Publicado en Redacción Médica el Jueves 28 de Septiembre de 2006.Número 411.AÑO II

El contrato de Seguro es un contrato de los llamados de “adhesión”, cuyas condiciones en lo más substancial vienen redactadas por el asegurador, sin que el asegurado pueda elegir más que entre asegurarse o no, y aceptar uno u otro de los tipos de seguro que aquel tenga fijados. Y esta construcción jurídica se sigue manteniendo hasta la fecha, conservando en la actualidad pleno vigor, si bien dicho contrato de adhesión ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con la finalidad de buscar la máxima protección de la parte más débil, y, en suma, del consumidor en general.

Desde esta perspectiva, el contrato de seguro de responsabilidad previsto en la LOPS, no puede ser ajeno al intervencionismo del Estado, y en consecuencia, frente a problemas concretos la Dirección General de Seguros ha de tomar medidas, aportando soluciones, y todo ello, con la colaboración –como por lo demás exige el precepto legal– de las Comunidades Autónomas, Profesionales Sanitarios , Corporaciones Profesionales y otros agentes del sector.

Y para la cuestión concreta de crear mediante Ley un baremo específico para este tipo de contratos de seguro, las situaciones previstas deberían ser mucho más amplias que las actualmente existentes en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, para el caso de accidentes de tráfico que hoy se aplica analógicamente a los daños sanitarios, toda vez que la evolución tecnológica de la Medicina permite hoy día una gran sutileza diagnóstica, definiendo situaciones clínicas muy alejadas de las contenidas en dichos baremos, y que en cualquier caso constituyen secuelas.

En esta labor de formación del baremo aplicable a los daños sanitarios han de tenerse en cuenta los rasgos característicos de la prestación de asistencia sanitaria y huir de practicas tales como remitirse a los baremos existentes en la normativa laboral, como acontece con el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, cuando la secuela no esté definida en el baremo de la entidad aseguradora, baremos éstos que suelen ser una copia de las conocidas Tablas AMA o JAMA (Guides to the evaluation of permanent Impairment, de la American Medical Association), máxime cuando la doctrina jurisprudencial de nuestro país se muestra partidaria de la aplicación del baremo contenido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, baremo éste que ha sido aceptado prácticamente sin fisuras por las entidades aseguradoras y que se basa en la “tasación” de los accidentes por hechos del tráfico.

La utilización de estas tablas AMA o JAMA ha sido criticada por la doctrina en los siguientes términos:
– “Son únicamente un entramado para cuantificar las consecuencias de la enfermedad a nivel de órgano o función, pero no sirven para entender la objetivización del problema experimentado por la persona global, ni para evaluar la socialización del mismo” (Puig de la Bellacasa); “el fallo fundamental de las tablas AMA es carecer de sistema. El método para establecer las cifras -por porcentajes de incapacidad- ha sido el simple acuerdo de cada grupo de expertos. De este modo fueron publicándose, en diferentes fechas, los trece fascículos o guías que integran la obra. El enfoque de cada situación nunca ha sido buscando posibles situaciones de minusvalía, sino siguiendo normas estereotipadas de la patología clásica: sistema cardiovascular, sistema nervioso central, nervios periféricos, extremidades y espalda, sistema hematopoyético, etc.” (Hernández Gómez).

El tiempo pasa y todavía seguimos esperando la normativa de desarrollo del art. 46 de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, y entre ella el “Baremo que nunca llega”, pero se está consultando, conforme exige el precepto legal a las Comunidades Autónomas, Profesionales Sanitarios , Corporaciones Profesionales y otros agentes del sector?, o ¿habrá sorpresa?

Publicado en Redacción Médica el Martes 26 de Septiembre de 2006.Número 409.AÑO II

Tanto los cambios legislativos operados en la Unión Europea en el sentido de establecer catálogos de derechos de los pacientes, así como las últimas orientaciones jurisprudenciales establecen que la naturaleza de la relación médico – paciente tiene hoy (ya desde hace algún tiempo) una lectura muy diferente a la que se efectuaba hace algunos años, que parte de la consideración de la desigualdad en que se encuentran el médico (experto) que todo lo sabe y el paciente (profano) que todo lo ignora, tratándose de remediar dicha situación de desigualdad potenciando la autonomía del paciente de modo que el mismo pueda decidir conjuntamente con el facultativo sobre las opciones más favorables para su salud o su vida.

En efecto, las transformaciones del mundo sanitario en los últimos cincuenta años, superado el período de la medicina tradicional, y consagrado teórica y positivamente el derecho a la salud, ha dado lugar a una profunda preocupación social, legislativa, doctrinal y jurisprudencial, por los denominados derechos del paciente. Este pasa de ser objeto de contemplación científica a sujeto de derechos subjetivos. Derechos elevados, además, a la categoría de fundamentales. De mero receptor reflejo de los deberes del médico, más deontológico y éticos que jurídicos, a verdadero acreedor directo de un conjunto de deberes y obligaciones, cuyo deudor es en ocasiones, también, el propio Estado, la Administración Sanitaria, y otras instancias, pero viene siempre encarnado por un médico. Con ello, las violación de los tradicionales deberes médicos va a suponer, inexorablemente, la vulneración de un derecho del paciente, que existe por su condición de tal, y no como mera consecuencia de su posición de acreedor en la relación contractual o pública de prestación de la asistencia sanitaria.

La trascendencia de todo ello para el abogado es crucial. Y especialmente en la órbita del denominado “Derecho de Daños”. Según es bien sabido, en la base de toda responsabilidad médica ha de existir una “culpa médica”, y ésta, como “omisión de la diligencia” del artículo 1104 del Código Civil, equivale al incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la lex artis. Así, independientemente de que partamos de un origen contractual o extracontractual, lo que determinará el alcance y los términos de la responsabilidad, en la base de ésta siempre aparece el incumplimiento de uno de los llamados deberes médicos, que precisamente son los que integran dicha lex artis. O lo que es igual: la vulneración de uno de los derechos del paciente. Como se dijo con anterioridad, esos deberes obligan al facultativo y esos derechos incumben al paciente con independencia de la existencia de un contrato. Cuando éste se constituye como base de la relación médico – paciente, como acontece con la Medicina Privada en España, se convierten en obligaciones contractuales, en contenido natural del contrato. Por este motivo han sido denominados deberes ex oficio por la doctrina. Y cuando la relación es extracontractual, como sucede en el caso de la Medicina Pública en España, penetran en la misma a través de la antijuricidad. Así los deberes éticos del médico, inicialmente deontológico, advienen al mundo del Derecho cuando se concreta la relación jurídica médico – enfermo siendo, precisamente, la dificultad del abogado, la de ayudar a determinar el contenido, alcance y límites de dicha relación, buscando siempre el punto de equilibrio en dicha relación jurídica.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 21 de Septiembre de 2006.Número 406.AÑO II

Mientras el Gran Anfiteatro del Colegio de Médicos de Madrid recibía al director de la unidad de trasplante de sangre y médula de la Universidad de Minneápolis, en Estados Unidos, Dr. John Wagner, miembro del equipo que realizó el primer trasplante de células madre de cordón umbilical en un paciente con leucemia, y desde entonces ya se han realizado en todo el mundo mas de 4.000 intervenciones terapéuticas como ésta en diferentes enfermedades: leucemias, linfomas, mielomas múltiples y en otras patologías no cancerosas. Y mientras informaba de las más de 500 líneas de investigación relacionadas con el tratamiento de enfermedades cardíacas y cerebro vasculares, otros tipos de cáncer, diabetes mellitus, etc., aprovechando las plasticidad de este tipo de células, instando a las autoridades sanitarias y a los médicos españoles a la creación de más bancos públicos y privados, de estas características para poder salvar más vidas e ir avanzando en los conocimientos de las múltiples aplicaciones clínicas futuras derivadas de la utilización de células madre de cordón umbilical. El Consejo de Ministros, aprobaba el proyecto de Ley de Investigación Biomédica, que se venía esperando desde abril.

Dicho proyecto de Ley, regulará el almacenamiento, la cesión y la utilización de las muestras biológicas, al igual que el funcionamiento de los biobancos en los que se llevará a cabo su conservación. Todo el proceso de donación, almacenaje, cesión y utilización de muestras se basará en el principio de gratuidad para evitar la discriminación de los pacientes e investigadores en el acceso a dichas muestras y a posibles investigaciones y terapias a realizar con ellas.

Los biobancos serán establecimientos públicos o privados, sin ánimo de lucro, que acojan colecciones de muestras biológicas. Para su reacción, deberán justificar su interés biomédico y será responsabilidad de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas su autorización y control.

De esta forma se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/23/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de norma de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, así como la Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del consejo en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos, razón ésta que también fundamenta la necesidad de que el Estado regule la materia a través de normativa básica.

Sin embargo, esta norma comunitaria, a través de las previsiones contenidas en su artículo 4, relativo a la aplicación, abre la posibilidad de diversos regímenes jurídicos en los distintos Estados miembros, al indicar que la misma no impedirá a ningún Estado miembro mantener o introducir en su territorio medidas de protección más restrictivas, siempre que se ajusten a las disposiciones del Tratado. En concreto, se abre la posibilidad de que todo Estado miembro pueda disponer que las donaciones sean voluntarias y no remuneradas, y en particular, prohibir o restringir las importaciones de células y tejidos humanos, siempre que se respeten las condiciones del Tratado.

Como consecuencia de esta amplitud de alternativas, algunos Estados, como es el caso del Reino Unido, Bélgica, Holanda o Alemania, han autorizado la actuación de centros y establecimientos privados que llevan a cabo el transporte y conservación de células madre, mientras que en otros, como es el caso de España, esta actividad al día de hoy es llevada a cabo desde centros sanitarios públicos, o mediante el envío a otros países, lo que Marcelo Palacios criticó, al quedar los españoles en un estado de “turismo de materiales biológicos”,existiendo, como consecuencia de ello, y hasta la promulgación del Decreto 28/2006, de 23 de marzo, de la Comunidad de Madrid, hoy suspendido judicialmente a instancias del Ministerio de Sanidad un vacío legal respecto a la actuación de centros privados, que es injustificable desde la perspectiva de la equidad en la selección y acceso de los posibles receptores, junto al respeto del principio de igualdad y no discriminación en el acceso de todos los ciudadanos a las prestaciones sanitarias, establecido en los artículos 3.2, 10.1 12 y 16 de la Ley General de Sanidad.

Contrasta llamativamente desde el punto de vista estrictamente científico, el avance en la clonación terapéutica expresado en este proyecto de Ley, con las restricciones del Gobierno a la conservación de sangre de cordón umbilical en bancos privados, práctica vinculada al avance de la medicina regenerativa.

Proyecto de Ley de Investigación Biomédica. Decreto 28/2006, de 23 de marzo, de la Comunidad de Madrid. Directiva 2004/23/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004. Relativa al establecimiento de norma de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos. Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006. Por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del consejo en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos.

Publicado en Redacción Médica el Martes 19 de Septiembre de 2006. Número 404.AÑO II

La expresión seguridad clínica se ha convertido en uno de los conceptos más utilizados entre los diversos colectivos relacionados con el Derecho Sanitario (facultativos, centros, servicios y establecimientos sanitarios tanto de naturaleza pública como privada, corporaciones profesionales y Administraciones Públicas) y, en efecto, no hay lugar en el que esto sea más cierto que en el ejercicio de la Medicina.

La seguridad clínica está indisolublemente unida al concepto de garantías de la calidad y se alinea entre diversas disciplinas que se confunden fácilmente. Pero dominando los principios y haciendo un uso correcto de los términos, todo el mundo puede comprender los problemas reales involucrados.

Los profesionales del arte de curar nunca han de olvidar que el único riesgo real del ejercicio de la profesión es el que amenaza la vida y el bienestar del paciente, y que la seguridad clínica equivale, en realidad, a dominar los factores variables que intervienen en el ejercicio de la Medicina, así como aumentar al máximo las posibilidades de un resultado satisfactorio para el paciente.

Para considerar la seguridad clínica como algo más o menos hay que despojarla de las obligaciones tradicionales que recaen sobre los profesionales sanitarios desde los tiempos de Galeno. Hacer lo que, en verdad, permite defender mejor los intereses del enfermo suele ser a corto y a largo plazo lo que más conviene a los intereses de los profesionales de la asistencia sanitaria y a las instituciones, públicas o privadas, que ellos representan.

En su forma más tradicional, la seguridad clínica no ha ido por delante, sino por detrás de los acontecimientos. Hasta hace poco, los centros sanitarios se dividían en aquéllos donde se aliviaban, si no resultaba posible la curación, los malos resultados y los malos actos médicos, basándose en hechos ya ocurridos.

El efecto adverso siempre fue considerado, de este modo, como un riesgo para los bienes de la institución y no para la vida o la salud del paciente. Antiguamente, era raro que una institución sanitaria combinara estas dos funciones: la lucha contra los efectos adversos y la garantía de la calidad, de modo que ciertos resultados desfavorables pusieran en marcha auténticos cambios en la asistencia sistemática de los futuros pacientes. Y todavía resultaba más extraño que el personal encargado de la seguridad clínica gozara de suficiente impulso e influencia para que se crearan los niveles de garantías de la calidad que habrían de evitar resultados adversos en lo sucesivo.

Afortunadamente hoy los profesionales encargados de la vigilancia de la seguridad clínica saben que su tarea consiste en anticiparse y no en ir a la zaga de los acontecimientos. Su dogma estriba en que las cosas buenas sólo ocurren cuando han sido planificadas, mientras que todas las cosas malas pueden acontecer por sí solas. Los centros, servicios y establecimientos sanitarios, ya fuesen de titularidad pública o privada, han estado excesivamente preocupados por que no les faltara la última tecnología punta, sirviera ésta o no para algo, pero han dispuesto de poco tiempo, y de menos profesionales aún, para estudiar realmente la permanencia física del paciente a lo largo del laberinto que constituía todo tipo de centro de asistencia sanitaria propio de los años 90. Es, sin embargo, hoy en día, una realidad considerada esencial, la del estudio de dicha permanencia del paciente en el sistema médico, desde la perspectiva del propio paciente y del profesional sanitario, para poder comprender dónde las cosas van mal y por dónde sufrirá la seguridad clínica. Afortunadamente.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 14 de Septiembre de 2006.Número 401.AÑO II